高雄高等行政法院高等庭(含改制前高雄高等行政法院)103年度訴字第320號｜法律人

高雄高等行政法院判決 103年度訴字第320號民國104年3月31日辯論終結原　　　告　鑫毅營造有限公司代　表　人　馮世陽訴訟代理人　蔡慶文　律師被告　陸軍航空特戰指揮部代　表　人　陳健財　指揮官訴訟代理人　曾梓銘巫智帆盧正翰上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國103年5月15日工程訴字第10300162330號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、程序事項︰本件被告代表人原為潘其岳，嗣於本件訴訟繫屬中變更為陳健財，並經其具狀聲明承受訴訟，有行政訴訟聲明承受訴訟狀及國防部令（本院卷第111-114頁）附卷可稽，核無不合，應予准許。二、事實概要︰緣原告參與被告所辦理「飛訓部飛行訓練場委商割收草作業」採購案（下稱系爭採購案），因不服被告以民國102年11 月6日陸航特後字第1020009743號函通知原告將依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報（下稱原處分），乃向被告提出異議，復不服被告以102年12月27日陸航特後字第1020011525號函所為之異議處理結果（下稱異議處理結果），提起申訴，經遭申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。三、本件原告主張︰㈠原告於102年5月28日得標承作被告辦理之系爭採購案，兩造並於同年月31日簽定「陸軍航空特戰指揮部訂購軍品契約」（下稱系爭契約），雙方約定自決標次日起，原告分別於102年6、8、10月份（每期開工日期以被告代理採函文或電話通知紀錄日起為起始日）45日曆天完成32.6公頃割草及收草作業。嗣原告執行第1期割收草作業過程中發現，飛訓部飛行訓練場之部分場地現況極差，該處之草性及長度已超過一般除草車輛正常作業所能負荷之程度，故原告即以102年7月21日鑫工陸字0000000-00號函通知被告就履約期限等進行協商。詎被告竟不予理會，且逕排定於102年8月15日進行驗收，並以原告未於前開日期完成第1期割收草作業為由，認定原告驗收不合格。嗣兩造於102年8月16日召開協調會，經原告說明飛訓部飛行訓練場之部分場地現況後，被告同意依系爭契約每逾期1日曆天按契約總價千分之1計罰，及只割不收草同意以契約價金一半付款；並議定複驗日期為102年9月10日。然因連續遭遇潭美及康芮颱風侵襲，原告除在颱風侵襲期間內無法施作外，飛訓部飛行訓練場之部分場地現況更為惡劣，原告遂向被告說明上情及施作計畫，並申請展期，然被告僅同意展期至102年9月24日。迨至102年9月24日複驗時，被告認原告僅完成25.2405公頃，未達契約約定數量，兩造並於同年10月8日召開協調會議，會議中原告除再次向被告說明飛訓部飛行訓練場之部分場地連續遭颱風侵襲後之狀況，表明原告履約、趕工之情形暨之後趕工計畫，以示原告履約之誠意外，並對被告終止系爭契約及逾期罰款之合法性及合理性提出質疑。詎被告竟仍以102年10月17日陸航特後字第1020009140號函通知原告終止系爭契約、沒收履約保證金、計收逾期罰款及賠償重購價差；復以原處分稱原告違反政府採購法第101條第1項第12款規定，將依政府採購法第102條第3項規定將原告公司名稱及相關情形刊登政府採購公報云云。原告不服，遵期向被告提出異議經駁回後，即以書面向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴審議委員會提出申訴，遭工程會103年5月2日訴0000000號駁回。㈡惟揆諸政府採購法第101條立法理由，可知因該條第1項所載事由而刊登政府採購公報，其實係政府機關內部警示機制，主要目的在於限制不良廠商再度危害機關，故廠商是否應刊登於政府採購公報之考量重點，在於是否有對政府機關警示之必要，至於是否有警示必要，回歸於契約本質，無非著眼於當事人履約義務違反之嚴重性。又依最高行政法院101年度判字第958號判決：「次按廠商有政府採購法第101條第1 項第12款所規定之情形，影響廠商之信譽及參加政府機關採購投標之資格，是關於可歸責廠商之事由應採嚴格解釋。另參酌本院98年度判字第741號判決意旨，對於政府採購法第101條第1項第10款規定，所謂『因可歸責於廠商之事由』，係指全部可歸責於廠商而言，是同項第12款規定：『可歸責於廠商之事由』其性質與同項第10款規定之意旨相同，亦應採同一見解。」等語，機關若以廠商有政府採購法第101條第1項第12款規定情形刊登政府採購公報時，因此情形影響廠商信譽及參加政府機關採購投標資格甚鉅，除應採嚴格解釋，認應以契約解除或終止係全部可歸責於廠商所致為必要外，並應審酌違約情形是否重大，是否符合比例原則。換言之，廠商是否有政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之情事，不應僅以履約結果為論斷，而應就廠商履約過程所花費時間、已完成契約內容之比例、廠商是否已盡其最大之努力及誠意為履約行為、機關是否受有實際損害、廠商違法或違約事項確屬情節重大等各項客觀情節加以審酌，並應依行政程序法第7條之比例原則，斟酌其適當性、必要性及均衡性，為公平合理之判斷。否則，倘不論任何情形，均要求廠商於應負之民事賠償責任外，再將刊登政府採購公報停權，顯屬過苛，亦不符行政程序法第7條之規範本旨。故而，倘若招標機關未考量行政程序法上各原則（如行政程序法第7條之比例原則），僅因得標廠商有得終止契約之情事，而不論可歸責情節之輕重，一律予以刊登公報，顯與政府採購法之立法目的不符，非得認係合法。㈢本件原告履約時既有契約成立時難以預期之情形，且此情形亦非可歸責於原告所致，則被告逕要求原告按系爭契約履行，實屬不公，故系爭契約縱有遲延之情事，亦非可全部歸責於原告所致，與政府採購法第101條第1項第12款之要件不符，被告逕指原告為不良廠商而刊登政府採購公報，洵屬無據： ⒈查本件原告簽訂系爭契約前，受限於系爭飛訓部飛行訓練場為軍事用地，無法隨時、任意進出工作現場查看，惟系爭契約簽訂後，原告旋安排人員進場勘查，並沿用先前已使用多次之日本原裝除草機進行割草工作；履行期間內，原告每日均有安排人員進場施作，如遇被告進行飛行管制而無法作業時，原告並會於飛行管制期間結束後，加派人手或增加作業時間，未敢稍懈。嗣因飛訓部飛行訓練場草類叢生，草性與長度均超過一般除草車輛正常作業所能負荷之程度，且經原告清除飛訓部飛行訓練場外圍草地後，發現草類覆蓋之下之場地，有多處大小、深淺不一之坑洞，該坑洞尚有積水，致該場地之草類除直向生長外，尚沿著水源橫向蔓延，增添原告割收草作業之不便，如⑴A區：面積116,623㎡。場地情況：此區有多處大小、深淺不一之坑洞，該坑洞尚有積水，又因被告對於此區疏於管理，任令草類滋生，致此區草長且除直向生長外，尚沿著水源橫向蔓延。嗣連續遭遇潭美及康芮颱風侵襲，除颱風侵襲期間因天候因素原告無法施作外，颱風遠離後，該場地之坑洞復再次積水、草類亦繼續滋長，甚且因風吹而更加糾結。原告施作情形：原告於此區共除草兩次，但被告卻僅計入第1次收量。⑵B區：面積103,815㎡。場地情況：此區有多處大小、深淺不一之坑洞，該坑洞尚有積水，又因被告對於此區疏於管理，任令草類滋生，致此區草長且除直向生長外，尚沿著水源橫向蔓延。此區現場狀況又較A區更為惡劣。嗣連續遭遇潭美及康芮颱風侵襲，除颱風侵襲期間因天候因素原告無法施作外，颱風遠離後，該場地之坑洞復再次積水、草類亦繼續滋長，甚且因風吹而更加糾結。原告施作情形：因此區現場環境最為惡劣，原告於此區尚未全部除草完畢。⑶C區：面積37,865㎡。場地情況：此區因鄰近直昇機停機棚，被告平日即會自行管理除草，故此區草類生長狀況較為良好。原告施作情形：原告於此區共除草兩次，且兩次收量被告均有計入。⑷D區：面積67,654 ㎡。