高雄高等行政法院裁定

民國102年5月23日辯論終結

原告

東岩開發有限公司

代表人

胡佩伶

訴訟代理人

徐建光 律師

複代理人

吳復興 律師

被告

高雄市政府

代表人

陳菊

訴訟代理人

潘俊志

　 鄭君地

　王存偉

上列當事人間都市計畫法事件，原告不服內政部中華民國101年10月26日台內訴字第1010309549號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主文

事實及理由

一、程序事項︰按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」為行政訴訟法第111條第1項、第2項所明定。本件原告於起訴狀送達後，於本院審理中，對於被告以民國101年7月26日高市府經市字第10132898000號函命其繳納代履行費用，及對內政部102年1月17日台內營字第1020800196號函以原告對上開被告執行命令聲明異議為無理由而駁回其異議之決定均不服，乃追加起訴請求撤銷上開2處分（本院卷第185頁）。被告對於原告所為訴之追加並無異議，且為本案之言詞辯論，依照上開說明，視為同意變更或追加，應予准許，合先敘明。

二、次按，「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。．．．10、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又行政執行法第9條規定：「義務人或利害關係人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。前項聲明異議，執行機關認其有理由者，應即停止執行，並撤銷或更正已為之執行行為；認其無理由者，應於10日內加具意見，送直接上級主管機關於30日內決定之。行政執行，除法律另有規定外，不因聲明異議而停止執行。但執行機關因必要情形，得依職權或申請停止之。」旨在明定義務人或利害關係人對於執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，如何向執行機關聲明異議，以及執行機關如何處理異議案件之程序，並無禁止義務人或利害關係人於聲明異議而未獲救濟後向法院聲明不服之明文規定，自不得以該條規定作為限制義務人或利害關係人訴訟權之法律依據，是在法律明定行政執行行為之特別司法救濟程序之前，義務人或利害關係人如不服該直接上級主管機關所為異議決定者，仍得依法提起行政訴訟，至何種執行行為可以提起行政訴訟或提起何種類型之行政訴訟，應依執行行為之性質及行政訴訟法相關規定，個案認定。其具行政處分之性質者，應依法踐行訴願程序（參見最高行政法院97年12月第3次庭長法官聯席會議決議）。故執行義務人不服執行機關之執行命令固得提起行政訴訟；然於提起行政訴訟前仍應依法踐行聲明異議程序，且其性質如屬行政處分，尚應依法踐行訴願程序後，始得提起行政訴訟。如依法聲明異議遭駁回後，未經訴願程序，逕行提起行政訴訟，其起訴自非合法。

三、緣原告向訴外人台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）租用高雄市○○區○○段○○○號土地（下稱85地號土地），經被告所屬經濟發展局（下稱經發局）以101年5月24日高市經發市字第10132139700號函知台糖公司，85地號土地位於高雄市都市計畫特定倉儲轉運專用區，原告擬於該土地規劃設置夜市攤販臨時集中場使用，涉有違反都市計畫法等相關規定情事，請台糖公司儘速通知及督促原告合法使用，立即停止違法開發行為等語，並副知原告。台糖公司高雄區處遂以101年6月11日高資字0000000000號函請原告依約使用並善盡管理人之責。嗣經發局於101年6月13日邀集原告等至現場會勘，並張貼公告禁止設攤，且不得經營攤販臨時集中場，另以101年6月13日高市經發市字第10132451500號函檢送該公告予原告。惟經發局於101年6月15日會同相關機關至現場會勘後，發現原告於85地號土地設置之攤販臨時集中場（中安聯合觀光大夜市）已開始違法營業，認原告於特定倉儲轉運專用區設置攤販臨時集中場違法營業，違反都市計畫法高雄市施行細則第26條之1及「變更高雄市都市計畫經濟部加工出口區小港特定倉儲轉運專用區（部分特定倉儲轉運專用區、綠地及河道用地為河道用地、綠地及特定倉儲轉運專用區）案計畫說明書」之都市計畫說明書土地使用分區管制要點（下稱管制要點）之規定，經函報被告後，被告遂依都市計畫法第79條第1項規定，以101年6月18日高市府都發開字第10132524500號函裁處原告新臺幣（下同）6萬元罰鍰，並勒令停止設置攤販臨時集中場使用。嗣經發局於101年6月22日再赴現場勘查，發現85地號土地仍繼續作攤販臨時集中場使用，經函報被告後，被告乃以原告違反上開規定，以101年6月25日高市府都發開字第10132581500號函裁處訴願人30萬元罰鍰，並停止供水、供電，復委託第三人拆除電線桿、電路及架設圍籬封閉場域，強制執行停止使用完畢。事隔多日，嗣經發局獲報分別於101年7月13及14日再赴現場勘查，發現原告於85地號土地及同屬特定倉儲轉運專用區之同段85-15號土地（以上2筆地土地下稱系爭土地）重新設置攤販臨時集中場使用，經函報被告後，被告再以101年7月16日高市府都發開字第10132880200號函裁處原告30萬元罰鍰，並勒令停止設置攤販臨時集中場使用。被告另於101年7月16日再次委託第三人執行架設烤漆鋼板圍籬架後，再於101年7月26日以高市府經市字第10132898000號函命原告繳納代履行費用合計202,410元。原告不服，對上開被告101年6月18日、101年6月25日及101年7月16日處分分別提起訴願，均遭決定駁回；原告仍不服，遂合併提起行政訴訟（被告101年6月18日、101年6月25日處分業經撤回，101年7月16日處分另以判決駁回）。嗣原告又對上開被告101年7月26日高市府經市字第10132898000號命繳納代履行費用函提起訴願後，經內政部以原告係對被告命繳納代履行費用之執行命令不服，視為行政執行之聲明異議，而以102年1月17日台內營字第1020800196號函決定異議駁回。原告不服駁回異議之決定，乃追加提起此部分之訴訟，並聲明求為判決：被告101年7月26日高市府經市字第10132898000號函及內政部102年1月17日台內營字第1020800196號函處分均撤銷。

