高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)101年度訴字第109號

• 裁判案由: 營業稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 101 年 05 月 30 日
• 法官: 戴見草、孫國禎、簡慧娟
• 法定代理人: 蘇碧蘭、何瑞芳
• 原告: 艾比爾科技股份有限公司法人
• 被告: 財政部高雄市國稅局

高雄高等行政法院判決
101年度訴字第109號原 告　艾比爾科技股份有限公司
代　表　人　蘇碧蘭
被 告　財政部高雄市國稅局
代　表　人　何瑞芳　局長
上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國101年1月12日台財訴字第10000491800號訴願決定，提起行政訴訟，本院判
決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰
緣原告於民國92年5至12月間進貨，取得非實際交易對象傑
敏科技股份有限公司（下稱傑敏公司）開立之統一發票14紙，金額計新臺幣（下同）6,846,612元（不含稅），作為進
項憑證並申報扣抵銷項稅額，同期間又無銷貨事實虛開統一發票金額計1,428,600元（不含稅）予傑敏公司，致生漏稅
事實，經財政部臺灣省南區國稅局（下稱南區國稅局）查獲，通報被告查處，被告除按虛報進項金額大於虛開不實統一發票金額計5,418,012元核定補徵營業稅270,901元外，並按原告所漏稅額處以2倍罰鍰計541,804元。原告不服，申請復查，未獲變更，復因原告未依法提起訴願，全案業於99年9
月24日確定。嗣原告復於100年6月8日具文主張有新事實或
新證據，申請依行政程序法第117條及第128條規定撤銷前揭行政處分，經被告以100年11月1日財高國稅審三字第1000088341號函復否准所請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
(一)本案原告於100年5月收到臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官99年度偵字第414號不起訴處分書，始知
悉不起訴處分書內所載部分相關證據（如合約書、送貨單及支票影本）是有利於原告，且此證據並未於本案行政救濟中審酌，是為新事實新證據。又原告於100年9月14日再提示傑敏公司送貨單及傑敏科技企業營運整合方案予被告供核，此些證據為之前均已存在，且亦未於本案行政救濟中審酌，亦為新事實新證據。被告以上揭證物於復查程序中原得提出卻未提出而有重大過失，又以原告與傑敏公司之給付款項均有回流情形等為由而駁回本案，亦即本案被告尚未准予程序重開，尚未就上揭證物審核。
(二)又被告以原告提出上揭新事實新證據之證物，於復查程序中原得提出卻未提出而有重大過失乙節，查原告為小公司又無行政救濟經驗，證據之取捨自有不知，且此證物又無被告要求提出而原告不理或拒不提示之情，故應無重大過失之處。(三)另被告以原告與傑敏公司間之給付款項均有回流情形乙節，查原告與傑敏公司有商業往來，有進貨有銷貨，自有資金往來，此為常情與事實，被告以此理由而對申請駁回，是有違常情，且於法無據等情。並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以︰
(一)本件原告違章事件，業於99年9月24日確定在案，嗣原告以
高雄地檢署檢察官99年度偵字第414號不起訴處分書為新事
實或新證據，主張依行政程序法第117條及128條規定，申請程序重開並撤銷原處分。惟查，該不起訴處分書係檢察官於100年4月28日所為之處分，亦為檢察官對於涉案公司負責人蘇碧蘭是否違反稅捐稽徵法乙事，予以不起訴處分，而非發生之新事實或發現之新證據。且該項處分係檢察官就其調查及審認證據範圍所為之處分，關於原告是否有違章漏稅事實，觀諸最高行政法院75年判字第309號判例意旨，稅捐稽徵
機關自得循實質課稅原則，依職權調查認定，不受不起訴處分書之拘束。故原告執前揭不起訴處分書，申請程序重為進行並撤銷原處分，尚難謂符合行政程序法第128條規定。
(二)況查，前開不起訴處分書所載之相關證據，其中華南商業銀行（下稱華南銀行）南高雄分行98年9月21日華南高存字第279號函文及所附存款往來明細表，即為被告據為處分之證據，其餘之合約書、送貨單及支票影本則為原告所持有之交易文件及憑證，被告曾於復查階段以99年5月10日財高國稅法
字第0990013459號函請原告提示與傑敏公司間具有實質交易之證明文件暨資金證明，惟原告就其可舉證之範圍內未予提示，自有重大過失。原告雖主張為小公司無行政救濟經驗，證據之取捨自有不知，且此證物又無被告要求提出而原告不理或拒不提示之情。惟按最高行政法院100年度判字第2185