場地情況：此區雖亦有多處大小、深淺不一之坑洞，且該坑洞亦有積水，致草類直向及沿著水源橫向蔓延，然其有坑洞之區域較少，故此區環境較不如A區及B區嚴重。原告施作情形：原告於此區除草1次，被告亦僅記入1次收量。 ⒉又因上述情事，致收草情況不如預期，原告旋即購置美國原裝進口收草機，並於次週開始使用此輛美國原裝進口收草車執行收草工作，但因系爭飛訓部飛行訓練場之草長及草量，致該美國原裝進口收草車之太陽輪呈現漂浮狀況，無法旋轉作業，原告為增加重量以增強摩擦力，復將該車帶回臺中改裝以增加重量，惟因系爭採購案部分區域之草量太厚，故仍有磨擦力不足致該車呈現打滑狀態之現象。原告為順利執行系爭採購案，復於國內四處探聽相關產業情形，經詢問相關產業、農機業及酪農等介紹而認識新化畜產試驗所之林正斌博士，得知相關割收草行業市場及設備概況，進而自行研發動力式收草車；期間原告除加派曳引機式除草車，與前開日本原裝除草機一同進行除草作業外，並以挖土機加裝大型耙子，以半人力方式配合小鐵牛作業，增加作業效力。迨102 年9月初，原告研發之自行研發動力式收草車完成後，原告旋以該車執行系爭採購案，該車於系爭採購案工作現場無積水且非低窪地部分，均能正常作業，惟遇低窪地時，因該處積水、草長且呈現倒伏現象，割畢後之草會被轉軸捲入，致轉軸無法轉動而無法作業，原告見工期在即，遂一邊採用人工作業輔助，共動用6名工作人員。又原告履約期間內，除需配合被告進行飛行管制，於管制期間無法進場施作外，更連續遭遇潭美及康芮颱風侵襲，致原告分別於102年7月間潭美來襲時，長達12日無法工作；102年8月間康芮颱風來襲時，長達11日無法工作，颱風遠離後，該場地之坑洞復再次積水、草類亦繼續滋長，甚且因風吹而更加糾結，致原告施作更困難重重。而原告為完成系爭採購案，一再加派人手進場施作，並多次向被告反應上情，協調作業方式及履約期限，堪認原告已積極履約無疑，且系爭契約縱有遲延之情事，實乃系爭採購案工作環境惡劣、部分情況非事先勘查所能發現，及受天氣因素影響所致，非全部可歸責於原告所致，尚與政府採購法第101條第1項第12款之要件不符。詎被告未慮及原告於系爭採購案花費之時間及付出之心力，亦不願與原告溝通協調，逕終止系爭契約、沒收履約保證金、計收逾期罰款及賠償重購價差，且未審究原告履約遲延之理由即遽認原告欠缺履約能力，逕指原告為不良廠商而刊登政府採購公報，顯有違上開比例原則。 ⒊復觀諸證人李志宏於103年12月29日本院審理時所證情形，亦足見系爭飛行訓練場確實長久疏於管理而遭大量、高度與人等高甚且逾人身高之長草覆蓋或倒伏，且下方存有多個坑洞，遭遇潭美及康芮颱風侵襲後更長期積水，致隱藏在長草下方之草類錯節盤生，以上種種環境因素肇致原告執行割、收草作業時所使用之機器屢因此而暫停，須以人力清除障礙後始能再繼續作業，增加原告執行割、收草作業之困難，更減慢原告割、收草之速度，堪認系爭飛行訓練場之草性及長度顯已超過一般除草車輛正常作業所能負荷之程度，嗣更因連續遭遇潭美及康芮颱風侵襲致現場充滿泥濘，或因此無法施作，或因此須以人力取代機器，造成原告履約之障礙，而有兩造簽約前無法察知之情形。按「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」民法第227條之2第1項定有明文。又「按民法第227條之2第1項所規定之情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。是法律關係發生後，為其基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之劇變，如仍貫徹原定之法律效力，顯失公平者，法院即得依情事變更原則加以公平裁量而為增減給付或變更其他原有之效果。而是否發生非當初所得預料之劇變，應綜合社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情事加以判斷。」最高法院99年度台上字第1336號民事判決參照。再依最高法院102年度台上字第929號民事判決：「當事人為避開情事變更原則之適用，於契約中對於日後所發生之風險預作排除請求增加給付之約定者，倘綜合當事人之真意、契約之內容及目的、社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情事，認該風險事故之發生及風險變動之範圍，為當事人於訂立時所能預料，基於『契約嚴守』及『契約神聖』之原則，當事人固不得再根據情事變更原則，請求增加給付。惟該項風險之發生及變動之範圍，若非客觀情事之常態發展，且已逾當事人於訂約時所認知之基礎或環境，而顯難有預見之可能性時，本於誠信原則對契約規整之機能，自仍應許當事人依情事變更原則調整契約之效力，而不受契約原訂排除條款之拘束，庶符情事變更原則所蘊涵之公平理念。」等語，縱當事人間簽訂之契約有排除情事變更原則適用之條款，惟若發生當事人依簽約時之客觀情事所能評估風險以外之情事，該情事既為當事人簽約時無法預見，可知依當事人之真意，該情事之發生應不受該排除情事變更原則適用條款之約束，仍有民法第227條之2第1項規定之適用。又基於誠信履約之精神，契約之履行，除需債務人之努力外，尚須債權人之配合與協助，尤對於此種承作人在開始履約前，礙於系爭飛訓部飛行訓練場為軍事用地，依要塞堡壘地帶法規定，承作人無法隨時、任意進出工作現場查看，難以完全瞭解地形、地貌，亦無法將現場情況拍攝後帶回公司作為擬定履約計劃參考，履約時亦因受限於軍事訓練時間而僅能於特定時段執行工作之情形，更需債權人之體諒與溝通。 ⒋本件原告簽訂系爭契約前，受限於系爭飛訓部飛行訓練場為軍事用地，無法隨時、任意進出工作現場查看，且被告在與原告簽訂系爭契約前，既未將系爭飛訓部飛行訓練場之場地情形如實、全數告知原告等情，已如前述。再者，原告縱進入系爭飛訓部飛行訓練場履勘，因該場地地域龐大，無法綜覽該場地全區的地貌，且因該場地長久疏於管理而遭大量之長草覆蓋，而難以發現下方之坑洞、積水，無從知悉隱藏於直立生長草類下方之橫向生長、錯節盤生之草群，更難預見系爭契約履行期間會連續遭遇潭美及康芮颱風侵襲，致系爭飛訓部飛行訓練場之坑洞嚴重積水，草類除趁原告於颱風期間無法施工之際繼續滋長外，甚且因風吹而更加糾結，現場狀況更為惡劣，該處之草性及長度已超過一般除草車輛正常作業所能負荷之程度。是以，系爭飛訓部飛行訓練場之現場環境，既有兩造簽約前無法察知之狀況，且在原告執行系爭契約期間，發生上述締約當時所未預料之情事，致履約發生障礙，依民法第227條之2第1項規定，被告理應全力協助原告履約，而不得仍執意要求原告於原訂期限內完成割、收草工作，為此，原告並即以102年7月21日鑫工陸字0000000-00號函通知被告：「1.敝公司承攬貴單位飛訓部飛行訓練場委商割收草作業，經現場履約執行割草任務，履約標地現況草性及長度，已長時間未處理，敝公司派遣執行除草車輛，無法正常執行割草，已非除草工作，而是拓荒任務。今履約標地已非正常機場應有狀況，突增執行履約困難，依合約第23條相關條款，敝公司申請協商履約爭議。」等語，並請被告就履約期限等進行協商，詎被告竟不予理會，且逕排定於102年8月16日進行驗收，並以原告未於前開日期完成第1期割收草作業為由，認定原告驗收不合格。迨102年10月中旬，原告復向被告表示其已完成百分之80以上之工作，再予原告約3至5個工作天，其即可全部完成云云，惟被告聽聞後竟置之不理，完全未慮及原告於系爭採購案花費之時間及付出之心力，亦不願與原告溝通協調，旋以102年10月17日陸航特後字第1020009140號函通知原告終止系爭契約、沒收履約保證金、計收逾期罰款及賠償重購價差等，核被告所為，除令原告倍感心寒外，且難認公允。㈣被告歷次答辯狀所述，與事實不符且屬無據，說明如下： ⒈本件被告以系爭飛訓部飛行訓練場曾於101年12月間委請訴外人鼎隆農機行完成整地工程為由，辯稱系爭飛訓部飛行訓練場地業已夯實整平，無塌陷情形云云。