高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)102年度訴字第210號

• 裁判案由: 不動產經紀業管理條例
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 102 年 10 月 08 日
• 法官: 蘇秋津、李協明、張季芬
• 法定代理人: 謝福來
• 原告: 蕭幸姍
• 被告: 高雄市政府地政局法人

高雄高等行政法院判決
102年度訴字第210號民國102年9月24日辯論終結原 告 蕭幸姍
被 告 高雄市政府地政局
代 表 人 謝福來
訴訟代理人 陳正陽
劉明智
上列當事人間不動產經紀業管理條例事件，原告不服高雄市政府中華民國102年2月26日高市府法訴字第10230142000號訴願決定
，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰
緣被告於民國101年9月20日接獲民眾檢舉，指稱原告於名為富爸爸不動產之FACEBOOK社群網站（下稱臉書）刊登不動產租售物件廣告共計16件（下稱系爭廣告），並於系爭廣告內標明「意者請洽蕭小姐-0000000000」字樣，涉有違反不動
產經紀業管理條例（下稱管理條例）第5條第1項及第7條第1項情形。被告查明系爭廣告確為原告所刊登，於同年10月9
日給予原告陳述意見之機會，被告審酌原告之書面陳述後，認原告從事不動產仲介行為，違反管理條例第5條第1項及第7條第1項之事實，乃依同條例第32條第1項規定，裁處原告
新臺幣（下同）10萬元罰鍰並禁止營業。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）原告前因與檢舉人林承翰有投資糾紛，林承翰竟意圖使原告遭受行政罰鍰，故意讓滿益不動產有限公司（下稱滿益公司）陳昌富經理誤認原告欲離職，在未向原告求證下於101年7月31日將原告登出不動產營業員，嗣陳昌富於同年10月15日又將原告復職，有原告99年至101年整年度任職
於滿益公司之各類所得扣繳憑單3紙可證。林承翰在原告
未登錄在仲介公司之不動產營業員期間檢舉，利用臉書論壇上具有爭議性之資料陷害原告，而林承翰所提之檢舉事實並不符合管理條例等規範，被告實應詳加調查。
（二）原告張貼於臉書上之討論物件並未違反管理條例等規範：1、原告於臉書上所成立之富爸爸不動產社團，原意乃專供原告交友圈中之親友、同好等特定人，彼此在網路上提供各種地政、不動產、財經及生活等多元面向之交流訊息，並不涉及商業交易及廣告行銷等商業行為。被告援引檢舉人所陳列16件系爭網頁資料，為原告臉書交流言論中一小部分，因各網頁中有表明原告為製作權人且又有標示意者請向原告洽詢等字樣，致被告認定系爭網頁有類似居間仲介廣告之嫌。惟前述有爭議之網頁內容製作較為制式，且以親友轉載居多，因原告為論壇版主且兼任主要連絡人，故多將原有意洽連絡人之名稱改為原告。被告援引檢舉人所陳列系爭網頁資料，實際上並非居間仲介之廣告，且並無實際租售交易等行為產生，並不符合民法第565條以下所
規範居間之構成要件。原告於臉書上並無任何居間仲介或代銷營業等行為，故未違反管理條例。被告卻援引管理條例第5條、第7條及第32條等規定對原告裁罰，顯有任意擴張法規解釋要件及處罰範圍，違反行政程序法明確性原則、比例原則、憲法保障人民言論自由等權利並侵害人民財產權。
2、原告臉書上所交流之會員非屬無條件限制之不特定對象，而須先加入原告臉書好友，且經原告同意認定後始具有進入富爸爸不動產社團發言及刊登文件資料之資格，故能閱覽論壇內容中之文件資料及回應發言須具有一定資格，此不同於一般媒體或報章雜誌上之租售廣告，應無管理條例規範等適用。又被告訴訟代理人劉明智於本件準備程序時亦稱本件原告於臉書之行為被處罰有其爭議之處，且由被告自101年9月時接獲檢舉函至102年8月間準備程序開庭時，皆無法進入原告臉書網站中親自搜查或驗證原告有無違反管理條例規範之行為，卻單憑檢舉人之檢舉文書即裁罰，實於法無據，並任意擴張法規解釋及處罰範圍。
（三）被告應確實舉證原告有居間仲介之行為方得處罰原告：
1、按對於違反行政法上義務規定之處罰，應由行政機關負舉證責任，不適用司法院釋字第275號解釋推定過失原則，