號判決意旨：「稅務案件因具有課稅資料多為納稅義務人所掌握，及大量性行政之事物本質，．．．納稅義務人應負有完全且真實陳述之協力義務。」更何況被告於復查階段已專函請原告提示與傑敏公司間具有實質交易之證明文件暨資金證明供核，按一般交易行為，相關合約書、送貨單及支票影本，基本上即為實質交易之證明文件暨資金證明，原告置之不理為事實，自有重大過失。
(三)再者，被告曾於100年8月30日以財高國審三字第1000061908號函請原告提示前揭不起訴處分書中所載之相關證據，原告於100年9月14日僅提示傑敏公司送貨單及傑敏科技企業營運整合方案等資料，惟依據南區國稅局辦理「傑敏專案」時（即傑敏公司涉及開立及取具不實發票乙案），曾就原告92年間取得傑敏公司開立之發票，及原告開立予傑敏公司之13紙支票計6,896,694元，與其他為支付價款證明等進行查核，
經對照原告臺灣土地銀行帳戶明細資料顯示，各紙原告開立予傑敏公司之支票兌現「當日」皆有傑敏公司或該公司股東黃瓊儀、洪子雄等人匯入「相同」金額款項至原告銀行帳戶，顯示資金有回流之情形；另原告同期間開立統一發票乙紙金額計1,428,600元（不含稅）予傑敏公司，南區國稅局亦
曾就其取得傑敏公司之3紙支票計1,500,030元作為交易收款證明詳查（其中300,000元並未兌付），是南區國稅局業已
就涉案期間原告與傑敏公司進銷項交易金流分別查處認定，此與原告主張與傑敏公司因商業往來，有進貨有銷貨，自有資金往來，係屬常情與事實，顯不相同，僅證明原告刻意製造付款事實，以達其目的，是南區國稅局就每筆發票交易之原因、物流查核並再就金流面深入查得之事實，方為實情。(四)綜上所述，原告主張顯無可採，被告按行政程序法第129條
後段規定，否准原告所請，洵無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有被告新興稽徵所營業稅違章隨課(406)核定稅額繳款書、
被告99年度財高國稅法違字第1Z000000000號裁處書、100年11月1日財高國稅審三字第1000088341號函、原告100年6月8日申請書、復查決定書及訴願決定書附於原處分卷可稽，洵堪認定。而原告提起本件訴訟，無非以：原告於100年間收
到高雄地檢署檢察官99年度偵字第414號不起訴處分書後，
始知悉該不起訴處分書內所載之相關證據（如合約書、送貨單及支票影本）有利於原告，則此新事實新證據自足作為原告依行政程序法第128條規定申請重開行政程序之事由，被
告所為補徵營業稅及罰鍰處分於法無據等語，資為論據。
五、本院判斷如下：
(一)按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，行政訴訟法第107
條第3項定有明文。
(二)次按「(第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。」「(第2項)前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」行政程序
法第128條定有明文。惟所稱「法定救濟期間經過後」係指
行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，予以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言。而該條第1
項第2款所謂「新事實或新證據」者，係指於作成行政處分
之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言，且以如經斟酌可受較有利益之處分及非因申請人之重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者為限(最高行政法院99年
度判字第1161號判決、101年度判字第32號判決參考)。又行政程序重開係允許處分相對人或利害關係人具有一定要件時，得對於已具存續力之行政處分加以爭執，冀以改變原處分效力之程序，類似訴訟法上之再審程序，則在進行已確定之行政處分有無違誤之實體判斷之前，自應先審究請求重開是否符合法定要件，如不符合重開要件，即無進一步審理原處分之違法性之餘地。
(三)經查，原告於92年5至12月間進貨，取得非實際交易對象傑
敏公司開立之統一發票14紙，金額計6,846,612元（不含稅
），作為進項憑證並申報扣抵銷項稅額，同期間又無銷貨事實虛開統一發票金額計1,428,600元（不含稅）予傑敏公司
，致生漏稅事實，經南區國稅局查獲，通報被告查處，被告除按虛報進項金額大於虛開不實統一發票金額計5,418,012
元核定補徵營業稅270,901元外，並按原告所漏稅額處以2倍罰鍰計541,804元。原告不服，申請復查，未獲變更，復因
原告未依法提起訴願，全案業於99年9月24日確定等情，已
如前述，並為原告所不爭。
(四)原告雖稱其於100年間收到高雄地檢署檢察官99年度偵字第414號不起訴處分書後，始知悉該不起訴處分書內所載之相關證據（如合約書、送貨單及支票影本）可作為有利於原告系爭營業稅補稅及罰鍰處分事件之新事實及新證據云云。惟查，高雄地檢署上開偵查案件之被告之一就是原告代表人蘇碧蘭，雖然該案檢察官偵查結果，就南區國稅局移送有關原告代表人蘇碧蘭所涉前述向傑敏公司取得不實進項憑證及開立不實憑證予傑敏公司，涉嫌違反稅捐稽徵法第47條第1款、
