高雄高等行政法院判決

民國104年1月20日辯論終結

原告

新弘陽營造有限公司

代表人

賴嘉陽

被告

嘉義縣梅山鄉公所

代表人

劉宏文

訴訟代理人

江和錫

上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國103年8月1日訴0000000號採購申訴審議判斷書，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要︰緣原告參與被告所辦理「莫拉克颱風大里網往社興橋及太和全仔社道路擋土牆復建工程」採購案（下稱系爭採購案），經被告以103年3月18日嘉梅鄉建字第1030003066號函（下稱原處分）通知原告，將依政府採購法第101條第1項第1款、第2款及第6款規定刊登於政府採購公報，原告向被告提出異議，經被告審查後，仍認依政府採購法第101條第1項第6款規定需刊登於政府採購公報，乃以103年4月24日嘉梅鄉建字第1030004086號異議處理函知原告，原告猶表不服，提起申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）就有關政府採購法第101條第1項第6款部分申訴駁回，其餘原告主張申訴費用應由被告負擔部分，非屬申訴審議範圍予以不受理，原告就駁回申訴部分，提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張︰

（一）依政府採購法增訂第87條第5項規定之意旨，應認本件之情形已無政府採購法第101條第1項第6款規定之適用：1、政府採購法第87條第5項出借或借用證件牌照投標罪，係於91年2月6日增訂，亦即於修法前廠商或其代表人、從業人員等，若有上開行為，尚無刑責。至於行政責任，則應按其情形依政府採購法第101條第1項第l款、第2款規定刊登政府公報。

2、修法後之法條適用，因政府採購法91年2月6日修訂時，或未考慮到因增訂同法第87條第5項規定，而有重疊適用政府採購法第101條第1項第1款、第2款及第6款規定之情形。亦或當時即有意使涉犯同法第87條第5項規定之行為，得分別適用第101條第1項第1款、第2款及第6款規定。惟無論如何，廠商或其代表人若涉犯政府採購法第87條第5項之罪時，機關即得依同法第101條第1項第1款或第2款為停權處分，自行為完了時起算時效。

3、解釋上若已罹於時效時，即不得援引同條項第6款規定為處分，理由如下:

（1）承前所述，此係因修法所造成之適用法條重疊。機關應優先適用政府採購法第101條第1項第1款或第2款規定，即修法前有關借牌或出借牌照行為，並無同法第101條第1項第6款規定之適用。

（2）從法律安定性及明確性之原則來看，若適用政府採購法第101條第1項第1款、第2款規定之時效已消滅，則不宜再以事後發生之「一審有罪判決」依同條項第6款規定予以處分。

（3）從行政機關之作為義務來看，政府採購法就機關相關之糾舉、處罰廠商之違法情事，已作有相關規定，為避免機關怠惰，應認機關自採購事件之違法情事一發生即負有糾舉及處罰之義務，此為機關依政府採購法應盡之義務，不以「法院判決或認定」為前提要件。

4、原告認為政府採購法第101條第1項第1款、第2款及第6款規定，僅在「廠商借牌或出借牌照行為未逾3年時效，且業經一審法院判決有罪」時，始有重疊適用。若廠商獲判緩刑、拘役或罰金時，機關得從輕處分。因本件已逾政府採購法第101條第1項第1款、第2款規定之3年裁罰權時效，故應認於時效消滅復不得再依同條款第6款為處分。

（二）有關有罪判決主體之問題:本件情形為訴外人去向無意投標之第三人借牌參與投標之違法情事，就原告而言並無何不法即無「藉用他人牌照投標」，原告確係本於投標意願而參標，不應受處罰。退一步言，原處分及工程會103年8月1日訴0000000號申訴審議判斷書（下稱系爭申訴審議判斷書）均認「原告廠商」符合第6款規定之要件，似有疑義：

1、政府採購法第101條第1項本文「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實通知廠商並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報」規定，已明文規定處分對象限於「廠商」。同法第103條第1項本文「依前條第3項規定刊登政府採購公報之廠商，於下列期間不得參加投標或作為決標對象或分包廠商」，亦明文其對象僅限「廠商」。就「發現廠商有下列情形之一」其第6款規定「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」，依條文規定之一致性，應認僅限於「廠商」：（1）系爭申訴審議判斷書認為「政府採購法第103條第1項之廠商規定，因廠商不可能被判徒刑，足見係指廠商之代表人、受雇人或從業人員」，其邏輯推演有誤，蓋廠商中亦包括自然人廠商，該條款仍有適用之餘地。（2）系爭申訴審議判斷書認為「基於目的論解釋，將政府採購法第101條第1項第6款之人解釋包括申訴廠商，符合其立法目的」，其見解亦非正確，蓋上開條文規定為對廠商之侵益處分，當不宜擴大解釋其適用範圍。