以符法律明確性原則，被告應先確認原告於某年某月某日何時何地對其物件有進行帶看或明顯議價等仲介居間行為，處罰原告方符合法規意旨所規範。被告僅憑惡意檢舉人所給予之網頁資料，率認原告於臉書上有進行居間仲介之招攬行為，並輔以無根據之通常習慣及民眾認知為依據，尚無任何蒐證及明確之事證，與最高行政法院39年判字第2號判例及98年度判字第494號判決意旨有違。
2、內政部94年5月4日內授中辦地字第0940724941號函略以，有關非不動產經紀業而經營不動產仲介或代銷業務者之營業行為認定，請各直轄市或縣（市）主管機關本於職權依事實審認是否構成管理條例第32條之處罰要件。又所謂「為業」之認定，請參酌法務部83年3月19日法83律決05573號函釋辦理。而依法務部上開函釋見解，所謂「為業」者，「似係指以反覆同種類之行為為目的，獲取報酬並藉以維生之義，尚難僅以固定之件數為認定標準。」準此，有關是否以經營仲介居間為業，應以上開法務部函釋意旨，以事實認定為原則。本件原告於臉書上發表之16件不動產相關文章行為，無實際促成不動產交易之紀錄，亦未註明收取服務費或無獲取任何報酬，並未藉以維生之義的事實證據。
3、再依內政部91年6月3日台內中地字第0910008101號函釋意旨，按管理條例施行細則第5條規定，經紀業應於開始營
業後15日內，向所在地直轄市或縣（市）主管機關申請備查。至於不動產經紀業未依上開規定申請備查者，該條例亦無明文其處罰（或處理）之規定，故本件未完成備查之經紀業尚難謂為非法經紀業。原告既無非法經營經紀業意圖及營業行為，自當不需向主管機關申請許可，不用辦理公司或商業登記，亦尚難謂為非法經紀業者。再者，訴願決定亦謂：「管理條例第12條僅明訂經紀業應於經紀人到職之日起15日內，造具名冊報請所在地主管機關層報中央主管機關備查，並未包含經紀營業員。」故原告於被檢舉當時雖未登錄為不動產營業員，亦難謂原告違反管理條例之規定等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以︰
（一）管理條例第5條、第7條雖規定，經營經紀業者除應向主管機關申請許可外，須依法辦理公司或商業登記、加入所在地同業公會、繳存營業保證金等相關法定程序，然並未排除同條例第32條第1項對非經紀業者（包括未登錄在經紀
業下之不動產營業員）經營仲介或代銷業務之處罰。是本件原告倘有從事不動產租售之居間或媒介行為，即該當管理條例所稱之仲介業務，而應受該條例之規範，尚不因其非經紀業即無須申請經營許可，而可自行為仲介業務，此與其於私人網站空間（即臉書）發表文章是否為廣告行為，或實際上有無促成不動產交易，或是否收取費用均屬無涉。故原告所稱其為不動產營業員，依同條例第12條規定，不必報主管機關備查，難謂違反管理條例，實屬誤解法令之規定。
（二）內政部90年8月31日台內中地字第9083624號函釋意旨，縱原告主張未標明收取服務報酬，惟「管理條例所稱『仲介業務』尚非以收取服務報酬為其必要條件，倘該仲介行為屬其特定業務項目，則可謂為本條例所稱『經營仲介業務者』而應受本條例之規範。．．．」本件原告廣告物件數量多達16件，如皆僅以服務性質無酬勞純幫忙為由有違常理及比例原則。另原告所刊登之不動產物件廣告已明載「出售」「出租」字樣，且該出售金額由每棟幾百萬元甚至上億元不等，自身亦具不動產經紀營業員身分，故可合理斷定其清楚知悉不動產仲介經紀業報酬計收標準規定上限，為買賣或租賃之一方或雙方收取報酬之總額合計不得超過實價成交價金百分之六或1個半月租金，原告刊登之物
件廣告用語「意者請洽蕭小姐0000-000-000」及與會員互動之用語，「想看屋嗎？何時方便？你要買嗎？區域條件跟價位ㄋ？希望到時沒被買走啊那間你看過得4房已賣掉
了。」以一般習慣與民眾之認知，足認此為原告藉社群網站做為媒介，提供不動產物件租售資訊，一經媒合完成交易後即向買賣（出承租）雙方收取服務報酬，動輒數十萬元甚至數百萬元，上開情形足證原告之為業行為及賴以維生之事證，故原告非經紀業而經營仲介業務洵屬事實。
（三）另臉書業者提供此一平台係供一般民眾社交之服務，其使用該社群網站使用條款第5條，亦明定不應張貼侵犯、違