惟觀諸被告與訴外人鼎隆農機行簽訂之陸軍航空特戰指揮部訂購軍品契約，無從得知訴外人鼎隆農機行整地之範圍是否與系爭採購案執行割收草作業範圍相同；又訴外人鼎隆農機行整地面積僅22公頃，與系爭採購案執行割收草作業之面積32.66公頃，顯有極大差異；再訴外人鼎隆農機行縱整地完畢，迄至原告執行系爭採購案時已逾半年之久，期間復經梅雨季節、潭美及康芮颱風侵襲，且被告有無妥善養護該處，亦不得而知。是被告據此主張系爭飛訓部飛行訓練場地並無原告所稱坑洞等情云云，不足憑採。 ⒉本件被告103年11月26日行政訴訟補充答辯狀第4段所指摘之原告施作情形，除與原告施作之實際情形不符外，且未見被告提出任何客觀證據，而被告雖稱其係參照102年8月16日驗收結果報告單及驗收狀況圖云云，惟前開驗收結果報告單及照片，並無任何測量之數據資料，則被告如何憑此獲致其103年11月26日行政訴訟補充答辯狀第4段之結論？又被告以其103年11月24日拍攝之光碟謂系爭飛行訓練場係甫完成整地或平整地面云云，惟徵諸前開光碟內容，僅有拍攝系爭飛行訓練場之A區、B區、D區及部分C區，且拍攝時間為乾燥之晴天，與原告施作時連續遭遇潭美及康芮颱風侵襲，系爭飛行訓練場之環境（包含草類、地面等）遭遇強風豪雨侵襲之氣候迥異，現場環境與草性自有不同而不得逕予比擬；而光碟中之系爭飛行訓練場A區、B區及部分D區，均遭大量長草覆蓋，根本難以自該光碟綜覽地形全貌，更遑論發現隱藏於長草下方之坑洞，而D區中已除草完畢之區域，亦確實存在多個直徑30公分至1米不等之坑洞，是無從憑該光碟遽認系爭飛行訓練場為平整之地面。且自該光碟反可證系爭飛行訓練場確實存在原告所稱，縱締約前有至現場勘查，亦無法發現該場地狀況如此惡劣（即長草下方存有坑洞、積水等）之情況。被告又自稱其自103年起即自行派員駕駛大型除草機於系爭飛行訓練場，按飛行訓練場之養護方式定時執行割、收草作業，惟倘其所述為真，何以上開光碟所呈現之系爭飛行訓練場A區、B區及部分D區景象，卻是原告起訴時所描述之雜草叢生、遭大量之長草覆蓋，甚且有諸多雜草往左右、不同方向倒伏等景？而其中已除草完畢之區域，亦僅有堆成草堆而未完成收草作業。由此足見，被告本身亦未完成系爭飛行訓練場之割、收草作業，是被告以無人可達到之高標準要求原告，顯有失公允。 ⒊受被告指派而至系爭飛行訓練場執行割、收草作業之證人蘇浲祺於104年1月27日本院審理證述時，就原告訴訟代理人問系爭契約4個區域如要在1個月到1個半月執行完畢，需派多少的機器、何種機器，多少人力去割草與收草時，答以：「機器就是大型割草車，我們基地現有2部同時出動，搭配揹負式則看當天割草的情形，每天施作作業約需3到4台揹負式，收草的方式以人力集中後，再派我們大卡車載運到集中區，大概20-30人左右去收草。」等語，可見倘要符合系爭契約約定，於45個日曆天內完成割、收草作業，收草時需派20-30人執行。惟查，系爭契約總價款為新臺幣（下同）1,032,000元，契約內容包含102年6月份、8月份及10月份共3次，每次於45日曆天完成32.6公頃割草及收草作業，是依比例計算，每次割草及收草作業報酬計34.4萬元（計算式：1,032,000元÷3＝344,000元），平均分予45日曆天，每日報酬僅7 ,644元（計算式：344,000元÷45天＝7644元，小數點以下四捨五入），而102年6月份至9月份我國基本工資為月薪制者每月19,047元，時薪制者每小時109元，故倘依證人蘇浲祺所述，需派20-30人執行收草作業，每日工資即高達17,440元（計算式：20人×8小時×109元＝17,440元），顯已逾被告依系爭契約所給付原告之每日報酬7,644元。據此，除可徵原告所能領取之報酬，要求原告應於45個日曆天內完成系爭飛行訓練場割、收草作業，顯然相當不合理外，更可得知系爭飛行訓練場之場地狀況極為惡劣，否則，何以被告需派超出系爭契約報酬成本之人數執行割、收草作業？ ⒋本件被告雖於104年1月21日行政訴訟答辯狀㈡提出執行進度管制表，惟此管制表所載施作面積與未收草面積究如何計算而來？有無實地測量？未見被告說明並舉證。又觀諸被告於同份書狀所提出之監工日誌影本，除有闕漏（缺102年6月16日、17日、18日、同年7月13日、14日、同年8月1日、2日、4日）外，且竟然出現2紙日期同為102年9月12日，內容與監工人員均截然不同之監工日誌，是該監工日誌之真正，難謂無疑。退步言，茍該監工日誌為真，依該監工日誌所載，102年6月份之16天中，扣除3日無監工紀錄後，僅餘13日，其中即有3日記載因被告飛行管制而無法施作，故原告真正可進場施作之天數僅有10日；102年7月份之31天中，扣除2日無監工紀錄後，僅餘29日，其中即有10日記載因遇潭美颱風來襲、下雨等氣候因素而無法施作，故原告真正可進場施作之天數僅有19日；102年8月份之31天中，扣除3日無監工紀錄後，僅餘28日，復扣除被告記載因遇康芮颱風來襲、下雨等氣候因素及被告飛行管制而無法施作之12.5日，僅餘15.5日；102年9月份之22天中，扣除被告記載無法執行之2.5日，僅餘19.5日。是以，於102年6月15日至9月22日止期間內，原告近36%時間均因氣候或被告進行飛行管制等因素而無法進場施作【計算式：（原告可施作天數：10＋19＋15.5＋19.5）÷（總日曆天數：16＋31＋31＋22）＝0.64；反面推知，原告無法進場施作的天數占日曆天之36%】，是原告履約縱有遲延，亦非可完全且全部可歸責於原告所致，被告未審究原告履約遲延之理由即遽認原告欠缺履約能力，逕指原告為不良廠商而刊登政府採購公報，難謂有據。㈤本院如至系爭採購案作業現場（即系爭飛訓部飛行訓練場）進行履勘，即可查知系爭場地有多處大小、深淺不一之坑洞，除易積水外，且使該場地之草類沿著水源橫向蔓延，現場環境狀況相當惡劣。是為究明系爭場地現場狀況，俾釐清系爭契約如有遲延之情事，能否全部歸責於原告所致，即有履勘系爭採購案作業現場之必要，並請被告提出98年起辦理系爭飛訓部飛行訓練場割收草採購案件之廠商是否均無法順利履約之相關資料。綜上所述，申訴審議判斷、異議處理結果及原處分認事用法顯有違誤等情。並聲明求為判決申訴審議判斷（行政院公共工程委員會103年5月15日工程訴字第10300162330號申訴審議判斷書）及原處分（陸軍航空特戰指揮部102年12月27日陸航特後字第1020011525號函、102年11月6日陸航特後字第1020009743號函）均撤銷。四、被告則以︰㈠本件於招標公告明訂投標廠商可以先行現地勘查，並於契約第22點第3款載明廠商如須現地勘查，可於等標期間之上班時間以電話預約進入被告現地勘查，原告對於契約之訂定及是否參與決標，本應就其施作能力予以判斷。嗣被告與原告訂約後約定於102年6月15日開始執行系爭工程，惟原告每日僅約派遣1位工人，偶有2至3位至被告施工，及使用小型除草機（乙台為單轉盤直徑約60公分，乙台為雙轉盤直徑約120公分）進行除草，自然無法滿足大面積除草工程，執行機關發現除草進度落後，已多次提醒應注意履約進度，但原告未聽勸，且原告代表人馮世陽於當日驗收後，於當日協調會主動提出延長工期，且自承「無合宜收草機機型可使用及作業區域掌握不佳，故未完成割收作業，已針對收草機進行研改，請貴部多給作業時間及複驗日期請改為102年9月10日」等語，並表明願意履約之誠意，經被告同意延期後，惟原告於複驗時仍未完工，是本件原告於投標前既未主動請求至實施現地勘查，及就其割、收草之施作能力予以判斷，於決標後履約執行中，亦未對割收草之履約標準及執行問題提出異議，終至複驗後方提出執行問題，顯為卸責之詞，故原告前以「本部飛訓部飛行訓練場地現況之草性及長度，已超乎割收草一般定義之範圍，執行困難不可歸責於該公司」部分，顯不足採信。㈡依系爭契約第7點交貨時間，本工程須於45日曆天完成，即102年7月30日，然於履約過程中，受天候等因素影響，經原告與被告協調後，同意於102年8月15日為完工日，惟於完工當日，原告並無任何知會作為，經被告前往現地勘查，發現並未完工，乃主動電話通知原告請依本件契約履行期限即102年8月15日完工，並辦理驗收程序，嗣原告代表人馮世陽稱另有要公請求延長1天即102年8月16日，經執行機關同意後，雙方訂於102年8月16日辦理驗收，故本件驗收日期為102 年8月16日係經原告代表人馮世陽提出並經被告同意後，方以訂定及實施，顯不是被告單方面所訂定，且雙方所進行之驗收程序，亦有驗收紀錄及到場人（含原告代表人馮世陽）簽名可稽，故本件驗收程序係經雙方同意後所進行，亦合於契約本旨。