高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)101年度訴字第514號

• 裁判案由: 營業稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 102 年 04 月 30 日

高雄高等行政法院判決
101年度訴字第514號民國102年4月18日辯論終結原 告　展慶鋁業股份有限公司
代　表　人　黃偉慶
被 告　財政部南區國稅局
代　表　人　洪吉山局長
訴訟代理人　王正芬
陳義興
上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國101年12月6日台財訴字第1011397500號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
訴願決定及原處分關於否准原告退還溢繳營業稅申請部分均撤銷。
被告對於原告本件退還溢繳營業稅之申請，應依本判決之法律見解另為適法之處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔2分之1，餘由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰
緣原告民國91年9月至96年2月間，涉嫌取具訴外人家禎企業社與春貴企業社不實交易進項憑證新臺幣（下同）145,833,860元扣抵銷項稅額，經被告按有進貨事實認定，補徵營業
稅6,816,201元（已扣除逾核課期間475,508元），並裁處3
倍罰鍰20,448,603元，原告未申請復查而告確定。案經移送執行後於101年5月24日徵起本稅6,816,201元、滯納金1,022,430元及滯納利息276,180元。嗣原告於100年12月8日檢具
臺灣臺南地方法院檢察署檢察官（下簡稱臺南地檢署）99年度偵字第12298號不起訴處分書，申請重行查明核定，並於101年8月14日補充說明係依稅捐稽徵法第28條第2項規定申請退還溢繳稅款及罰鍰，經被告審查後予以否准。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
㈠、原告與家禎等2企業社鋁原料買賣分為二類，一為原告生產
之爐渣委由上開2家企業社代工提煉為再生鋁錠，一為上開2家行號出售再生鋁錠予原告，2類買賣均已辦妥申報，單據
齊全、資金流向合法清楚且貨物運送有保全人員等相關人證。
㈡、被告聲稱1、原告與家禎等2企業社，交易頻繁且金額鉅大，渠等卻僅有少量進貨，且無任何員工、廠房及熔爐廠房等加工人力及設備，又無法舉證實際代工處所，難以認定有供貨之能力及事實。2、該2家企業社負責人備詢時無法清楚交代與原告交易之流程及細節，尚無具體事證足證原告與其有交易事實，經查核相關帳證資料按有進貨事實認定，其取具該2家企業社涉嫌虛開不實統一發票營業人開立之不得扣抵進
項憑證申報扣抵銷項稅額。惟原告與家禎等2企業社往來多
年，其於鋁廢料業經營多年及眾所週知，並依臺南地檢署99年度偵字第12298號不起訴處分書中明顯記載，證明家禎等2企業社顯具供貨能力，又原告提示之帳證資料齊備，實際交易對象確為該2企業社，並無案外第三人，被告認定家禎等2企業社為虛設行號及無供貨能力，顯然有誤。
㈢、被告對原告行為提不出違法事實，僅以家禎等2企業社是虛
設行號來影射其取得發票不合法，除追補本稅及處3倍罰鍰
，並移送法院追究刑事責任，經臺南地檢署以不起訴處分判決確定，證明家禎企業社等並非虛設行號，且原告確將爐渣交由家禎等2企業社代工，買賣資金等過程帳載明確，經向