（2）再從同法第92條之規定來分析，其已將廠商與其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員作區分，亦即政府採購法有關「廠商」之規定僅限於參加投標之廠商，不包括其他非廠商之自然人。再比較同法第92條及第101條第1項第6款之規定：（1）第92條規定廠商因其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員涉犯政府採購法之罪依同法第92條規定科處罰金。（2）第101條第1項第6款廠商「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」之規定，兩者之意涵不同，足見該款規定所指之廠商應限於自然人廠商等情。並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）。

三、被告則以︰

（一）依政府採購法第101條第1項第6款規定之有罪判決，須經第一審之判決宣示或公告，機關始有可能發現，故其起算之時間應自第一審判決之宣示日或公告日起算。本件臺灣臺中地方法院102年度中簡字第1051號刑事簡易判決，判決鄉林營造工程股份有限公司之實際負責人有罪確定，於102年5月20日宣判，距被告於103年3月18日以嘉梅鄉建字第1030003066號函，為刊登政府採購公報之通知，並未逾3年時效。

（二）參照最高行政法院100年度判字第19號判決旨意：「政府採購法第87條至第91條係以自然人為處罰對象，為法人、機關或團體之廠商雖不可能違犯，惟倘犯罪之該自然人為其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，依同法第92條規定亦負有刑責，應處以該條之罰金。蓋法人僅係法律所擬制之主體，無法自為法律行為，須藉由其代表人或委由代理人對外為意思表示，故廠商為法人組織者，自有賴其代表人或代理人對外為意思表示，以參與政府之採購，其代表人所為代表公司之行為，是廠商之代表人因執行業務，代表公司參與政府採購，犯政府採購法第87條至91條之罪，經第一審為有罪判決者，應認該廠商已符合同法第101條第1項第6款之要件，而有該條款之適用。」本件賴正義係原告廠商之實際負責人，其向他人借牌參與投標犯政府採購法87條前項之罪，經臺灣臺中地方法院判決確定，其行為自應代表廠商之行為，故依政府採購法判決有期徒刑確定並予以緩刑，符合政府採購法第101條第1項第6條之情形等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，並有臺灣臺中地方法院102年度中簡字第1051號刑事簡易判決判決書、原處分、被告異議處理結果、系爭申訴審議判斷書影本附卷可稽，洵堪認定。本件兩造所爭執者厥為：被告以原告業經刑事判決犯採購法第87條第5項之罪，認原告有同法第101條第1項第6款事由，以原處分將原告刊登政府採購公報，是否適法？經查：

（一）按「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」政府採購法第87條第5項前段、第92條、第101條第1項第2款、第6款及第103條第1項第1款分別定有明文。按行政罰之目的在維持行政秩序，以維持公共利益，法人僅係法律所擬制之主體，無法自為法律行為，須藉由其代表人或委由代理人對外為意思表示，故廠商為法人組織者，自有賴其代表人或代理人對外為意思表示，以參與政府之採購，而其代表人所為代表公司之行為即等同法人之行為，因此廠商之實際負責人（從業人員）因執行業務，犯政府採購法第87條之罪，經第一審為有罪判決者，廠商處罰限於該條之罰金，但其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯政府採購法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，應認該廠商已符合同法第101條第1項第6款之要件，而有該條款之適用。工程會95年12月28日工程企字第09500477630號函以「依政府採購法第101條第1項第6款立法意旨，如廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯同法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，該廠商即有該條款之適用。」同此見解，而上開函釋係主管機關工程會基於政府採購法第10條第2款之授予解釋政府採購法令權限，就同法第101條第1項第6款規定所為之解釋，並未違背法規原意，自得援用。