第41條納稅義務人負責人以詐術逃漏稅捐罪、第43條第1項
之幫助逃漏稅捐罪及95年5月24日修正前商業會計法第71條
第1款之商業負責人以明知不實事項填製會計憑證等罪嫌，
以：「艾比爾公司確實有承接傑敏公司『傑敏科技企業營運整合方案』，此已經被告蘇碧蘭提出該合約書存卷可考，並有傑敏公司所開立之支票2紙在卷可稽，另傑敏公司確實有
銷貨給艾比爾公司，亦據被告蘇碧蘭提出送貨單及艾比爾公司開立之支票影本27張影本及華南商業銀行南高雄分行98年9月21日華南高存字第279號函及所附之存款往來明細表各1
份附卷可查，足見被告蘇碧蘭所辯應堪採信。」為其唯一理由，認為：「被告蘇碧蘭辯稱：傑敏公司確實有銷貨給艾比爾公司，另外艾比爾公司有接了傑敏公司一個企業營運整合方案，總金額1,428,600元等語」可以採信，而對原告代表
人蘇碧蘭作成不起訴處分，有該份不起訴處分書附卷可稽(
本院卷第19-21頁)。則查，原告代表人蘇碧蘭既能於上開偵查案件中提出合約書、送貨單、傑敏公司開立之支票及原告開立之支票等證據供檢察官偵查，而此各項證據，苟係為真，當於原告與傑敏公司交易時即已存在，而為原告所能掌握，其中支票兌現情形，亦可徵詢金融機構取得資料，衡情原告並無不能提供給被告之情形；然而，被告前於99年5月10
日業以財高國稅法字第0990013459號函請原告提示其與傑敏公司間交易之證明文件暨資金證明(見原處分卷第90頁)，未獲原告置理，雖然如此，被告亦依職權針對原告資金往來情形調取華南商業銀行存款往來明細、土地銀行客戶交易明細、相關支票影本等資料，交叉比對，方得出原告違章之結論，此有系爭營業稅原核定案卷附卷可佐(原處分卷第1-78頁)，並有該案之復查決書所載理由可資對照(見原處分卷第98-101頁)。是以，原告執以重開行政程序之新事實新證據，其中關於資金流程部分，業經被告於原處分時加以調查，又其中華南銀行南高雄分行98年9月21日華南高存字第279號函及所附之存款往來明細表正是該行函覆南區國稅局之資料(見
原處分卷第19頁)，即無發生新事實，亦無新證據，亦無被
告未加斟酌情事。至其餘合約書、送貨單及其他支票等，亦非原告不能在行政程序或救濟程序中主張，乃竟未提出，原告有重大過失，洵堪認定，即與行政程序法第128條重開行
政程序之要件不合。又行政爭訟事件本即可自為認定事實，不受檢察官偵查結果之拘束，高雄地檢署上開不起訴處分書所為證據評價，乃見解不同，且作成時間係在原處分作成之後，亦非行政程序法第128條之新事實新證據。原告主張其
是小公司又無行政救濟經驗，不知證物如何取捨，故無重大過失云云，並無可採。
(五)另行政程序法第117條前段規定：「違法行政處分於法定救
濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。……。」既明文原處分機關或其上級機關「得依職權」為違法行政處分之全部或一部撤銷；可知本條是委諸行政機關行使之裁量，亦即僅賦予行政機關就違法行政處分得自為撤銷之職權，而未給予人民得請求行政機關自為撤銷違法行政處分之請求權。因此，人民如依據該規定請求行政機關作成撤銷原違法行政處分之行政處分，性質上亦僅是促使行政機關為職權之發動，行政機關雖未依其請求而發動職權，人民亦無從主張其有權利或法律上利益受損害，而循行政爭訟程序請求行政機關自為撤銷行政處分。原告援引上開條文，主張被告所為系爭營業稅補稅及罰鍰處分有所違誤云云，亦無可採。
六、綜上所述，本件與行政程序法第128條所稱之發生新事實或
發現新證據之要件不符，且原告所稱之新事實新證據亦非原告不能在行政程序或救濟程序中主張，卻因重大過失未提出，即與行政程序法第128條重開行政程序之要件不符。另原
告亦無依行政程序法第117條請求被告撤銷系爭營業稅本稅
及罰鍰處分之請求權。從而，被告否准原告所請，並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，依其所訴事實為顯無理由，應予駁回。又重開行政程序及請求被告撤銷原處分，遭否准者，正確訴訟類型應為課予義務訴訟，原告僅提起撤銷訴訟，聲明固未完足，然因本件原告之訴已顯無理由，縱向原告闡明，結論並無不同，本院即無向原告闡明補足為課予義務聲明之必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決結果無涉，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為顯無理由，依行政訴訟法第107
條第3項、第98條第1項前段，判決如主文
中　　華　　民　　國　　101　 年　　5　　 月　　30　　日高雄高等行政法院第四庭
審判長法官　戴　見　草
法官　孫　國　禎
法官　簡　慧　娟
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中　　華　　民　　國　　101　 年　　5　　 月　　30　　日
書記官　涂　瓔　純