反他人權利或違反法律之內容或任何行動。是原告刊登不動產租售物件廣告及與會員之互動行為，已構成提供居間、仲介之服務，有違管理條例及臉書網站對使用者之約定事項。另原告為該臉書網站之創設人，有權決定加入之會員，所屬會員「按讚」之行為視同對廣告物件有需求者之意思表示，非僅對「按讚」之會員做不動產租售之廣告,
故原告確有利用社群網站經營不動產仲介業務洵屬不爭之事實。
（四）至原告於101年10月18日提出之書面陳述意見，雖表示其
未接獲離職通知，不知已喪失不動產經紀業從業人員資格而觸法云云，惟此與一般公司通知員工離職之常理顯有違背，原告亦未舉證以實其說，其主張尚難採憑；且原告自98年12月23日即取得不動產經紀營業員資格，理應了解經營不動產經紀業相關規定，其於設立之臉書刊登不動產租售物件廣告計16件，載明「出售-高雄市/橋頭區/土地/每坪開價2萬9仟元、出售-高雄市/商辦大樓/開價638萬元、出售-高雄市/三民區/透天/開價598萬元、出售-高雄市/
鼓山區/獨棟雙併電梯透天別墅/開價1億8千萬」等字樣，其刊登內容與一般不動產仲介業之廣告手法無太大差異，甚至回應會員「想看屋嗎?何時方便ㄋ」等語。足資證明
提供有需求會員報告訂約機會之居間服務，已構成管理條例第4條第5款所稱仲介業務。故依行政罰法第7條規定，
原告縱無違規為不動產仲介業務之故意，亦難辭過失之責等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載事實，有原告臉書網頁資料、陳述意見書、被告101年11月14日高市地權字第10133088400號處理違反不動產經紀業管理條例事件裁處書等附於原處分卷可稽，且為兩造所不爭執，洵堪信實。本件兩造之爭點，為原告是否確有經營仲介或代銷業務之經營經紀業行為，而違反管理條例第32條第1項規定，經查：
（一）按「本條例用辭定義如下︰．．．四、經紀業︰指依本條例規定經營仲介或代銷業務之公司或商號。五、仲介業務︰指從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務。．．．。」「經營經紀業者，應向主管機關申請許可後，依法辦理公司或商業登記；其經營國外不動產仲介或代銷業務者，應以公司型態組織依法辦理登記為限。」「經紀業經主管機關之許可，辦妥公司登記或商業登記，並加入登記所在地之同業公會後方得營業，並應於6個月內開始營
業；逾期未開始營業者，由主管機關廢止其許可。但有正當理由者，得申請展延1次，其期限以3個月為限。」「經紀人員應專任一經紀業，並不得為自己或他經紀業執行仲介或代銷業務。但經所屬經紀業同意為他經紀業執行業務者，不在此限。」「非經紀業而經營仲介或代銷業務者，主管機關應禁止其營業，並處公司負責人、商號負責人或行為人新台幣10萬元以上30萬元以下罰鍰。」管理條例第4條、第5條第1項、第7條第1項、第16條及第32條第1項分別定有明文。依首揭管理條例第4條第1項第5款規定，從
事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務即屬仲介業務，並不以取得報酬為要件，則若以「從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理」為業，即屬經營仲介業務，尚無論從事者是否已實際取得報酬。內政部90年8月31日台
（90）內中地字第9083624號函釋謂「經營仲介或代銷業
務者，應為本條例（按：不動產經紀業管理條例）所謂『經紀業』，違者，主管機關自應依本條例第32條規定予以處罰。本案未具不動產經紀人資格者從事不動產仲介買賣行為，固未向買賣雙方收取服務報酬，惟本條例所稱『仲介業務』尚非以收取服務報酬為其必要條件，倘該仲介行為屬其特定業務項目，則可謂為本條例所稱『經營仲介業務者』而應受本條例之規範」即係闡述首揭法規意旨，為細節性、技術性解釋函令，得予援用。
（二）查原告於其個人名為「富爸爸不動產」之臉書網頁刊登不動產租售物件廣告共計16件，並於各筆不動產租賃廣告文末標明「意者請洽蕭小姐-0000000000」字樣之事實，有
原告臉書網頁資料附原處分卷第14-23頁可稽。又原告個
人臉書所名「富爸爸不動產」，並未向主管機關申請許可，原告對之亦不爭執，則被告以原告違反管理條例第5條
第1項及第7條第1項規定，依同條例第32條第1項規定，處原告罰鍰100,000元，並命原告應立即停止營業，洵非無
憑。