又被告原通知原告應於102年8月15日履約完畢，經原告代表人馮世陽要求後延至102年8月16日辦理驗收，上開驗收日期已逾契約履約期限1個工作日曆天，再依本件驗收紀錄內容以觀，被告與原告代表人馮世陽於驗收記錄上均有共同驗收簽名，顯係依原告同意後辦理驗收程序。而本件於招標公告已載明投標廠商可至現地實施勘查，足認被告並未隱瞞施工場地現狀，況原告於102年6月15日開始執行系爭工程，顯見原告當知履約場地之情況，故其在驗收時以現場多處大小、深淺之坑洞，造成割收草作業不便等情，顯係推諉之詞。被告依系爭契約第16點第2款有關逾期維護及違約處理：「3.乙方交貨逾期（含割收草）達10日曆天（含）時（除不可抗拒因素如天災等因素）。」之規定終止契約，並無履約疑義；另本件於招標公告載明投標廠商可至現地實施勘查，得標廠商須於45日曆天完工，原告執行工期過程中被告已盡力配合，並同意原告展期，最後原告仍無法完工，被告乃依約辦理終止契約，是本件契約被告以原告有違約事由而「單方行使終止權」應屬有據，亦符契約本旨，且合於實情。㈢原告一再以該飛行訓練場草類叢生、草性與長度均超過一般除草車輛正常作業所能負荷之程度，或以該場地有多處大小、深淺不一之坑洞，增添原告割收草作業之不便，或以颱風侵襲場地坑洞積水、草類滋長，致原告施作更困難重重…堪認原告已積極履約無疑，縱有遲延情事，亦非全部可歸責於原告所致，實因飛行訓練場草類生長狀況惡劣，亦非事先勘查所能發見等語。惟系爭場地曾於101年12月間以43萬8千8 百元委商整地，由承商「鼎隆農機行」完成整地工程，驗收方式係檢查該地是否整平，是否有直徑大於50公分、深度大於20公分之坑洞，乃由監工單位（飛訓部）以大型割草車至場地跑群，檢查場地土壤是否夯實，是否塌陷，驗收結果：以現地勘查坑洞整平，並與周圍場地無高低落差（大於20公分），經大型割草車至場地跑群後，確認場地無塌陷，詳如系爭契約相關驗收資料。被告飛行訓練場割收草工程場地圃於101年12月完成整地工程，102年5月即辦理上開場地割收草工程招標案，殊難想像平整之場地僅隔半年有何施作之困難度。又以系爭整地契約平面圖觀之，該次整地面積為22公頃，即所附平面圖A、B區，因C、D區原屬平整之草地，故無需整地；而本件割、收草履約面積為32.6公頃，即同上開平面圖所示A、B、C、D區。再參照被告102年8月16日驗收結果報告單及驗收狀況圖，經比對整地區域及驗收結果後，可得出以下結論：1.原告於102年8月16日僅完成15.1192公頃，尚有17.5408公頃未完成，故驗收不合格。2.甫完成整地A區驗收結果11.3024公頃完成，占A區面積116,623平方公尺（即11.6623公頃）96.91%，幾乎完成該區割草作業。3.甫完成整地B區驗收結果，僅B1區完成1.2636公頃，占B區面積103,815平方公尺（即10.3815公頃）12.17%，大部分B區均未完成。4.未整地之C區，完成C1、C2、C3、C4區共計2.5532 公頃，占C區面積37,865平方公尺（即3.786 5公頃）67.42%。5.未整地之D區全未施作，D區面積為67,654平方公尺。6.B區與A區同屬甫完成整地之區域，當受相同整地驗收標準之檢驗（即檢查該地是否整平，是否有直徑大於50公分、深度大於20公分之坑洞，檢查場地土壤是否夯實，是否塌陷等），惟B區與A區驗收結果差異極大，施作與否和場地情形無涉。7.綜上，原告施作區域與整地區域，兩者無必然關聯性，未整地區域C區仍施作67.42%，而整地區域B區僅施作12.17%。據此，原告以場地有多處大小、深淺不一之坑洞，致原告施作困難等情，均不可採信。蓋甫完成整地之B區豈能有原告所述上揭種種施作困難之情況，而造成其無法施作之結果。㈣另被告於103年11月24日就前揭平面圖所示A、B、C、D區實施現地勘驗，以時速20公里速度前進，沿A、B、D、C區域環繞道路，用連續拍攝手法拍攝各區域之草地，並未發現A、B、C、D區有大小、深淺不一之坑洞，此有施作區域連續拍攝檔案光碟乙片可查。綜上，系爭飛行訓練場係甫完成整地或平整地面，原告以現場多處坑洞，造成割收草作業不便等情，自不足採信。再者，被告103年度並無編列訓練場地割收草委商之經費，有被告103年訓練綜合作業費額度及分配資料可憑，是上開飛行訓練場割收草作業現由被告自行派人駕駛大型除草機進行除草，亦未發現有何施作之難度，此亦有被告人員駕駛大型除草機進行除草照片4幀可按，而照片中被告所有之該大型除草機數據如下：1.車型：JOHN DEERE5420；2.馬力：65匹；3.扭力：243N.Mat1400rpm；4.重量：5430磅（約2.46公噸）；5.長度：384公分；6.寬度：179公分；7.高度：248公分；8.刀盤寬度：200公分；9.刀盤重量：400公斤，相關效能均明顯優於原告所使用之小型除草機。另照片中被告駕駛大型除草機之人員係飛保廠上士蘇浲祺，經其表示，本訓練場地之範圍為32.6公傾，現係由其自行駕駛大型除草機實施割草，約30日工作天可以完成1次割草。原告履約所使用之小型除草機（久保田GR2120型園林拖拉機），僅21馬力，重量為970磅，刀盤置於拖拉機下方，僅有小刀盤；而中型除草機（久保田L2202型多用途拖拉機），亦僅有22馬力，此有該2型拖拉機割草照片及諸元表影本各乙份可查。被告目前自行割草所使用之機型，相關效能均明顯優於原告所使用之除草機，被告既能自行完成割草作業，現仍持續自行除草作業，客觀上即無履約之困難。「工欲善其事，必先利其器」，就施作場地廣達32公頃，實需大型除草機方能節省時間及人力。是原告以訓練場草類叢生、草性與長度均超過一般除草車輛正常作業所能負荷之程度，場地有多處大小、深淺不一之坑洞，致原告施作困難等情，均不可採信；其所稱已積極履約，及縱有遲延情事，亦非全部可歸責於原告所致等語，顯為卸責之詞，亦足以佐證被告按約辦理終止契約，實有所本。㈤本件飛行訓練場割收草工程招標案，乃為保障飛行器於訓場實施目視起降或其他演訓科目之操作安全，而須按時割、收草，避免影響飛行器及人員之飛行安全，前經考量為使被告同仁致力於本務工作，故採委商施作。原告於招標前不實施現地勘查，未就其施作能力綜合判斷，驟然參與決標，於履約執行中，僅以少數勞力及使用小型除草進行除草，於除草進度落後，經被告多次提醒應注意履約進度，仍不聽勸告，於102年8月16日驗收後，又自承無合宜收草機可使用及作業區域掌握不佳，故未完成割收作業，而主動提出延長工期及另訂複驗日期為102年9月10日及延至102年9月24日，復於複驗時仍未完工，而再次要求召開協調會云云。而飛行訓練場地並無如原告所述割收草之施作難度，已詳如前述，原告未有積極履約或有改善等作為，俟被告依約辦理終止契約，並刊登政府採購公報後，方顯積極性，提出種種卸責之詞，孰不知於割收草遲延過程中，已造成被告訓練場飛行器及飛行與地勤人員施訓安全等威脅，被告多次展延驗收期程，原告仍未見成效，顯見其履約能力不足，而忍痛終止系爭契約，原告起訴實無理由。又按政府採購法第102條第3項、第103 條第1項第2款所分別規定之效果，係基於立法政策考量，凡該當規定情形即須刊登、停權，行政機關並無裁量之餘地。從而，被告在行政處分效力拘束且無裁量餘地之情況下所為將原告提報為拒絕往來廠商及刊登於政府採購公報，致原告遭停權1年，均係依法律規定之行為，並無不法可言。是被告於103年6月3日依政府採購法第101條第1項第12款刊登政府採購公報，為期1年，拒絕往來期限至104年6月3日，乃本於自身認知而依政府採購法第101條規定為行政處分，係屬公權力之正當行使，並無不法。㈥本件原告代表人馮世陽於102年8月16日驗收後之協調會自承「無合宜收草機機型可使用及作業區域掌握不佳，故未完成割收作業，已針對收草機進行研改，請被告多給作業時間及複驗日期請改為102年9月10日」等語，未曾反應契約執行問題，並請被告多給作業時間再實施複驗。