被告所屬新化稽徵所提出申請重新查明，以「司法行政不同途」否准所請，經向財政部提起訴願仍遭駁回等情。並聲明求為判決1、撤銷原處分及訴願決定；2、被告應依原告之申請作成退還稅款6,816,201元及罰鍰之行政處分；3、訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以︰
㈠、納稅義務人自行或因稅捐稽徵機關適用法令錯誤或計算錯誤，或其他可歸責於政府機關之錯誤，而有溢繳稅款時，始得申請退還溢繳之稅款，稅捐稽徵法第28條第1項、第2項規定甚明。所稱「計算錯誤」係指數字上之計算錯誤，而所稱「適用法令錯誤」，是指本於確定之事實所為適用法令有無錯誤。復按94年6月21日各級行政法院94年度行政訴訟法律座
談會提案第7號多數意見略以，「稅捐稽徵法第28條規定所
稱之『適用法令錯誤』係指本於確定之事實所為單純適用法令有無錯誤之爭執，至於主張原處分認定事實錯誤，進而為適用法令錯誤之爭執，則非屬得依稅捐稽徵法第28條規定請求退稅之範疇」。本件被告依職權調查事證結果，據以核定營業稅額，並無適用法令錯誤及計算錯誤之情形，亦無其他可歸責政府機關之錯誤，自無稅捐稽徵法第28條規定之適用，是被告否准原告退還已繳納之營業稅之申請，經核並無不合，所訴洵無足採。
㈡、本件原告主張與家禎等2企業社買賣單據齊全、資金流向清
楚及該2家行號非屬虛設行號，家禎企業社負責人許銘煌、
春貴企業社負責人沈志憲及原告代表人黃偉慶等人獲臺南地檢署99年度偵字第12298號不起訴處分，可證該2家行號具供貨能力及確為本件實際交易對象；惟刑事偵查及行政處分，原可各自認定事實，且行政爭訟事件並不受刑事偵查認定事實之拘束，最高行政法院59年判字第410號著有判例，是以
尚不能以刑事部分經檢察官為不起訴處分，即認定行政機關不得對於納稅義務人予以補徵稅款及裁處罰鍰，且該相關人員是否構成犯罪與本件追補營業稅額及處以行政罰，兩者之構成要件並不相同，尚難僅憑上開刑事獲不起訴處分之結果，作為請求原告應免予補稅、處罰及作成退稅處分之依據；雖原告提示相關帳簿資料供核，惟未保留實際交易對象資料，則其提示之資料僅能佐證有進貨事實，無其他具體事證證明家禎企業社及春貴企業社確為其實際交易對象，所訴自無足採等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，並有92年3月營業稅違章（406）核定稅額繳款書（詳本院卷第46頁）、違章案件罰鍰繳款書及延期請示單（詳本院卷第45頁）、查核報告表（詳本院卷第47頁）、原告91至96年度取得家禎及春貴企業社不實進項憑證金額統計總表（詳本院卷第50頁）、被告98年度財營業字第74098100006號裁處書（
詳本院卷第51頁）、臺南地檢署99年度偵字第12298號不起
訴處分書（詳本院卷第10頁至第12頁）、原告100年12月8日申請重新核定書（詳原處分A卷第27頁）、原告101年8月14
日申請退稅書（詳原處分A卷第28頁）、被告所屬新化稽徵
所101年8月31日南區國稅新化三字第1010027359號函（詳本院卷第9頁）、財政部101年12月6日臺財訴字第10113917500號訴願決定書（詳本院卷第14頁至第17頁）等影本附本院卷及原處分卷可稽，洵堪認定。兩造所爭執厥為原告依稅捐稽徵法第28條第2項請求被告退還溢繳稅款及罰鍰，被告予以
否准，是否適法？經查：
㈠、按「納稅義務人因稅捐稽徵機關適用法令錯誤、計算錯誤或其他可歸責於政府機關之錯誤，致溢繳稅款者，稅捐稽徵機關應自知有錯誤原因之日起2年內查明退還，其退還之稅款
