高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)103年度簡上字第21號

• 裁判案由: 就業服務法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 103 年 05 月 22 日
• 法官: 呂佳徵、簡慧娟、吳永宋
• 法定代理人: 周德聰、曹啟鴻
• 上訴人: 全方位人力資源有限公司法人
• 被上訴人: 屏東縣政府

高雄高等行政法院判決
103年度簡上字第21號上 訴 人　全方位人力資源有限公司
代　表　人　周德聰
被 上 訴人 屏東縣政府
代　表　人　曹啟鴻
上列當事人間就業服務法事件，上訴人對於中華民國103年2月24日臺灣屏東地方法院102年度簡字第33號行政訴訟判決提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人為私立就業服務機構，其所屬屏東營業處，經人向行政院陳情，上訴人從事就業服務業務設有年齡限制，涉及就業歧視等情。行政院勞工委員會乃以民國101年5月1日勞
職業字第1010062877號函轉被上訴人處理。被上訴人依屏東縣就業歧視評議委員會101年10月29日第1次會議評議，審定上訴人「就業歧視（年齡歧視）成立。」，遂認上訴人違反就業服務法第5條第1項規定，依同法第65條第1項規定，以
102年3月18日屏府勞福字第10207726200號裁處書處上訴人
罰鍰新臺幣（以下同）30萬元。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，乃提起行政訴訟，經原審法院判決駁回，上訴人猶表不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：
（一）就業歧視乃一不確定法律概念，主管機關對有就業歧視行為之裁處罰鍰係屬負擔處分，主管機關應依職權調查證據以證明上訴人之違法事實存在，行政程序法第40條定有明文。被上訴人雖查獲上訴人上開誤植年齡限制張貼於內部辦公室之情事，然此非正式徵人公告，上訴人之正式徵人公告登載於報紙，其上未有任何就業歧視之文字，被上訴人應綜合上訴人行為時之各種事實整體判斷，不得僅以上訴人製作之徵人海報形式認定，且系爭公告未蓋有印信，復參酌上訴人先後就先豐通訊股份有限公司（下稱先豐公司）所為之招聘行為，自100年3月起至101年6月，共計40人，42歲以上者，至少有12人年齡介於43歲至47歲，可知上訴人並無就業歧視。另先豐公司與上訴人之契約並無年齡限制，上訴人不可能自行增加上開年齡限制，尚不能僅以系爭徵才公告設有年齡限制為唯一證據認上訴人有就業歧視行為。
（二）被上訴人未先加以勸導，即逕予裁罰，與其他縣市相類似案件之行政慣例未符，不符行政程序法第6條平等原則及
行政自我拘束原則。
（三）上訴人主觀上無故意或過失情事，顯無可非難性及可責性，依行政罰法第7條規定，應不予處罰。又本件係因上訴
人內部作業疏忽而有上開情事，雖形式上有違反上開就業服務法之規定，然事實上無違法之行為存在，縱認上訴人客觀上違反就業歧視之法規，惟情節輕微，責難程度較低，原處分雖處以最低之罰鍰仍嫌過重，應有行政罰法第8
條及第18條之適用。被上訴人僅形式認定上訴人有就業歧視之徵人公告，亦有違行政程序法第9條規定有利不利之
情形一律注意原則等情。並聲明撤銷訴願決定及原處分等語。
三、被上訴人則以：
（一）就業服務法第5條第1項所稱就業歧視，係指雇主對求職人或所僱用員工，因該項所明定之性別、年齡、容貌或以往工會會員身分等事由，為直接或間接不利之對待；亦即使求職人於求職過程或員工於受僱期間，因前開與工作能力或工作內容無直接相關之因素，遭受不平等之待遇。又歧視行為之發生，實務上雇主為隱瞞差別待遇之動機，外觀上經常利用各種方式予以隱匿，致形成合法與不合法動機交錯之情形，因此判斷之標準應綜合雇主行為時之各種事實，以雇主及代表雇主行使管理權幹部等平日言行舉動等為整體判斷，且除雇主之積極指派行為，亦包括在雇主「明知或可得而知」之情形下消極容認之行為，故本件就業歧視認定之行政調查應釐清之重點，應是上訴人於招募櫃檯人員之過程中是否有混合年齡歧視之動機與行為。
（二）依上訴人之負責人甲○○於101年6月11日談話紀錄，上訴人不否認其辦公室現場徵才訊息有限制年齡一事，僅主張該海報係美工人員練習之試作品，誤將之張貼於內部辦公室牆上，非正式徵人公告且非不特定多數人共見共聞等語，惟據卷附先豐公司之徵才資訊所示，年齡欄記載為『42以下』，又上訴人係從事人力派遣之業務，求職者自會接觸上訴人張貼於辦公處所內之各項徵才資訊，申訴人前往上訴人屏東營業處所求職時，發現上訴人於先豐公司之徵才資訊中就年齡設有限制，自難謂上訴人對申訴人之求職無年齡就業歧視。本件上訴人違反就業服務法第5條第1項規定之事實洵堪認定，被上訴人依同法第65條第1項規定
