高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)102年度停字第18號

• 裁判案由: 聲請停止執行
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 102 年 09 月 05 日
• 法官: 蘇秋津、林彥君、張季芬
• 法定代理人: 黃啟昌、張憲章
• 原告: 桂華營造股份有限公司法人
• 被告: 臺灣電力股份有限公司法人

高雄高等行政法院裁定
102年度停字第18號聲 請 人　桂華營造股份有限公司
代　表　人　黃啟昌
代 理 人　林石猛 律師
邱基峻 律師
蘇偉哲 律師
相 對 人　臺灣電力股份有限公司輸變電工程處南區施工處
代　表　人　張憲章
上列當事人間政府採購法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第2項定有明文。故依行政訴訟法第116條第2項前段規定，聲請停止原處分之執行，必須因原處分之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，當事人始得聲請行政法院裁定停止執行；而所謂難於回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害（最高行政法院民國99年度裁字第39號裁定意旨參照）。
二、本件聲請人聲請意旨略謂：
（一）聲請人承攬相對人所辦理「內惟～西甲161KV及高雄～五
甲一進一出凱旋161KV地下電纜輸電線路土建統包工程」
採購案（下稱系爭採購案），經相對人依政府採購法第101條第1項第12款規定，以101年11月15日D南區字第10111002791號函（下稱原處分）通知擬將聲請人刊登政府採購
公報。聲請人不服提出異議，經相對人以101年12月19日D南區字第10112000941號函異議處理結果維持原處分，聲
請人對之提起申訴審議，亦經申訴審議判斷：「有關請求原異議處理結果撤銷部分，申訴駁回；其餘申請不受理。」而予駁回。相對人並於102年8月20日將聲請人刊登政府採購公報並列名為拒絕往來廠商。
（二）聲請人係仰賴承包政府工程維生之廠商，聲請人依原處分自刊登日起1年內不能參與公共工程，將使聲請人不能累
積工程實績，恐致未來喪失參與公共工程之損害，極可能使聲請人無法存續，影響聲請人員工之生計，進而發生難以回復之損害，凡此均屬日後難於回復之損害且有急迫性。聲請人歷年來承攬國家多件重大工程，成效卓著，屢獲政府機關單位之肯定，因原處分之執行，聲請人長期累積之商譽毀於一旦，例如聲請人施作之「板橋榮家家區設施環境總體營造工程」報名甄選公共工程金質獎，因此即遭取消資格。此種商譽之損害縱以金錢賠償，亦難以填補。參之最高行政法院101年度裁字第634號裁定所揭：「此外本案保全之必要性表現在『一旦刊登政府採購公報相對人信譽之貶損即無從回復』」，更足證聲請人因原處分所受之商譽貶損無法回復。
（三）本案雖經申訴審議判斷駁回申訴，惟其理由僅以系爭工程合約條款為文義解釋，並未就本案具體情狀是否已符合系爭工程合約意旨而為全面審究。又對公益是否有重大影響，屬對當事人利益與立即執行公益之利益衡量，因為單純公益無從具體判斷，須與相對人之利益併同考量。而本案若許聲請人得繼續承作公共工程，難認對公益有重大影響；且本件聲請人拒絕配合辦理契約變更，是否有可歸責於聲請人之事由，存有重大爭議，非僅由本件審議判斷之結果即得判斷；本案既經聲請人起訴爭執，猶待鈞院實體判斷，且聲請人所持起訴主張，於法律上亦非顯無理由，故請鈞院待本訴部分裁判確定後再視裁判結果決定應否執行，方能兼顧事件特性及聲請人權益，以免發生難於回復、無可彌補之損害，為此聲請原處分在本案訴訟（本院102
年度訴字第330號）裁判確定前停止執行等語。
三、經查，本件相對人係以聲請人承包系爭採購案，因履約期間有工程採購契約第24條第2項、第3款及第12款之情形，乃以101年11月15日D南區字第10111002791號函知終止契約並將
依政府採購法第101條規定刊登政府採購公報。聲請人不服
，提出異議，經相對人以101年12月19日D南區字第10112000941號函駁回，其後聲請人提起申訴審議，經申訴審議判斷
：「有關請求原異議處理結果撤銷部分，申訴駁回；其餘申訴不受理。」等情，有相對人101年11月15日D南區字第10111002791號函、101年12月19日D南區字第10112000941號函、行政院公共工程委員會102年7月5日訴0000000號採購申訴審議判斷書等影本附卷可稽。惟按政府採購法第103條第1項第2款係規定，廠商經依同法第102條第3項規定刊登政府採購
公報者，自刊登之次日起1年內不得參加投標或作為決標對
象或分包廠商。準此，聲請人雖因原處分之執行，於1年內
不得參與政府機關採購之相關投標，然原處分並非撤銷聲請人之營利事業登記，聲請人仍得本其營利事業登記項目，於市場上繼續經營其業務。又依卷附「公司及分公司基本資料查詢（明細）清單」所載，聲請人所營事業資料包含綜合營造業、自來水管承裝商、電器承裝業、建材批發業、建材零售業等項（本院卷第56頁），聲請人既經營多種事業項目，自難認於1年期間未承攬政府採購工程，即認無法為其他正
常營業，則原處分之執行非必然使聲請人之營運受有難以回復之嚴重影響。本件聲請人以刊登政府採購公報後，其不得參與政府機關相關標案，嚴重影響公司營生，員工家庭生計將受影響云云，僅因其主觀設限營業對象為政府機關所致，尚難謂符發生難於回復損害之要件。再者，聲請人為營利之私法人，其1年不得參與政府採購，僅屬1年潛在締約機會之喪失，期間甚短，影響有限，而聲請人本案訴訟若獲勝訴判決，其遭停權導致1年內無法參與公共工程投標之損害，在
一般社會通念上，尚非不能以金錢賠償獲得救濟。準此，亦難認有難於回復損害之情。此外，聲請人商譽是否受損，繫於終局之本案是否勝訴，而非是否暫時性的停止，且若經判決撤銷原處分，依政府採購法第103條第1項第2款但書規定
，應註銷刊登，則縱認有損聲請人之商譽，亦得依民法請求賠償，亦難謂聲請人之商譽因原處分不停止有發生難於回復損害之情形。至最高行政法院101年度裁字第634號裁定係個案審酌有停止之必要性，核與本件事實非全然相同，尚難比附援引。另聲請人主張其報名參與行政院公共工程委員會舉辦之「公共工程金質獎」之參選資格因之被取消乙節，核聲請人僅提出公共工程金質獎作業要點，並未有被取消資格之具體事證，且聲請人參選僅係有受表揚機會及不確定之期待利益，未能參選尚非損及其權利或法律上利益，即難執此聲請准予裁定停止執行。綜上所述，本件聲請核與行政訴訟法第116條第2項前段規定之停止執行要件不合，應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定
如主文。
中　　華　　民　　國　　102　 年　　9　　 月　　5　　 日高雄高等行政法院第三庭
審判長法官　蘇　秋　津
法官　林　彥　君
法官　張　季　芬
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中　　華　　民　　國　　102　 年　　9　　 月　　5　　 日
書記官　江　如　青