不以5年內溢繳者為限。」稅捐稽徵法第28條第2項定有明文。又「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後三個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請。」行政程序法第128條亦有明文
。於現行法制下，對於已確定之課稅處分，除依稅捐稽徵法第28條規定請求退稅，或依行政程序法第128條請求程序重
開外，別無其他程序可以改變、推翻未經行政救濟而確定之課稅處分之效力，至當事人選擇稅捐稽徵法第28條或行政程序法第128條為請求，係當事人之法律適用選擇權，並無不
符，合先敘明。
㈡、關於原告請求退還溢繳營業稅本稅部分：
本件原告91年9月至96年2月間取具家禎等2企業社開立進項
憑證金額計145,833,860元、稅額計7,291,709元申報扣抵銷項稅額，被告以上開2家企業社於該期間開立銷貨發票對象
幾乎均為原告，交易頻繁且金額鉅大，2企業社卻僅有少量
進貨，且無任何員工、廠房及熔爐廠房等加工人力及設備，又無法證明實際代工處所，難以認定有供貨之能力及事實；另該2家企業社負責人皆無法清楚交代與原告交易流程及細
節，難以證明原告與該2家企業社有交易事實，惟因原告提
示之過磅單、驗收單等相關帳證及原物料耗用情形，遂按有進貨事實認定，就取具該2家涉嫌虛開不實統一發票營業人
開立之不得扣抵進項憑證申報扣銷項稅額部分，依行為時營業稅法第19條第1項第1款規定，追補營業稅額，並按所漏稅額處3倍罰鍰，固非無據。惟查：
1、家禎企業社負責人許銘煌95年6月30日於被告所屬新化稽徵
所之談話記錄所載：「四、問：請問許君是否了解鋁合金代工技術？請簡要說明母金矽鋁20%代工程序為何？答：是，
我從小就學習此技術，母金矽鋁20%合金錠是由廢鋁熔鍊去
除鋁渣後與矽礦熔合而成，矽礦及部分原料由展慶公司提供，代工部份1公斤收4元，提供矽礦熔鍊因需時間較久，所以加收1公斤2元，合計代工費用1公斤6元，本商號進項共有4
部分，向民間購買廢鋁料、向展慶公司購買鋁料、租用熔爐租金及工人工資，鎔爐部分之前向尚承公司租用，95年初已轉向位在關廟的鼎寶巽公司租用，以上進貨部分皆未依規定取得發票及辦理薪資扣繳。四、問：請問家禎企業社向民間購買廢鋁的進貨來源為誰（請說明姓名、聯絡方式、地址，運送方式或付款方式）？答：向民間購買廢鋁都是我弟弟在處理，直接向做資源回收的民眾以現金當場收購，儲存在尚承公司。」並經家禎企業社負責人許銘煌親簽並捺印無誤（詳補充資料卷第54頁至第55頁）。而春貴企業社負責人沈志憲於96年6月1日於被告審查四科所作談話記錄明載：「3、
問：春貴企業社主要營業項目、經營情形為何？答：主要營業項目鋁的製造及加工，鋁的製造為20%鋁錠（6061代號）
銷售，買進廢料，經加工為鋁錠銷售。4、問：春貴企業社94、95年進、銷往來公司為何？答：94、95年主要進貨公司
有展慶鋁業公司（向展慶鋁業拿廢料），經鼎寶巽公司加工，94、95年主要銷貨公司有展慶鋁業公司（經加工銷售鋁錠）．．．。」（詳補充資料卷第56頁至第58頁）及96年6月26日於被告所屬新化稽徵所所作談話記錄記載：「（5）問：請問貴社從事何種行業？答：本社由展慶鋁業公司委託本社作廢鋁代工成鋁錠，本社會將廢鋁交給下包商鼎寶巽公司製成鋁錠後，再交給展慶公司。」（詳補充資料卷第61頁至第63頁）並均經春貴企業社負責人沈志憲親簽無誤，則家禎等2企業社負責人均表示其業務為廢鋁加工及代工。