處上訴人法定罰鍰之最低額度30萬元，洵屬有據等語。並聲明駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果係以：
（一）被上訴人於101年5月2日派員前往上訴人屏東營業場所訪
查，當場查獲上訴人屏東營業場所有張貼限制應徵者年齡需為42歲以下之海報（公告）等，依該公告之內容上並詳記各項工作條件，更以明顯方式註記「免面試直接上工」之內容，其旁邊並有另一家公司（htc即宏達電公司）的
（徵人海報）綜合判斷即可知，該等公告（即先豐公司及宏達電公司）之內容顯均為上訴人屏東營業處所為讓到場之求職者觀看而張貼之正式文件，目的除在免除逐一介紹外，亦在表示上訴人屏東營業處所有能力找到該等公司之職缺等，絕非只是上訴人公司內部文件。且依上訴人代表人所繪之現場圖，上訴人張貼位置非內部公布欄位，可認其目的係為讓求職者觀看，並與該文件是否蓋用上訴人公司印信無關。上訴人製作該徵人公告係基於「明知並故意並有意使其發生」之主觀故意所為，並依行政罰法第7條
第2項規定，不論係基於上訴人代表人、管理人或其他有
代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意，皆係推定為上訴人之故意，上訴人辯稱其無違反就業服務法第5條第1項之故意或過失云云，無可採信。
（二）上訴人之前或之後實際就先豐公司所為招聘行為錄取者，42歲以上縱有21人，然與本件訪查當日構成之違規行為無關。又就業服務法並未有先行勸導後始得開罰之規定，被上訴人就此無裁量之空間，且其他縣市縱有先行勸導之慣例，亦非可逕行拘束被上訴人，被上訴人依法加以處罰，自屬合法，尚無違行政程序法第6條之規定。上訴人違反
就業歧視之行為以一般求職者觀察已屬嚴重就業歧視，非上訴人所述情節輕微，被上訴人認上訴人不符行政罰法第8條及第18條規定，原處分未依該等法條規定減免其行政
罰責任，尚無違法之處，訴願決定遞予維持，亦無不合，而駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴人上訴意旨略以：
（一）依「屏東縣就業歧視評議委員會設置要點」第2點規定：
「本會之任務如下：．．．2、就業歧視申訴案件之調查
及審議。」被上訴人係依屏東縣就業歧視評議委員會之「審議結果」認定就業歧視成立，而依就業服務法第65條第1項規定裁處罰鍰，惟該委員會之「評議文件」並未提供
予被上訴人及原審佐證，原判決自有未依證據認定之違法。
（二）行政罰上有關未遂之概念，原則上應與刑法所稱之未遂並無不同，係指行為人已著手實行違反行政法上義務之行為，但尚未完成實行行為，或實行行為雖已完成，但尚未發生違反行政法上義務之結果者。未遂行為基本上並不構成犯罪，僅當法律有明文規定時，始構成未遂犯，並受到處罰，刑法第25條明文規定。本件上訴人係因員工誤植有年齡（42歲以下）及身高、體重限制之文宣而遭查獲，然被上訴人僅針對年齡項目移請屏東縣就業歧視評議委員會審議，為何不併論身高及體重？上訴人多次主張並無實際年齡歧視之行為均未獲採信，本件誤植文宣雖是客觀事實，然並沒有任何被歧視者存在，如何構成就業歧視之要件？復參照最高行政法院101年度判字第702號判決闡述「歧視」之內涵，認為歧視本質上應包含事實比較，亦即主張雇主具有歧視行為時，若可指出一項可供參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業條件相同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受雇主不平等之處遇，或者職業條件不同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同之對待，即足當之。本件既無被歧視者，自然未有就業歧視之結果（實害），至多構成「未遂行為」，而就業服務法對此並未規定應予處罰，自不應受處罰。被上訴人及原審未見於此，有裁量濫用及判決違背法令之虞。為此聲明原判決廢棄，訴願決定及原處分均撤銷等語。
六、本院經核原判決駁回上訴人於原審之訴，並無違誤，茲就上訴意旨再予論述如下：
（一）按「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」「私立就業服務機構及其從業人員從事就業服務業務，不得有下列情事：．．．二、為不實或違反第5條第1項規定之廣告或揭示。」「違反第5