（三）原告雖主張其臉書上刊載之不動產租賃訊息係幫親友轉載居多，因原告為論壇版主故將連絡人名稱改為原告，原告主觀上並無居間、仲介意思，客觀上被告亦查無原告有進行仲介居間行為，被告逕予裁處，即有未洽云云。惟承前所述，管理條例第4條第5款所稱「仲介業務」，不以從事有償之不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務為限，故除有償之居間行為外，亦包括無償之業務行為。本件依檢舉資料中原告臉書上刊登之不動產租售物件廣告計16件，其刊載之內容如「出售-高雄市/橋頭區/土地/每坪開價2萬9仟元、出售-高雄市/商辦大樓/開價638萬元（原處分卷第18頁）、出售-高雄市/三民區/透天/開價598萬元（
原處分卷第20頁）、出售-高雄市/鼓山區/獨棟雙併電梯
透天別墅/開價1億8千萬（原處分卷第14頁）等字樣，其
刊登內容與一般不動產仲介業之廣告並無不同。再觀之原告與會員在臉書中之交談內容，如會員發言：「來約時間看房子吧！」（原處分卷第21頁）、原告發言：「希望到時候沒被買走啊，那間你看過的那間4房已經賣掉了。」
、會員發言：「找市區的公寓吧．．．房況較ok的。」原告發言：「你要買嗎？區域條件跟價位ㄋ？」（原處分卷第22頁）等情。原告臉書上與會員所談論者，如約時間看房、所看過之房子已售出等語，均係居間促成買賣不動產之內容，與原告所稱僅係代親友刊登廣告並提供網路平臺供臉書會員交流不動產之資訊云云，並不相符。再者，本件縱未查有原告有向租（售）屋雙方請求支付仲介費用情形，惟由原告對其刊登不動產所提供之服務內容及刊登租售不動產標的多達16件，可認原告上開行為確實已達反覆實施之業務程度，而構成管理條例第4條第5款所定仲介業務。又前開仲介業務不須以公開對外招攬為要件，僅須實質從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務為已足，至係以公開廣告或非公開進行並非所問，是原告主張「系爭廣告係刊登於限於特定人士始得瀏覽之原告臉書網頁中，自與不動產經紀業受託居間或代理之廣告須足使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播不符」云云，並不可採。（四）又原告雖為經紀營業員，其證照有效期間自98年12月23日至102年12月23日，有內政部不動產服務業管理作業系統
清單附原處分卷第13-14頁可稽，然依原告登錄經紀業之
異動情形為99年5月7日至101年7月30日、101年10月15日
至102年5月13日登錄於滿益公司，102年5月13日登錄於亦森國際創意行銷有限公司，有內政部不動產服務業管理作業系統單附本院卷（第93頁）可稽，然原告經人檢舉之期間，並未登錄於經紀業下卻從事不動產仲介行為，其違章事證明確。其雖另爭執滿益公司負責人陳昌富誤認原告欲離職，在未求證下誤將原告登出不動產營業員，並提出其99年至101年度任職於滿益公司之各類所得扣繳憑單3紙為證及聲請傳訊證人陳昌富。然本件原告係以個人所設立臉書，名為「富爸爸不動產」網業經營仲介業務，此部分行為顯非為滿益公司而為，自與滿益公司無涉。而原告仲介期間並未登錄任職合法經紀業者之下，是其行為尚非僅涉及管理條例第16條專任之規定，被告以原告仲介行為多達16件，已該當反覆實施之業務行為，依管理條例第32條第1項規定對原告裁罰，自無違誤。
五、綜上所述，被告認原告非經紀業而經營不動產仲介業務，違反管理條例第5條第1項及第7條第1項規定，依同條例第32條規定，以原處分處原告100,000元罰鍰，並應立即停止營業
，認事用法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，至於兩造其餘主張，經核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 8 日高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇　秋　津
法官 李　協　明
法官 張　季　芬
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　102　 年　　10　　月　　8　　 日
書記官　江　如　青