高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)102年度訴字第262號

• 裁判案由: 殯葬管理條例
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 103 年 02 月 27 日
• 法官: 呂佳徵、林彥君、簡慧娟
• 法定代理人: 陳建助、陳宗彥
• 原告: 喜願建設股份有限公司法人、陳威廷、陳貞吟、陳光燦
• 被告: 臺南市政府民政局法人

高雄高等行政法院裁定
102年度訴字第262號原 告　喜願建設股份有限公司
代　表　人　陳建助
原 告　陳威廷
陳貞吟
陳光燦
共 同
訴訟代理人　林石猛　律師
蔡坤展　律師
被 告　臺南市政府民政局
代　表　人　陳宗彥　局長
訴訟代理人　陳建邦
葉誌明
上列當事人間殯葬管理條例事件，原告不服臺南市政府中華民國102年5月17日府法濟字第1020431214號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：．．．十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。次按同法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指
中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。凡行政機關之行為，而未對外發生法律效果者，均應排除於行政處分之外。故行政機關所為單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起行政爭訟（最高行政法院44年判字第18號、62年裁字第41號著有判例參照）。
二、緣坐落臺南市○區○○路○○○號「天都金寶塔」殯葬設施之
土地及建物為原告等4人、訴外人邱紹欽、劉淑滿及有龍開
發股份有限公司（下稱有龍公司）所共有。原告喜願建設股份有限公司（下稱喜願公司）前於民國96年間以「天都金寶塔」申請殯葬設施經營業設立許可，惟因改制前臺南市政府認「天都金寶塔」業於95年7月24日以南市民宗字第095105016890號函核准訴外人有龍公司申請殯葬設施經營業設立許
可在案，乃以96年11月28日南市民宗字第09610529840號函
否准原告喜願公司所請。原告喜願公司不服，循序提起行政訴訟，案經本院97年度訴字第528號判決原告之訴駁回及最
高行政法院99年度判字第935號判決上訴駁回確定。惟原告
喜願公司又於97年12月29日、98年5月15日、100年2月24日
、101年10月15日數次以本院上開判決理由認改制前臺南市
政府核准有龍公司申請殯葬設施經營業設立許可處分尚有瑕疵為由，陳情請求撤銷該營業許可處分。嗣經被告以101年10月24日南市民生字第1010875556號函復略以：「三、本局
依前開意旨（即內政部100年6月8日台內民字第1000110833
號函釋意旨）為達行政目的及保障消費者使用該殯葬設施之權益，函請有龍公司辦理補正、限期補正、准予展延等行政行為。」其後原告及訴外人邱紹欽、劉淑滿等人復於102年3月4日以被告准予有龍公司展延之補正期限已屆滿為由，提
出請願書主張被告應依殯葬服務業申請許可（備查）審查須知第7條規定（按該審查須知業經內政部於101年7月31日廢
止，依原告所引述之條文內容，應係內政部101年6月28日公布之殯葬服務業申請經營許可辦法第7條第1款、第2款規定
）駁回有龍公司營業許可處分。經被告以102年3月11日南市民生字第1020193126號函（下稱系爭函文）回復原告等人略以：「二、有關台端來文請求儘速撤銷有龍公司之殯葬設施經營業許可乙案，因有龍公司於本府撤銷所有之殯葬設施經營許可前，提出相關證據資料及強制執行文件，證明得期待可能於一定期間內循強制執行程序之執行結果，．．始其維持有龍公司對『天都金寶塔』殯葬設施之經營許可權，以確保消費者權益。另上情並非臺端所指係本局所開『法外之情』，而係遵依內政部100年6月8日說明四略以『．．．請基
於保障消費者使用該設施之權益考量，本於權責裁處』之教示內容，本局自應依兩造所陳證據資料，擇期對消費者權益保障之最大效用為行政決定。」等語。原告及訴外人邱紹欽、劉淑滿等人不服，提起訴願，經訴願機關以被告系爭函文僅係就其陳情為理由之說明，並不發生法律上之效果，原告對之提起訴願，應非法之所許為由，決定訴願不受理，原告遂提起本件撤銷訴訟，主張略謂：系爭「天都金寶塔」殯葬設施之建物及土地，原告等人持有60%應有部分，有龍公司
僅持有其餘40%應有部分，故改制前臺南市政府准許有龍公
司營業設立許可之行政處分，即屬對同為共有人之原告產生排擠效果（原告無法再就相同場址取得營業設立許可），為第三人效力之行政處分。從而有龍公司違法之營業許可處分如被撤銷，原告即可申請取得系爭殯葬設施的營業許可，故原告就有關請求被告撤銷有龍公司違法許可處分，顯然具有法律上的利益，原告權益自應受到保障。又被告收受原告撤銷請求後，雖以101年10月24日南市民生字第1010875556號