原告事後以潭美及康芮颱風侵襲無法施工為由，經被告同意展期至102年9月24日辦理複驗，惟當日複驗時原告仍因未完成契約所訂32.6公頃，而遭判定不合格。是本件原告履約過程中自承無合宜收草機機型可使用，並未積極履約，亦未表示契約執行問題，遲至102年10月8日召開協調會議決：以承商（即原告）顯無履約能力依約辦理終止契約時，原告代表人馮世陽於會中表示：「歷年廠商都無法完成履約，是否應歸責廠商，而以101條款處理，請貴單位研處」。本件原告訴訟代理人於本院103年11月10日審理時表示：原告履約過程中，已於「102年8月10日」即曾表示歷年廠商都無法完成履約，並非沒有提過契約執行問題等語云云，對照前揭會議紀錄，顯係前後倒置混淆事實，企圖造成原告履約過程曾反應契約執行困難之假象。故起訴狀稱「該場地有多處大小、深淺不一之坑洞，致施作更困難重重等場地執行問題，…，原告多次向被告反應上情，協調作業方式及履約期限，堪認原告已積極履約無疑」等語，均不足採信。㈦被告飛行訓練場係屬平整場地，且可操作直升機相關斜坡操作、動力翻滾、滯空自動旋轉等課目演練，均需利用坡度平緩及平整場地，否則將危害飛行安全。被告飛行訓練場為供各型直升機（A型機-AH1眼鏡蛇攻擊直升機、AH64阿帕契攻擊直升機；O型機-OH58D戰搜直升機；U型機-UH1H軍用直升機）訓練使用。本件飛行訓練場割收草案，乃為保障飛行器於訓場實施目視起降或其他演訓科目之操作安全，而須按時割、收草。而各型直升機演練相關斜坡操作、動力翻滾、滯空自動旋轉等課目時，均需利用平整場地，否則將危害飛行安全。例如：1.A型機斜坡操作（課目1018）要求坡度超過15度時即不可嘗試作坡地落地；2.A型機滯空自動旋轉（課目1024）須檢查落地點確定地面水平無障物，坑洞，碎石；3.OH58D戰搜直升機滯空自動旋轉（課目1033）須在平坦落地區實施；4.UH1H軍用直升機滯空自動旋轉，落地前檢查地面平整，不得有障礙物碎石、坑洞等；5.UH1H軍用直升機斜坡操作，操作練習時，坡度最大使用5-8度，若坡度到達15度即到達翻滾之臨界角。此有各式直升機課目操作要求及標準操作程序資料乙份可佐。況旋翼機一旦液壓失效，無法如定翼機可借助殘餘之動能提供滯空及滑翔能力，爭取時間尋找可供緊急迫降之場地，故相關訓場之平整性較定翼機場地更為嚴格；再以被告招訓之初級學員，本不具備任何飛行能力與經驗，全賴帶飛之教官獨力處理緊急事件，一旦機件發生異常，安全降落之場地相形重要，且飛行教官需培育15年以上時間，佐以動輒數億元之飛行器，實難容任場地存在瑕疵。故被告飛行訓練場既不能超過容許之坡度，且不得有坑洞或碎石存在，故需平整之場地，方能維護各型直升機施訓安全。據此起訴狀稱：飛行訓練場草類叢生、草性與長度均超過一般除草車輛正常作業所能負荷之程度，或以該場地有多處大小、深淺不一之坑洞，該坑洞尚有積水…，致原告施作更困難重重等語，即可知悉所述顯屬謬論及卸責之詞。被告豈能漠視飛行安全，將昂貴之軍用飛行器置於險地而強行操作各項演練！故原告於割收草遲延過程中，實已造成被告訓練場飛行器、飛行與地勤人員施訓安全等重大威脅。被告多次展延驗收期程，無奈因原告未具履約能力，仍無法完工，而忍痛終止契約，是原告認其盡力履約、違約情節非屬重大等，均不可採信。則本件於102年8月16日驗收不合格後，再於102年9月24日實施複驗，經查，共計施作面積為25.2405 公頃，未收草面積為19.0132公頃，因與契約備註第7、1點交貨時間每45日曆天完成32.6公頃割草及收草作業不符，故判定複驗不合格等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。五、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有系爭契約、被告開標、決標紀錄、招標文件（本院卷第41-61頁）、原處分函（本院卷第67頁）、被告102年10月17日陸航特後字第1020009140號函（下稱被告102年10月17日函，本院卷第63頁）、102年12月27日陸航特後字第1020011525 號函（審議卷第21-23頁）及工程會申訴審議判斷書（本院卷第15-27頁）等附卷可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為：㈠原告未依債務本旨按時提出給付，致遭被告終止系爭契約，是否係出於可歸責於原告之事由所致？㈡被告以原處分通知原告將刊登政府採購公報，是否適法？茲將本院之判斷分述如下：㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」政府採購法第101條第1項第12款定有明文。次按「依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1項第10款所稱「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限」，或第12款所稱「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」，不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101條之立法理由）及符合比例原則。」（最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議參照）。㈡經查，原告承攬被告系爭採購案，雙方於102年5月31日簽訂系爭契約，依系爭契約規定：「甲、基本條款：…交貨期限：1.本案履約期間自決標次日起，乙方（原告）須於102年第6、8、10月份（每期開工日期以甲方代理《陸軍飛行訓練指揮部》採函文或電話通知紀錄日期為起始日）45日曆天完成32.6公頃割草及收草作業。2.詳如備註7。…。備註：…7.交貨時間：1.本契約自決標次日起，乙方須於102年6、8、10月份（每期開工日期以甲方代理採函文或電話通知紀錄日期為起始日）45日曆天完成32.6公頃割草及收草作業，割（收）草作業區域時段需配合基地飛行訓練及基地工程施工工期調整，…，當月割草區域先後次序由甲方代理依任務執行現況律定，並採隨割隨收方式實施，乙方須配合甲方代理於執行飛行任務前完成割草區域之收草作業。2.乙方施作時間因配合甲方代理飛行任務，星期一至五為0600時-0900時及1200時-1350時、星期六、日（含國定例假日）為0600時-1800時。…。16.罰則：㈠逾期未完成割（收）草（不含人為不可抗拒因素如天災等），每逾1日曆天以契約總價千分之1計罰，採累計計罰計算，並得自應付價金中抵扣，如總計罰超過契約總價20%為上，本部得終止契約沒收履約保證金，承商並應無條件同意辦理解約且負責本軍重購價差賠償及本軍損失。㈡逾期維護及違約處理：1.割（收）草作業：每逾期1日曆天按契約總價千分之1計罰。2.上述合計逾期罰款以契約總價20%為上限。3.乙方交貨逾期（含割收草）達10日曆天（含）時（除不可抗拒因素如天災等因素外），或經甲方代理認定乙方多次（至少通知3次以上）無法確實執行本案，甲方（被告）得終止契約。4.如因乙方違約致終止契約時，除沒收乙方相對履約保證金外，另依『政府採購法』第101-103條刊登政府採購公報，如有重購，重購差額由乙方負責賠償。㈢不合格處理方式：以目視方式實施割、收草驗收（割草完畢後餘草不得高於地表上10公分，正負差值3公分），目視檢查不合格者（含收草作業不確實，仍有草屑），甲方代理得要求乙方立即改正，改正後經甲方代理仍判定不合格，甲方得辦理終止契約並沒收履約保證金，若辦理重購，重購方式由甲方代理決定，並負責甲方重購價差賠償及甲方損失。…22.其他：…15.如因雨致場地泥濘，乙方承商割（收）草機無法正常施作造成無法於履約期限內完工時，由乙方提出（函文至甲方代理並檢附中央氣象局資料，甲方代理協助完成場地泥濘照片拍攝及簽奉權責長官展延工期（工期計算方式以可施工日計算）。」