2、又尚承股份有限公司（下簡稱尚承公司）負責人之子蔣佑泰95年3月2日於被告所屬新化稽徵所所作談話記錄記載：「四、問：經查家禎企業社所敘製作鋁錠處所係由貴公司所提供，請問租金如何計算？有無合約？有無開立發票？是否具備工廠登記證？答：租用1天約7千元，最多每月租用10天，最少也有1、2天，92年每個月只有2、3天，因為是友情幫忙，沒有訂立合約，也無開立發票，工廠登記證明及92至93年每月租用天數表候補。五、問；請說明家禎企業社向貴公司租賃工廠之起訖日期及租賃內容（如租金是否包含重油能源及水電開支）？答：92年至93年間租用，所謂租金只是補貼坩鍋及重油、水電的開支，家禎企業社都是我們公司下班才使用廠房，彼此使用廠房並無衝突。」（詳補充資料卷第86頁至第87頁）此亦有尚承公司負責人之子蔣佑泰親自簽名。另鼎寶巽實業股份有限公司（下簡稱鼎寶巽公司）96年6月22
日之說明書所載「1、如何認識春貴？答：由春貴負責人沈
志憲先生到廠詢問是否有代為代工鋁廢料熔煉，據了解是聽友人介紹的。2、春貴的廢料在哪收的？答：據了解大部分
是從展慶鋁業出廠，春貴告知其廢鋁料為展慶代工，春貴再委託鼎寶巽代工，其小部分是從資源回收商那購買的。．．．4、載料來的司機？有幾個人？什麼車？幾噸車？司機長
什麼樣子？答：貨車有時是展慶派來的，有時是春貴派車來運輸貨品，．．．。8、磅單？答：貨車在進料時司機會提
示展慶的出貨單據，鼎寶巽會要求進料時過磅並核對展慶出場之磅單是否無誤，但中間或許會有一些些的誤差，這是所謂的磅差，鼎寶巽會記錄展慶之進料重量及本廠過磅之進料重量，但雙方約定以鼎寶巽之過磅重為計價基礎，無誤後將其展慶之磅單交給春貴負責人沈志憲，且本廠無保留展慶之磅單留底。」（詳補充資料卷第40頁）並有春貴企業社96年2月10日開立予鼎寶巽公司之發票、鼎寶巽公司95年5月15日、同年7月4日、同年8月1日、同年9月1日、同年10月2日、
同年10月31日、同年11月30日、同年12月27日開立予春貴企業社之發票（詳補充資料卷第41頁至第51頁），且有證人即鼎寶巽公司負責人於準備程序之筆錄「（問）證人是否認識春貴企業社的人員？（答）是，我認識許銘煌的太太陳春貴，其提供工作給我們，我們負責作工，春貴把鋁的下腳料載過來給我們作，我們負責作工，作完後再交回去給春貴企業社。（問）僅交給春貴企業社，沒有交給別人？（答）沒有，他們把材料送過來，我們作完後他們又載回去。至於作多久忘記了，我們所作的都有開立發票。（問）春貴本身不是也有工廠在生產？（答）他們之前有，也不是全拿給我們作，有一部分給我們作，至於自己作還是交給別人作我就不了解。」（詳102年3月14日準備程序筆錄第2頁至第3頁）並庭呈鼎寶巽公司95年7月4日、8月1日、9月1日、10月2日、10
月31日、11月30日、12月27日開立予春貴企業社之發票（詳本院卷第74頁至第78頁）可稽。亦即尚承公司及鼎寶巽公司分別有出租廠房及代家禎企業社等加工或代工製造鋁錠之事實。
3、再者，被告於96年6月26日與維新鋁業股份有限公司（下簡
稱維新公司）會計人員陳保吉之談話記錄（詳補充資料卷第1頁至第3頁）、維新公司96年7月2日維鋁字第96007、96007-1號函（詳補充資料卷第4頁至第5頁）、華慶鑄物廠負責人林益盛96年6月21日談話記錄（詳補充資料卷第20頁至第22
頁）、孟信模具股份有限公司（下簡稱孟信公司）員工鄭萬立95年2月21日談話筆錄（詳補充資料卷第30頁至第31頁）
、炬岡企業有限公司（下簡稱炬岡公司）會計人員謝林孟96年6月21日談話記錄（詳補充資料卷第32頁至第34頁）、川
弘金屬有限公司（下簡稱川弘公司）負責人白能吉96年6月4日談話記錄（詳補充資料卷第121頁至第122頁）、協鋐資源回收企業社（下簡稱協鋐企業社）負責人白能吉96年6月4日談話記錄（詳補充資料卷第133頁至第134頁）、士弘環保有限公司（下簡稱士弘公司）負責人白能守96年6月5日談話記錄（補充資料卷第143頁至第144頁）所示，皆可說明維新公司、華慶鑄物廠、孟信公司、炬岡公司、川弘公司、協鋐企業社、士弘公司曾與家禎等2企業社有過代工行為或販售廢