（二）經查，訴外人賴正義係原告實際負責人，賴正義為使原告順利得標被告承辦之系爭採購案，除以原告名義投標外，復基於意圖影響採購結果或獲取不當利益之犯意，向訴外人明鴻營造有限公司（下稱明鴻公司）之代表人林明珠無償借用明鴻公司之公司牌照參與投標，林明珠基於影響採購結果或獲取不當利益之犯意，以明鴻公司之代理人身分，容許賴正義借用明鴻公司之名義及證件陪標，並指示不知情之簡淑貞向林明珠索取明鴻公司之大、小章暨投標所需證明文件參標，並由簡淑貞於99年4月20日向臺灣企銀斗六分行申購抬頭為新弘陽公司之票號FW0000000號及向斗六郵局申購抬頭為明鴻公司之票號00000000000號，面額均為15萬元之押標金支票各1紙作為投標所用，系爭採購案共有3家廠商投標，開標結果由原告得標施作。嗣原告及其實際負責人賴正義上開不法行為，經臺灣臺中地方法院102年5月20日102年度中簡字第1051號刑事簡易判決賴正義犯政府採購法第87條第5項前段之妨害投標罪，處有期徒刑3月；廠商（即本件原告）之從業人員，因執行業務犯政府採購法之罪，科罰金新臺幣25萬元等情，為兩造所不爭執，並有臺灣臺中地方法院102年度中簡字第1051號刑事簡易判決判決書（申訴審議判斷卷第31-46頁）在卷足憑，堪予認定。原告之實際負責人賴正義經刑事判決以其犯政府採購法第87條第5項前段之罪判處有期徒刑，廠商即原告復經科處罰金，依前說明，應認該廠商即原告已符合同法第101條第1項第6款之要件，而有該條款之適用。原處分通知原告其有政府採購法第101條第1項第6款之情形，將刊登政府採購公報，於法並無不合。

（三）次按政府採購法第87條第5項規定「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」係於91年2月6日增訂，另91年2月6日同時將修正前第101條第1項第2款規定「冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標者」，修正為「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。」，兩者均列為刊登政府採購公報之事由。而依同法第101條第1項第6款之規定，犯第87條至第92條之罪，須經第一審為有罪判決者，始得列為刊登政府採購公報事由，是停權要件尚非全然相同。準此可知，立法者有意將借用他人名義妨害投標行為，依是否經第一審判決有罪，分列不同款而予適用，此乃立法形成自由，在未經修法前，各該款均有適用。再依工程會97年8月4日函送行政院之修正草案，政府採購法101條第1項第6款規定原擬修正為：「六、廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，犯第87條第1項至第4項、第6項及88條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」擬將同法第87條第5項排除適用，惟該修正草案並未經立法院通過，是犯第87條第5項之罪，經第一審為有罪判決者，仍得依同法第101條第1項第6款之規定停權，尚無因第101條第1項第2款之規定，而不得適用情形。又一事實行為可能該當違反數個行政法上義務規定，惟各行政裁罰權係各別獨立，僅於處罰之種類相同之情形，因已予裁罰且裁罰一次即可滿足其制裁目的，方可擇一重處罰。原告之違章行為該當同法第101條第1項第2款及第6款之事由，惟被告對原告並未行使政府採購法第101條第1項第2款之裁處權，並已罹於時效消滅，自無擇一處罰之問題，又同條項第6款之裁處權仍獨立有效存在，被告據此作成原處分通知原告將刊登政府採購公報，尚無不合。再者，該條款將「經第一審為有罪判決者」列為處分之前提要件，依行政罰法第1條後段規定，即屬行政罰法第27條第2項之特別規定。從而，其3年裁處權時效，即應自第一審為有罪判決時起算，而前開第一審刑事判決之宣判日期係102年5月20日，被告於103年3月18日通知原告將刊登政府採購公報之處分，依上說明，即未逾越行政法罰第27條第1項所定3年裁處權時效。原告主張政府採購法第101條第1項第2款及第6款規定重疊適用之情形，機關得依同法第101條第1項第2款為停權處分，應自行為終了時起算時效，被告之裁罰權業已罹於時效，即不得再援引同條項第6款規定為處分云云，核屬無據。

（四）綜上所述，原告上開主張，均無可取。從而，被告以原告之從業人員經系爭刑事判決認犯政府採購法第87條第5項前段之罪，並為有期徒刑之判決，而有同法第101條第1項第6款規定之情形，乃以原處分通知原告將刊登政府採購公報，核無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，均無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併予敘明。

五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第三庭