之內容（本院卷第41-42 頁），可知原告應自決標次日起，於102年第6、8、10月份（每期開工日期以被告代理採函文或電話通知紀錄日期為起始日），合計須實施3期之每45日曆天應各完成32.6公頃割草及收草作業。又原告割（收）草作業區域時段需配合基地飛行訓練及基地工程施工工期調整，採隨割隨收方式實施，並配合陸軍飛行訓練指揮部於執行飛行任務前完成割草區域之收草作業，而其為配合陸軍飛行訓練指揮部飛行任務之施作時間，星期一至五為0600時-0900時及1200時-1350時、星期六、日（含國定例假日）為0600時-1800時。如因雨致場地泥濘，原告割（收）草機無法正常施作造成無法於履約期限內完工時，原告應提出函文並檢附中央氣象局資料，經被告代理（陸軍飛行訓練指揮部）協助完成場地泥濘照片拍攝及簽奉權責長官以展延工期（工期計算方式以可施工日計算）。此外，上開契約內容已事先詳載於被告之系爭採購案招標文件（本院卷第46-47頁），且衡諸該招標文件備註第22 點其他第3款亦規定：「廠商如須現地勘查，可於等標期間之上班時間（上午0000-0000、下午0000-0000時）以電話預約，並憑購買招標文件（招標單）首頁進入現場勘查…。」（本院卷第46頁背面），準此以觀，本件原告於投標前顯已有相當資訊可資衡量系爭採購案履約期間當時之工資、物價水準，原告所需投入之勞力、時間及費用，暨其公司主客觀履約能力等各項因素，而得據以預估判斷其參與系爭採購案之契約風險、履約成本及營收損益，進而為合理之決定及規劃。㈢次查，原告於102年6月15日開始執行第1期割收草作業，依約應於45日曆天內完成（即102年7月30日為預計完工日），然於履約過程中，因7月份適逢颱風無法施工，被告同意原告第1期履約期限展延至同年8月15日，並訂於同日辦理第1 期勞務驗收，然因原告代表人該日另有要事，而展延至翌日辦理第1期勞務驗收。兩造於同年8月16日會同辦理驗收時，因系爭32.66公頃割收草作業，原告僅完成15.1192公頃割草作業，尚有17.5408公頃割草作業未完成，且原告只割不收，亦違反契約規定，被告乃判定驗收不合格，兩造並於同日召開研討會，針對原告未依債務本旨完成履約、遲延責任、計罰基準、只割不收之報酬給付方式等4項問題進行研商，經原告表示其第1期割收草作業無法完成，係因其無合宜收草機機型可使用及作業區掌握不佳，故尚有17.5408公頃未完成割收作業，其已針對收草機進行研改，預計同年8月23 日前實施動能測試，俟功能測驗無誤後，即可投入作業，請被告多給收割機研發及作業時間，並建請複驗日期訂為102 年9月10日，另同意依約計罰等情，已據兩造陳述在卷，且有陸軍飛行訓練指揮部內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（本院卷第89頁）、102年第1期委商割收草精進割收草作業研討會及簽到簿（本院卷第88、90頁）在卷可考，要堪信為真實。㈣又查，兩造原訂於102年9月10日進行複驗，然因潭美及康芮颱風來襲，經原告檢附中央氣象局資料辦理展期，經被告同意展期至同年月24日辦理，並預告該案於該日複驗後，若經判定不合格，將終止契約。其後，被告會同原告於102年9月24日辦理第1次複驗，於同年8月16日至同年9月24日期間，扣除因逢潭美及康芮颱風侵襲之14日曆天（8月20日至9月2 日合計14日曆天），原告於該複驗日仍僅完成25.2405公頃（包含原15.1192公頃）割草作業，且其中19.0132公頃部分只割未收，並未依約完成32.6公頃之割草及收草數量，故經被告判定為驗收不合格。兩造嗣於同年10月8日召開協調會時，原告陳稱：「一、合約逾期達10日終止契約，與逾期罰款條款，是否合理。二、罰款方式計算是否合理基準。三、歷年廠商都無法完成履約，是否應歸責廠商，而以101條款處理，請貴單位研處。四、爭議處理期間，貴單位如需自行處理割收草，敝公司無異議，特此申明。」等語，而被告作訓處（申購單位）則報告：「是案經承商多次無法按時到部割（收）草，以致目前場上草過長，考量安全及任務需求建議由飛訓部接替割草勤務。」等情，最後經協調會主席作成：「一、依本次會議研討，承商顯無履約能力，請採購組著予辦理終止契約事宜。…。」之結論。嗣後被告依系爭契約「備註16.罰則、㈡逾期維護及違約處理：3.乙方交貨逾期（含割收草）達10日曆天（含）時（除不可抗拒因素如天災等因素外），或經甲方代理認定乙方多次（至少通知3次以上）無法確實執行本案，甲方得終止契約。及備註16.罰則、㈢不合格處理方式：以目視方式實施割、收草驗收（割草完畢後餘草不得高於地表上10公分，正負差值3公分），目視檢查不合格者（含收草作業不確實，仍有草屑），甲方代理得要求乙方立即改正，改正後經甲方代理仍判定不合格，甲方得辦理終止契約並沒收履約保證金，若辦理重購，重購方式由甲方代理決定，並負責甲方重購價差賠償及甲方損失。」之規定，以102年10月17日函終止系爭契約，並依政府採購法第102條第3項之規定，以原處分通知原告違反政府採購法第101條第1項第12款規定將刊登政府採購公報，復於103年6月3日依政府採購法第101條第1項第12款及第103條規定刊登政府採購公報，停權1年（自刊登之次日至104年6月3日）等情，亦據兩造陳述在卷，並有被告102年9月17日陸航特羿字第1020003267號函（審議卷第15頁）、陸軍飛行訓練指揮部內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（本院卷第263-264頁）、102年第1期委商割草執行照片（本院卷第266-269頁）、被告102年第1期飛行訓練場委商割收草案履約執行協調會會議紀錄及簽到簿（本院卷第180-183頁）、102年10月17日函（本院卷第63-64頁）、原處分函（本院卷第67 頁）及拒絕往來廠商刊登資料（本院卷第178頁）在卷可參，亦堪信為真實。㈤原告雖以因系爭部分場地現況極差，草性及長度已超過一般除草車輛正常作業所能負荷之程度，又連續遭遇潭美及康芮颱風侵襲，系爭場地有多處大小、深淺不一之坑洞，施作困難，始無法如期完成系爭採購案之工程，政府採購法第101 條立法理由，僅係政府機關內部警示機關，應視當事人履約義務違反之嚴重性，依最高行政法院101年度判字第958號判決意旨，政府採購法第101條第1項第12款所謂可歸責廠商之事由，應採嚴格解釋，即全部可歸責於廠商規定，原告已使用日本原裝除草機，加購美國原裝口收草機，自行研發動力式收草車，並加派曳引機式除草車，以半人力方式配合小鐵牛作業，又動用6名工作人員採用人工作業輔助，原告有履約誠意，非可全部歸責於原告，且本件依系爭場地之狀況，亦有情事變更原則之適用，而予以爭執原處分之適法性云云；惟查： ⒈原告於履約過程中雖曾以102年7月21日鑫工陸子第1020721-01號函（本院卷第62頁）略謂「經現場履約執行割收草任務，履約標地現況草性及長度，已長時間未處理，敝公司派遣執行除草車輛，無法正常執行割草，已非除草工作，而是拓荒任務。今履約標地已非正常機場應有狀況，突增執行履約困難」為由，向被告申請協商履約爭議，惟依據系爭採購案招標文件備註第22點其他第3款規定：「廠商如須現地勘查，可於等標期間之上班時間（上午0000-0000、下午0000-0000時）以電話預約，並憑購買招標文件（招標單）首頁進入現場勘查…。」等語（本院卷第46頁背面），可見被告已給予原告得進入現場勘查系爭場地現況之機會，作為一理性決策者，原告自應善加利用機會，瞭解現地實況，妥適評估其為順利完成履約所需使用之人力及割收草設備，再據以決定是否參與系爭採購案之投標程序。是以，原告參與被告辦理之系爭採購案，對於系爭割收草工作環境及基礎情況既已處於可得知悉之狀態，且觀諸承攬契約之內容，本係承攬人為定作人完成一定之工作，定作人俟工作完成，給付報酬之契約，自難於得標後再事爭執被告長時間未整理系爭場地，致草性及長度難以處理云云，而將其未盡事前準備作業、高估自己履約能力之風險，率爾轉嫁由被告承擔。 ⒉原告雖又舉證人李志宏於本院103年12月29日準備程序時證稱：「原告於陸軍航空特戰指揮部採購案時，我受僱於原告負責除草。」