鋁料行為，並提出出貨單（詳補充資料卷第6頁至第10頁）
、家禎企業社93年12月30日開立予維新公司之發票（詳補充資料卷第12頁）、華慶鑄物廠96年2月28日及同年3月31日開立之支票（詳補充資料卷第24頁至第25頁）、春貴企業社96年1月4日開立予華慶鑄物廠之發票（詳補充資料卷第26頁）、春貴企業社95年10月11日、17日及同年11月2日開立予炬
岡公司之發票（詳補充資料卷第35頁至第38頁）、炬岡公司95年10月12日及17日開立之支票（詳補充資料卷第35頁至第38頁）、川弘公司95年3月15日、同年3月20日、同年7月21
日、同年8月1日、同年9月8日開立予春貴企業社之發票（詳補充資料卷第124頁至第126頁）、協鋐企業社95年5月22日
、23日、同年6月1日及5日開立予春貴企業社之發票（詳補
充資料卷第137頁至第140頁）、士弘公司95年11月21日開立予春貴企業社之發票（詳補充資料卷第146頁）、過磅單（
詳補充資料卷第23頁、第37頁、第39頁、第127頁至第128頁、第141頁、第146頁）、轉帳傳票（詳補充資料卷第13頁至第16頁）、存摺影本（詳補充資料卷第18頁至第19頁、第129頁、第135頁至第136頁、第147頁至第148頁）為證。又被
告於言詞辯論程序亦認維新公司、華慶鑄物廠、炬岡公司、鼎寶巽公司等與家禎等2企業社有交易往來，是故家禎等2企業社乃具供貨能力之行號，被告稱渠等僅有少量進貨，無人力及設備，亦無代工處所，而無供貨之能力，誠不足採。
4、查95年12月27日原告前員工石俊於被告所屬民雄稽徵所所作談話記錄：「5、問：你（石俊先生）是否知情家禎企業社
與展慶鋁業股份有限公司交易情形？兩家往來資金情形？兩家貨物往來情形？答：家禎企業社與展慶鋁業為買賣關係，家禎賣鋁給予展慶，但不知家禎企業有工廠，未曾去過營業場所。不知兩家資金情形。」並有原告前員工石俊親筆簽名（詳補充資料卷第64頁）。另據96年8月24日原告前員工張
梁吉於被告審查四科所作談話記錄：「3、問：家禎企業社
及春貴企業社銷售給予展慶鋁業股份有限公司鋁料，其實際銷售人據實答覆及說明？（含身分、姓名、年齡、籍貫、地址、特徵、電話、名片）答：印象中家禎及春貴企業社都是一對夫妻經營，先生是叫宏仔。．．．第一次交易認識是因展慶鋁業改組後所延續舊廠商，都是以宏仔跟展慶鋁業有交易，但約91年左右才以家禎企業社交易。4、問：如何訂購
該批貨物？敘明貨物名稱、數量、單價金額？有無佐證資料可資證明？（估價單、訂貨單、送貨單、合約書等）答：通常不會有合約，都是以部屬跟家禎及春貴企業社聯絡進貨量，有訂貨單、送貨單。．．．6、問：運送方式？（委託運
送者說明貨運行名稱、地址、憑證；自行送達者其車輛種類）答：本公司委託前揭2家商號廢料代工之部分，運送費用
去回均由該2家商號自行負擔運費，故本公司不會有運送憑
證，代工費約1公斤4至6元（再生錠）。．．．13、問：貴
公司向家禎企業社及春貴企業社進鋁料的價格為何？答：代工費是1公斤4至6元，買賣鋁料是依當時價格，約50至60元
，本公司不太可能向其買鋁錠。代工費及鋁料買賣量的比例很難認定。本公司委託代工的廠商不只該2家，另外尚有得
利鑫企業有限公司、貴德瑞公司等行號受本公司委託代工，以家禎及春貴約2至3成。」並經原告前員工張樑吉親簽無訛（詳補充資料卷第149頁至第153頁）。又96年8月14日原告
代表人黃偉慶於被告審查四科所作談話筆錄亦載：「3、問