函說明已函請有龍公司辦理補正等情，然此亦可證被告已自行確認95年間改制前臺南市政府准許有龍公司的營業許可處分（95年7月24日南市民宗字第09510516890號營業許可處分）確有違法疏誤，並開啟新的行政程序。其後，原告等人知悉有龍公司均未依法補正，被告亦未撤銷其營業許可，乃於102年3月4日以被告准予有龍公司展延之補正期限已屆滿為
由，請求撤銷有龍公司營業許可處分，被告則以系爭函文否准之，足見系爭函文係屬行政機關對原告等人本於法律上利害關係所為之撤銷請求之否准意思表示，屬於對外發生法律效果的行政處分；原告等人據以提起訴願，訴願機關自應進行實質審理。又查，被告對於否准原告等人撤銷請求的行政處分，並未告知得提起訴願，僅以陳情案件處理，已違反行政程序法第98條第3項教示期間及同法第172條之規定，另訴願機關誤解系爭函文為行政機關對民眾陳情事項之說明，於法同有未合，自應撤銷，為此提起本件撤銷訴訟等語。並聲明求為判決：（一）被告系爭函文之行政處分及訴願決定均撤銷。
（二）臺南市政府95年7月24日南市民宗字第09510516890號營業許可處分應予撤銷。
三、惟按所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第9
2條第1項規定，係指中央或地方行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。查原告喜願公司於97年12月29日、98年5
月15日、100年2月24日、101年10月15日曾數次以本院上開
判決理由認改制前臺南市政府核准有龍公司申請殯葬設施經營業設立許可處分尚有瑕疵為由，陳情請求撤銷該營業許可處分，經被告分別以100年9月28日南市民生字第1000744288號（見本院卷第228頁反面）、101年日10月24日南市民生字第1010875556號函（見訴願卷第99頁）函復業已依據內政部100年6月8日台內民字第0000000000函釋意旨准許有龍公司
補正土地及建物共有人及應有部分過半數之同意使用等證明文件在案。嗣原告及訴外人邱紹欽、劉淑滿等人復於102年3月4日以被告准予有龍公司展延之補正期限已屆滿為由，提
出請願書主張被告應依殯葬服務業申請經營許可辦法第7條
第1款、第2款規定駁回有龍公司營業許可處分云云。惟按殯葬服務業申請經營許可辦法第7條第1款、第2款規定：「申
請殯葬服務業經營許可案件有下列情形之一者，直轄市、縣（市）主管機關應以書面敘明理由駁回其申請：一、經通知限期補正，屆期仍未補正。二、不符合本條例或本辦法規定。」係指殯葬服務業之申請人，經主管機關通知限期補正，屆期仍未補正或不符合殯葬管理條例或該辦法之規定者，主管機關得以書面敘明理由駁回其申請。該法條僅係規定行政主管機關之職權行使，並非賦予人民有請求行政機關為行政處分之公法上權利，而行政主管機關通知申請人之補正行為，亦係其為達行政目的之行為，並非開啟新的行政程序。抑且，人民請求行政機關撤銷已確定之違法行政處分，性質上僅係促使行政機關發動職權，而屬建議、舉發之陳情性質。是以原告及訴外人邱紹欽、劉淑滿等人於102年3月4日提出
請願書主張駁回有龍公司營業許可處分云云，僅屬建議或舉發之陳情性質，而被告以系爭函文回復原告等人略以：「二、有關台端來文請求儘速撤銷有龍公司之殯葬設施經營業許可乙案，因有龍公司於本府撤銷所有之殯葬設施經營許可前，提出相關證據資料及強制執行文件，證明得期待可能於一定期間內循強制執行程序之執行結果，．．．設施得以繼續經營管理。』之規定，始其維持有龍公司對『天都金寶塔』殯葬設施之經營許可權，以確保消費者權益。另上情並非臺端所指係本局所開『法外之情』，而係遵依內政部100年6月8 日說明四略以『．．．請基於保障消費者使用該設施之權益考量，本於權責裁處』之教示內容，本局自應依兩造所陳證據資料，擇期對消費者權益保障之最大效用為行政決定。」等語，亦僅係就原告陳情駁回有龍公司營業許可之處分等情予以函復說明，其文末亦言明「本局自應依兩造所陳證據資料，擇期對消費者權益保障之最大效用為行政決定」，足見系爭函文之性質僅係被告就原告陳情事項為有關理由之說明，並非對原告有所處分，亦不因此發生具體的法律效果，自非行政程序法第92條第1項或訴願法第3條第1項規定之行
政處分，訴願決定不予受理，洵無不合。原告復提起本件訴訟，請求撤銷被告系爭函文及訴願決定，並求為撤銷臺南市政府95年7月24日南市民宗字第09510516890號核准有龍公司之營業許可處分，揆諸上開規定及說明，其訴訟即屬不備起訴要件，並非合法，應予駁回。
四、又依「程序不合，實體不究」之原則，原告之訴既因程序上不合法予以駁回，其實體上之主張及停止訴訟程序之聲請，本院即毋庸再予審酌，併予敘明。
五、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法
第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　103　 年　　2　　 月　　27　　日高雄高等行政法院第一庭
審判長法官　呂 佳 徵
法官　林 彥 君
法官　簡 慧 娟
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中　　華　　民　　國　　103　 年　　2　　 月　　27　　日
書記官 周 良 駿