、「（現場以大型除草機除草會有什麼困難？）現場的草太厚，有時打草機要跑好幾次，有時有坑洞等問題。」、「（草太厚與現場有坑洞施作困難，是否會導致大型除草機無法去打草，或僅係比較困難要多做幾次？）…有坑洞的例如下雨施作比較困難，那個草太厚了，不可能2、3個月沒有打，那個可能半年或1年，打草機馬力有時受不了會停掉。」、「（除草機停掉如何處理？）就把那個機器停下來，把草弄掉，有時皮帶轉得太過會燒掉比較會影響工程進度。」、「（裡面太多草導致機器無法運作，把草清空之後才能讓機器再次運轉，這個過程證人必須花時間整理，事實上，還是可以繼續工作？）就是慢了，例如1天打1甲地，遇到草厚或坑洞，差不多1天只打5分地，會比較慢。」、「（據證人的印象颱風過後到現場進行除草的工作，現場狀況如何？）颱風天有積水，很大的Ａ區沒有積水很好打，靠南邊Ｂ區坑洞很多，遇到颱風過後就比較不好打。」、「（〈提示〉證人能否說明現場圖示ABCD4個區域102年6月至9月之工作情形？）4區有不同的問題，A區比較好打，D區不好打，B1油彈庫區也不好打，其他的C1.C2.C3.C4都好打。D區與B1區那個草幾乎都很長。」、「（D區不好打的原因為何？）坑洞太多，那個草很長，差不多我1個人高，很密有時坑洞車看不到開過去會陷下去泥濘。」、「（D區的坑洞係指有積水的，還是沒有積水的，土是硬的還是軟的，證人除草的過程中有什麼困難？）就是有積水泥濘怕車輪陷下去，那個區不好打，我記得那個區沒有完成，車輪會陷下去就只能慢慢開，還有一些設施會碰到，例如什麼管線、水泥柱之類的。」、「（現場現地有一些設施無法開除草機直線除草，設施附近就以揹帶式除草機打草？）對。」、「（B1的情形能否說明？）B1是油彈庫也是有管線，我印象中好像打過1 次還是2次。」、「（困難能否具體說明？）B1區後面有個大坑倒入一些樹幹，有時開進去比較危險，那邊都沒有打，旁邊有一些加油的管線，有時草長看不到，必須下車摸索或用刀撥開。」、「（除草前沒有在現場先瞭解一下工作場地的狀況再開車除草？）那個區域太大了，且那個草都很長，我自己用步行比較困難，我就自己開車打比較小心。」、「（證人剛才陳述現場的場地有些地方有坑洞，車輪會陷下去，等描述，包括有些坑洞大，軍方有樹幹雜物倒入，包括有些區域附近有些加油管線等等，在證人系爭場地施作的情形，是否常遇到車輪陷入坑洞，陷入後的詳細處理情況，是馬上可脫離，還是必須處理很久，坑洞有無曾經跌入，或跌入後果如何，或者割草機碰到加油管線導致油管破裂還是車輛壞掉或人員受傷，請詳加說明。）我開打草機是大台，例如D區有坑洞開過去陷入，那個輪子比較大我就加油盡速開過去，有時草沒打到，我必須回過來打草，有時坑洞很大，我在旁邊打草很困難不像別的地方一次就過；D區道路進入草內差不多2尺、3尺、50公尺、80公尺都有電信的水泥箱，開過去大的輪子會卡到，要把打草的機具抬開，有時那個距離很長就必須花時間，而D區坑洞很多造成心理壓力很緊張，至於管線附近的草很短，也是很困難，我就改揹式去打草。」、「（坑洞通常有多大？）這麼大，7、8個，靠近圍牆那邊寬10尺，長20、30尺，深度1尺、2尺，積水時就是泥濘。」、「（坑洞積水時，裡面草能否打除？）積水有時有草有時沒草，幾乎都是泥濘的地方有草，在旁邊邊緣有草，泥濘我用揹式的，或者打過後先不要動，等太陽曬兩三天土硬了再打。」、「（證人的工作期間有無遇到一直很泥濘的狀況？）就是8月，31天我差不多12天、13天遇到颱風、下雨不能作或下完雨有泥濘也不能作，先作別的地區。」、「（草遇到水會不會倒伏，這種情形如何打草？）倒伏的很多，水裡面的都用人工，另一邊靠近跑道那個草很厚但沒有水，機器要割3、4次，有時走1次馬達空轉皮帶就壞掉，還需要更換。」、「（有無遇過皮帶壞掉的情形？）有，買了好幾條。」、「（有些地區的草長度與密度超過半年1年以上沒有割除過的？）這種區域很多，A區那個大塊都是，幾乎每區都有這種情形，…」、「（剛才提到的現場存在的坑洞、管路或颱風侵襲、下大雨等情形，對於收草作業會不會造成什麼樣的困難？）收草就是用人來收草，我們用人工耙子耙過來收草。」等語（本院卷第217-228頁），據以爭執原告未依債務本旨按時提出給付，並非全部可歸責於原告之事由所致云云；然查： ⑴稽之被告於103年11月24日就系爭場地平面圖所示A、B、C、D區以時速20公里速度前進，用連續拍攝手法沿A、B、D、C區域環繞道路拍攝各區域之草地，雖可認系爭場地有部分雜草叢生、草長、呈現倒狀，有人孔蓋，及少數低淺坑洞，但大部分均為平整之場地，此有施作區域連續拍攝檔案光碟片及照片（本院卷第256-261頁）附卷可稽，且衡諸證人李志宏於本院103年12月29日準備程序時亦證稱：「（證人受僱於原告公司從事何種工作？）打草，所謂打草就是除草、開車，收草，或揹式的除草工作，偶爾收草也有請人收，我的工作就是打草與收草。」、「（證人以機械除草或人工除草？）都有，有時打草打不到的地方，我要揹那個揹式的除草機，例如涵洞、水泥塊，車子打不到的地方。」、「〈提示本院卷86頁、87頁〉證人開的機械係大台的，還是小台的？請證人確認所開的除草機係哪一型號？）打草的機械都是老闆提供的，照片上這兩種都有，因為有的草沒辦法用大台的打。小台是比較好打的草，但大部分用大台的比較多。」、「（證人沒有考慮到草比較厚，需要更大型的機具幫忙，而更換更大型的機械？）這個我不能決定，老闆給我什麼機械我就打，他叫我完成我就完成，打1次不行我就打第2次、第3次，那換不換機械我不能決定。」、「（現場沒有用機器收草？）有，那個機器老闆土法煉鋼的，效果不好，用人工收草的方式居多。」等語（本院卷第217-228頁），足見原告所稱系爭場地有多處大小、深淺不一之坑洞，草長難以施作，始致其無法如期完成系爭採購案工程云云，難謂信實。 ⑵其次，參諸證人蘇浲祺於本院104年1月27日準備程序時證述：「（證人於何時至被告機關服役？）87年1月3日到被告單位報到至今。」、「（飛行訓練場區分ABCD等4個區域是否清楚？）清楚。」、「（其功用為何？）一般作為飛行的訓練場以及緊急的臨時迫降場使用。」、「（為了此2種功用必須保持何種狀態維持安全性？）至少讓草不要太長，若飛機迫降時，那個草太長會影響飛機的安定性。」、「（委外請廠商施作，還是內部士官兵？）若沒有委外，就由我們部隊內的人員處理。」、「（證人有否幫忙過割收草事務？）有，目前我除擔任飛機維修之外，另外有在幫忙整個營區割草的部分工作，施作範圍包括ABCD4個區域，我從98年10月接這個任務到現在。」、「（以何種方式完成割草工作？）割草我們有兩種機具，一係曳引車裝置刀盤割草，在車子不容易施作的地方，我們自己人工請我們弟兄背揹負式割草機作細部割草工作。」、「（大型機具與揹負式除草機施作上有什麼困難？）割草都沒有問題，收草我們完全用人工，就是利用假日時飛機沒有飛，請留守的兵力幫忙收草。」、「（從剛才庭上提示的照片遭遇坑洞、油管等，施作範圍就是契約履行ABCD區各種狀況，依證人的經驗，若有人孔蓋、油管、坑洞等情形，證人派人力進行割收草作業，需要多少人力？）人力的部分揹負式2個到3個人去清除車子無法割草的地方，作業時間大概割半天或1天左右，這是我們當天要施作的面積5、6公頃，利用人力半天或1天將之割完。」、「（5至6公頃全部以人力割草，半天或1天，還是必須輔以大型機具？）輔以大型機具，碰到人孔蓋等障礙再以人力加派2 至3人，用半天或1天，才能夠完成面積5到6公頃。」、「（系爭契約4個區域多久割收草1次？）通常1個月到1個半月全部執行完，這是我們單位碰到任務需要必須全面弄乾淨的話，大概1個月到1個半月左右。」、「（這樣的作業需要派多少的機器、何種機器，多少人力去割草與收草？）機器就是大型割草車，我們基地現有2部同時出動，搭配揹負式則看當天割草的情形，每天施作作業約需3到4台揹負式，收草的方式以人力集中後，再派我們大卡車載運到集中區，大概20-30人左右去收草。」、「（這是執行期間1個月到1個半月，工作內容係指每天都必須收割草，使用到2台大型機具與3至4部揹負式割草機？）