：貴行號於91年9月至96年2月該期營業稅申報向家禎企業社及春貴企業社購進貨物取得進項憑證，請問購買日期及品名、數量為何？答：詳細日期不清楚，但應是該期間，品名多為再生錠或20%矽母金．．．。4、問：請貴公司就前述進項憑證之實際銷售人據實答覆及說明？（含身分、姓名、年齡、籍貫、地址、特徵、電話、名片）答：本公司採購部分係副總張樑吉（董事）負責採購，印象中家禎及春貴都是一對夫妻經營，先生是叫鴻仔．．．。5、問：如何訂購該批貨
物？敘明貨物名稱、數量、單價金額？有無佐證資料可資證明？（估價單、訂貨單、送貨單、合約書等）答：通常不會有合約，都是以電話聯絡進貨量，有訂貨單、送貨單．．．。6、問：說明一下交易情形？（何時開始往來、由何人介
紹、目前是否仍有往來、有無到現場勘查作業情形）（注意是否為加工）（產品的作業流程）答：我未曾至現場勘查過，家禎及春貴2家商號之流程即係將廢料加工成再生錠後再
賣給本公司，加工過程須有熔爐及人工，即須有廠房，一開始往來約83年即有接觸，他們當時只是家庭企業，後來才成立行號以便開立憑證。7、問：運送方式？（委託運送者說
明貨運行名稱、地址、憑證；自行送達者其車輛種類）答：本公司委託前揭2家商號廢料代工之部分，運送費用去回均
由該2家商號自行負擔運費，故本公司不會有運送憑證，代
工費約1公斤5至6元（再生錠）。8、問：貨品到場點交及內部驗收情形，由誰經手？請提示相關經手人證明、單據？答：載運至本公司後先過磅，地磅單容候補具，之後再驗成分，化驗是否符合公司要求，點交驗收負責人員是石俊（已離職）。9、問：付款日期、方式、金額、地點、對象？（支
票影本、帳號、戶名、匯款人）答：通常是電匯或開立支票，明細容後補具。開立支票方式係由張樑吉（已離職）負責。．．．14、問：貴公司向家禎企業社及春貴企業社進再生錠的價格為何？答：代工費是1公斤5至6元，買賣再生錠是
依當時價格，約60至90元，本公司不太可能向其買鋁錠。代工費及再生錠買賣量的比例應該差不多，但再生錠的金額較高。本公司委託代工的廠商不只該2家，另外尚有得利鑫企
業有限公司、貴德瑞公司等行號受本公司委託代工，但以家禎及春貴的比例較高。18、貴公司取得前揭2家商號開立之
發票金額約多少？貴公司為何亦有開立予家禎企業社之情形？答：1年應有上千萬，本公司開立予家禎的部分應是本公
司製程中產生不符本公司品質之成分，會請商號回收。．．．21、貴公司製程中產生的下腳料量約有多少？答：本公司平均1年產量6公噸，約產生5至10%的下腳料，即3千至6千噸下腳料，可回收3至4成的再生錠。」並經原告代表人黃偉慶親簽無訛（詳補充資料卷第160至第165頁）。互相比對此3
人之談話內容，均明白表示原告與家禎等2企業社有事實上
交易往來關係。
5、鼎寶巽公司96年6月22日之說明書除表明廢鋁由原告出廠，
再由春貴企業社委託鼎寶巽公司代工外，亦可證原告與春貴企業社間之交易行為，並有本院向臺南地檢署函調之99年度偵字第12298號不起訴處分書所附鼎寶巽公司開立予春貴企
業社之統一發票12紙、地磅單113紙、存摺影本（臺南地檢
署99年度偵字第12298號不起訴處分書附件五，第414頁至第469頁）等卷證可稽，則鼎寶巽公司確實受家禎等2企業社委託代為加工原告之廢鋁料，洵堪認定。
6、被告以原告代表人黃偉慶於91年9月至96年2月間，基於逃漏稅捐之概括犯意，以被告許銘煌、沈志憲名義設立「家禎企業社」「春貴企業社」，經營鋁錠加工，明知展慶公司與「家禎企業社」「春貴企業社」並無進貨或支付之事實，竟於上開期間連續收受「家禎企業社」「春貴企業社」所開立之不實發票共257紙，銷售金額合計145,833,860元，稅額共計7,291,709元，供展慶公司充當向「家禎企業社」「春貴企