四、又按所謂行政處分係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言（行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定參照）。準此，行政執行程序中，執行機關所為之執行行為，如符合上開行政處分之定義規定，即為行政處分。而依行政執行法第29條、第34條及同法施行細則第32條規定：「依法令或本於法令之行政處分，負有行為義務而不為，其行為能由他人代為履行者，執行機關得委託第三人或指定人員代履行之。前項代履行之費用，由執行機關估計其數額，命義務人繳納；其繳納數額與實支不一致時，退還其餘額或追繳其差額。」「代履行費用或怠金，逾期未繳納者，移送行政執行處依第2章之規定執行之。」「執行機關依本法第29條第1項規定，委託第三人或指定人員代履行時，應以文書載明下列事項，送達於義務人：一、執行機關及義務人。二、受委託之第三人或指定之人員。三、代履行之標的。四、代履行費用之數額、繳納處所及期限。五、代履行之期日。」綜上規定，所謂「代履行」係指義務人負有行為義務而不履行時，由執行機關委託第三人或指定人員代為履行而言。而主管機關委託第三人或由指定人員執行後所產生之費用支出，應由義務人自行負擔，此項費用乃因義務人不自動履行義務而產生，主管機關就代履行費用應核定其金額通知義務人限期繳納，究其性質核屬行政處分（確認及下命處分），至為瞭然。又行政強制執行係以強制手段實現義務人之義務內容，則為執行此等義務所生之費用，自屬必要費用，應由義務人負擔。而行政執行法第29條規定之代履行費用既係於執行機關已開始執行程序，並已委託第三人或指定人員定期代履行，始發生此等執行必要費用，而得發執行命令命義務人預繳之，自屬因行政執行所發生之必要費用。此稽之前引行政執行法施行細則第32條明定，執行機關委託第三人或指定人員代履行時，應製作文書載明「受委託之第三人或指定之人員」「代履行之標的」「代履行之期日」等事項送達於義務人甚明。是代履行費用乃屬應由義務人負擔之執行費用，執行機關得命義務人繳納，倘義務人不服該執行命令，自應依行政執行法第9條規定聲明異議，再循訴願程序後，始得提起行政爭訟。

五、經查，本件原告所不服之被告101年7月26日高市府經市字第10132898000號函載明：「主旨：有關貴公司（按即原告）違反都市計畫法等相關規定，於前鎮區中安路136號之1（台糖段85及85-15地號），違法設置攤販臨時集中場（中安聯合觀光大夜市）乙案，由本局委託第三人執行拆除之代履行費用共計202,410元，敬請限期繳納，請查照。．．．。」等語，此為被告（執行機關）於行政執行程序中，對原告（義務人）所為之執行行為，且係針對原告（義務人）不履行被告命其停止於系爭土地設置攤販臨時集中場（含拆除其上設施）此一公法上具體執行事件所為公權力措施，且對外直接發生課予原告繳納代履行費用義務之法律效果，核屬行政處分。依前揭最高行政法院決議及說明，自應依行政執行法第9條規定聲明異議，再循訴願程序後，始得提起行政爭訟。惟原告不服系爭執行命令後，雖向內政部提起訴願，經該部以原告係對被告命繳納代履行費用之執行命令不服，視為行政執行之聲明異議，而以102年1月17日台內營字第1020800196號函決定異議駁回後，未經訴願程序，即逕行向本院提起行政訴訟，業據被告陳明於狀，嗣本院102年5月23日行言詞辯論程序時陳稱：「（內政部102年1月17日台內營字第1020800196號函異議駁回，維持原處分決定後，有無提起訴願？）沒有，因為我們認為內政部的異議決定就等同於訴願決定。」等語（該言詞辯論筆錄附本院卷參照），揆諸上開規定及說明，原告未經合法訴願程序提起本訴，自非合法，應予駁回。

六、綜上，本件原告聲明請求撤銷被告被告101年7月26日高市府經市字第10132898000號函及內政部102年1月17日台內營字第1020800196號函，未經訴願前置程序，即逕追加提起撤銷訴訟為不備訴訟要件，應以裁定駁回。又本件原告此部分之訴，既從程序上予以駁回，其實體之主張，自無庸再予斟酌，併予敘明。

七、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

高雄高等行政法院第四庭