條第1項、第2項第1款、第4款、第5款、第34條第2項、第40條第1項第2款、第7款至第9款規定者，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。」就業服務法第5條第1項、第40
條第1項第2款及第65條第1項分別定有明文。首揭第5條規定之立法目的乃依憲法第77條平等權及第15條保障工作權之精神，規定雇主或對求職人或受僱者，不得因個人因素而遭致差別待遇。而為防止差別待遇之產生，同法第40條第1項第2款乃明定私立就業服務機構及其從業人員從事業務，不得有違反第5條第1項規定之廣告或揭示行為，該禁止規定之規範目的乃在防止差別待遇之產生。
（二）本件「被上訴人於101年5月2日派員前往上訴人屏東營業
場所訪查，當場查獲上訴人屏東營業場所有張貼限制應徵者年齡需為42歲以下之海報（公告）」之事實，為原審認定之事實，查上訴人在其就業服務場所張貼限制年齡海報（公告），該揭示行為，已足使前來應徵之不特定民眾因年齡之個人因素產生差別待遇，是該行為客觀上已侵害就業服務法所欲防止差別待遇之行政目的，被上訴人認上訴人為私立就業服務機構，違反就業服務法第5條第1項之規定，依同法第65條第1項規定予以裁罰，即屬適法。
（三）雖上訴人另以：被上訴人係依屏東縣就業歧視評議委員會之「審議結果」認定就業歧視成立，惟該委員會之「評議文件」並未提供予被上訴人及原審佐證，爭執原判決有未依證據認定事實之違法云云。然查，被上訴人所憑之「屏東縣就業歧視評議委員會101年度第1次會議紀錄」，業經被上訴人檢送原審供參，有該會議紀錄附於原審卷（43頁正面－44頁背面）足憑，原審憑以認定事實，尚無未依證據認定之違法情事。又依該會議決議內容：「案由三：民眾○○申訴全方位人力資源有限公司（以下稱全方位公司）涉及年齡歧視。」經與會委員討論後作成「本案歧視成立」之決議，核該評議委員會之決議係由不同屬性之代表討論後共同作成之決定，原則上享有判斷餘地，而該判斷已斟酌相關之事項，亦未以無關之因素作為考量，且無判斷係基於不正確事實關係之情形，並無判斷濫用而構成判斷瑕疵之違法，原審予以尊重，尚無可議之處，原判決認事用法，並無違誤。上訴人主張原判決有未依證據認定事實之違法云云，實非可採。
（四）上訴人雖又指稱：行政罰上有關未遂之概念，原則上應與刑法所稱之未遂相同，未遂行為構成犯罪須法律有明文規定，行政罰亦同。又依最高行政法院101年度判字第702號判決，認為歧視本質上應包含事實比較，本件並無被歧視者，即未有就業歧視之結果（實害），至多構成「未遂行為」，而就業服務法並無未遂處罰之明文，爭執原處分違法云云。然按行政秩序罰主要係以純粹技術性行政犯規（不服從）為其特徵，亦即行政犯係違反有關行政上目的之命令禁止規定，而對於行政上目的加以侵害，因此應予以處罰的行為，故二者本質上有其差異。刑事罰主要針對實質上侵害法益之『犯人的惡性』加以處罰，而行政罰則主要針對形式上侵害行政上目的之不法者，就其「不遵守行政法規」加以制裁處罰。承前所述，首揭就業服務法第40條第1項第2款明定私立就業服務機構及其從業人員從事業務，不得有違反第5條第1項規定之廣告或揭示行為，該規範目的乃在防止差別待遇之產生，是一揭示限制年齡等禁止事項即侵害行政上目的，而違反行政法規明定之公法義務，即得予以處罰，尚不以特定人有就業歧視之結果發生為必要。上訴人屏東營業場所張貼限制應徵者年齡需為42歲以下之海報（公告），為原審確認之事實，從而，被上訴人予以裁罰，即屬有據。至本件違章事實與最高行政法院101年度判字第702號判決涉及特定人「以往工會會員身分為由，予以歧視」之事實不同，尚無法比附援引，上訴人執此爭執，難認有據。
七、綜上所述，上訴人之主張均無足採。原判決將訴願決定及原處分均予維持，而駁回上訴人於原審之訴，經核其認事用法並無不合，且已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，並無判決不適用法規或適用不當，及判決不備理由之情事。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　103　 年　　5　　 月　　22　　日高雄高等行政法院第一庭
審判長法官　呂 佳 徵
法官　簡 慧 娟
法官 吳 永 宋
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　103　 年　　5　　 月　　22　　日

書記官 李 建 霆