業社」買受商品之進貨憑證使用，並據以向稅捐機關申報扣抵進項稅額，以此方式逃漏營業稅，涉犯稅捐稽徵法第41條之故意逃漏稅捐罪嫌；許銘煌（家禎企業社負責人）、沈志憲（登記春貴企業社負責人，許銘煌之女婿）、陳春貴（許銘煌之妻）涉犯稅捐稽徵法第43條之幫助納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪嫌移送臺南地檢署偵查，經該署檢察官偵查結果，認家禎企業社及春貴企業社與原告間確有業務上之交易事實，亦經本院依職權調取臺南地檢署99年度偵字第12298號偵查卷全卷核閱無訛，上該偵查案件，經檢察官詳實
傳訊被告（許銘煌、沈志憲、陳春貴、黃偉慶）、證人及調閱相關資料調查結果而為認定，是其所為偵查證據及認定之結果，應可採信。
7、綜上所述，被告以春貴企業社等並無供貨之能力及事實，認原告與該2企業社無交易事實，係取具不實之交易憑證，即
有違誤。自符合稅捐稽徵法第28條第2項所謂「．．．其他
可歸責於政府機關之錯誤，致溢繳稅款」之情形，原告據以申請退還溢繳稅款，並無不合。惟原告與家禎企業社等間之交易行為，實際交易情形及相關交易憑證之查核，尚待被告本諸職權調卷查明，另為處分。是原告請求退還溢繳稅款6,816,201元既尚待被告另為處分，則其此部分之請求，即應
予駁回。
㈢、關於原告請求退還罰鍰部分：
按「納稅義務人自行適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款，得自繳納之日起5年內提出具體證明，申請退還；屆期未申
請者，不得再行申請。納稅義務人因稅捐稽徵機關適用法令錯誤、計算錯誤或其他可歸責於政府機關之錯誤，致溢繳稅款者，稅捐稽徵機關應自知有錯誤原因之日起2年內查明退
還，其退還之稅款不以5年內溢繳者為限。前2項溢繳之稅款，納稅義務人以現金繳納者，應自其繳納該項稅款之日起，至填發收入退還書或國庫支票之日止，按溢繳之稅額，依繳納稅款之日郵政儲金1年期定期儲金固定利率，按日加計利
息，一併退還。本條修正施行前，因第2項事由致溢繳稅款
者，適用修正後之規定。」「滯納金、利息、滯報金、怠報金、短估金及罰鍰等，除本法另有規定者外，準用本法有關稅捐之規定。但第6條關於稅捐優先及第38條，關於加計利
息之規定，對於罰鍰不在準用之列。」稅捐稽徵法第28條第1、2、3、4項、第49條定有明文。是由上開規定以觀，請求退還溢繳稅款或罰鍰，必須已有繳納始足當之，茍未經繳納，自無請求退還之餘地。經查，本件原告對被告所為之裁罰處分並未繳納，為其所不爭，並經被告詳述在卷，則原告請求退還罰鍰，即有不合。
五、綜上所述，本件原告與家禎等2企業社事實上存有交易行為
，已如前述，則原告請求退還溢繳稅款，並無不合，被告予以否准，即有違誤，訴願決定遞予維持，亦屬有違；惟原告與家禎企業社等間之交易行為，是否全部均屬真實，尚待被告依職權調卷查明，爰由本院將原處分及訴願決定關於此部分予以撤銷，並命被告依本院見解另為處分。至原告請求本院判命被告作成退還溢繳稅款6,816,201元，因尚待被告依
職權調查，而罰鍰部分因原告並未繳納，是均應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與判決之結果不生影響，故無逐一論述之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第200條第4款、第104條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　102　 年　　4　　 月　　30　　日高雄高等行政法院第四庭
審判長法官　戴　見　草
法官　孫 國 禎
法官　孫 奇 芳
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　102　 年　　4　　 月　　30　　日
書記官 周 良 駿