不一定，以圖面上來講，有些區域施作容易，有些施作困難，我們依據當天預計施作範圍派遣人力，通常每天出動的機具至少1台割草車，搭配2至3台揹負式割草機，收草的人力則係當天有割草的話，就會找20-30人這麼多的人來收草。有割草就需要有這麼多人來幫忙收草。」、「（工作1天計算割收草作業，這樣的工作方式需要1個月至1個半月去完成ABCD個區域？）是。」、「（實際上的情況就是割草半天、收草半天？）是。」等語（本院卷第24 1-249頁），亦可知被告以其所有之大型割草機及揹負式割草機除草，再輔以人力收草之方式進行系爭場地之割收草作業，確實可於1個月至1個半月期間完成該項工作。而原告為得標之專業廠商，自更應備有專業之割草機及收草機而得以順利完成系爭工作之專業能力，且其效率亦應較被告僅以人力方式處理收草作業為佳。 ⑶然而，比較被告所有之大型除草機（JOHN DEERE 5420型）馬力65匹、刀盤寬度200公分、刀盤重量400公斤，與原告履約所使用之小型除草機（久保田GR2120型園林拖拉機），僅21馬力、重量970磅，小刀盤置於拖拉機下方；中型除草機（久保田L2202型多用途拖拉機），亦僅有22馬力；此有被告使用之大型除草機割草照片（本院卷第184 頁）、性能表（本院卷第185-186頁）及原告使用之小型、中型除草機割草照片（本院卷第187、190頁）、性能表（本院卷第188-189頁、第191頁）在卷可參；顯見原告使用割草機之性能及效率反較劣於被告使用之割草機。且衡酌原告代表人馮世陽於102年8月16日研討會時亦自承：「第1期割收草作業無法完成，係本公司無合宜收草機機型可使用及作業區域掌握不佳，故尚有17.5408公頃未完成割收作業。本公司已針對收草機進行研改，…請貴部多給收割機研發及作業時間，並建請複驗日期為102年9月10日」等情（本院卷第88頁），益見原告使用之收割草機械設備確有不足。又參諸本件因天候、颱風因素影響施工之期間，被告均予以扣除，且依系爭採購案監工日誌所載（本院卷第270-385頁），原告自102年6月15日施工以來，多數期間僅派1-2名員工，偶有少數時間派5-8名員工，可徵原告係因其機械設備及人力均有所欠缺，始導致其無法依約完成系爭割收草作業。是以，本件尚難僅憑證人李志宏之證詞，而遽為有利於原告之認定。從而，原告所言系爭場地現況草性及長度，已長時間未處理，其派遣執行除草車輛，已非除草工作，而是拓荒任務。系爭場地已非正常機場應有狀況云云，僅係更加突顯其未準備足夠適當之機械、人力，即冒然進場施工，則其以自己欠缺履約能力之窘況，遽稱系爭場地現況惡劣，無法正常執行割收草作業，實難謂無倒果為因之情形。 ⑷又揆諸廠商有政府採購法第101條第1項第12款所稱「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」，並不以全部可歸責為必要，已經最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議在案。且本件依原告自行計算其於102年6月15日至同年9月22日期間可施作天數亦高達有64日（10 ＋19＋15.5＋19.5＝64）之多，是衡酌原告只要使用適當之機械設備或充足之人力，即可依約在45日曆天完成32.6公頃之割草及收草作業，然其迄至兩造會同於102年9月24日辦理第1次複驗時，仍僅完成25.2405公頃之割草作業，而其中19.0132公頃部分又只割未收，實難藉詞諉卸其交貨逾期（含割收草）達10日曆天（含）（除不可抗拒因素如天災等因素外），係不可歸責於己之事由所致甚明。 ⒊復按「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」民法第227條之2第1項雖定有明文。惟民法第227條之2第1項所規定之情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。是法律關係發生後，為其基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之劇變，如仍貫徹原定之法律效力，顯失公平者，法院即得依情事變更原則加以公平裁量而為增減給付或變更其他原有之效果。而是否發生非當初所得預料之劇變，應綜合社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情事加以判斷。準此，本件招標公告既已明定投標廠商可至系爭場地現場勘查，則系爭場地現況如何，並非不可預料，亦非系爭契約成立後有不可預料之情事發生，自與民法第227條之2第1項情事變更原則、最高法院99 年度台上字第1336號及102年度台上字第929號民事判決意旨不符。故原告訴稱本件依系爭場地之狀況，有情事變更原則之適用云云，要難憑採。 ⒋綜上以觀，原告於102年6月15日開始執行第1期割收草作業，依約應於45日曆天內完成（即102年7月30日為預計完工日），然於履約過程中，因7月份適逢颱風無法施工，被告同意原告第1期履約期限展延至同年8月15日，並訂於同日辦理第1期勞務驗收，嗣因故延至翌日辦理第1期勞務驗收，然兩造會同於同年月16日辦理驗收時，原告僅完成15.1192公頃割草作業，尚有17.5408公頃割草作業未完成，兩造乃訂於同年9月10日進行複驗，然因潭美及康芮颱風來襲，經被告同意展期至同年月24日辦理第1次複驗（已扣除因逢潭美及康芮颱風侵襲之14日曆天），原告於該複驗日仍僅完成25.2405公頃（包含原15.1192公頃）割草作業，且其中19.0132 公頃部分只割未收，仍未依約完成32.6公頃之割草及收草數量，則被告判定驗收不合格，並依系爭契約「乙方交貨逾期（含割收草）達10日曆天（含）時（除不可抗拒因素如天災等因素外），甲方得終止契約」之規定，終止系爭契約，核屬有據。又斟酌系爭採購招標案係為保障飛行器於訓練場實施目視起降或其他演訓科目之操作安全，而須按時割、收草，避免影響飛行器及人員之飛行安全，且依被告於本院104 年1月27日準備程序時陳述：「（割草與收草之間對被告的影響為何？）對於飛行器的影響非常大，割草之後一係影響視線安全，一係影響飛行器機具會吸入雜草，沒有收草風一吹會捲入發動機造成機械故障，為了怕故障有些地區原告沒有收草我們航空機就不敢過去。」等語（本院卷第240頁），足認原告未依約按時履行，一再遲延給付，確已嚴重影響被告之飛行訓練時程、飛行器及人員之安全性，違約情節實屬重大，則被告以原處分通知將原告刊登政府採購公報，亦無違反比例原則之情事。至原告雖聲請本院至系爭場地履勘，惟其距系爭契約簽約日及履約期間已有相當時日，應無必要；又原告請求被告應提出自98年起其他廠商履約情形之相關資料，惟其既屬不同時期不同承攬廠商之勞務採購案件，核與本件具體個案之履約情形並無直接關連性，亦無必要，均附此敘明。從而，原告以前揭情詞爭執原處分之適法性，委非可採。㈥綜上所述，原告承作系爭採購案工程，未依債務本旨按時提出給付，顯係可歸責於原告之事由所致，且其情節重大，則被告依系爭契約之規定，終止系爭契約，並以原處分通知原告將刊登政府採購公報，核無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，均無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　104　年　　4　　月　　14　　日高雄高等行政法院第三庭審判長法官　蘇秋津法官　林彥君法官　張季芬以上正本係照原本作成。一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所需要件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　104　年　　4　　月　　14　　日書記官周良駿

高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)103年度訴字第320號

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