高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)104年度簡上字第73號

• 裁判案由: 勞動基準法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 105 年 02 月 17 日
• 法官: 戴見草、孫國禎、孫奇芳
• 法定代理人: 林聖忠、潘孟安
• 上訴人: 台灣中油股份有限公司法人
• 被上訴人: 屏東縣政府

高雄高等行政法院判決
104年度簡上字第73號上 訴 人　台灣中油股份有限公司
代　表　人　林聖忠
訴訟代理人　謝宛均　律師
被 上訴 人　屏東縣政府
代　表　人　潘孟安
上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對中華民國104年9月11日臺灣屏東地方法院104年度簡字第14號行政訴訟判決，提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣勞動部職業安全衛生署南區職業安全衛生中心於民國103
年4月29日派員對上訴人所屬油品行銷事業部高雄營業處鹽
埔加油站實施勞動條件檢查，發現上訴人未將勞工簡榮亮支領之夜點費計入平均工資，給付勞工退休金，違反勞動基準法（下稱勞基法）第55條第1項規定。嗣經被上訴人以103年9月22日屏府勞資字第10328731500-2號裁處書（下稱原處分），認上訴人未依勞基法第55條第1項規定辦理，依修正前
同法第78條規定，裁處新臺幣（下同）9萬元罰鍰。上訴人
不服，提起訴願，經行政院勞動部104年1月30日勞動法訴字第1030028105號訴願決定駁回，遂提起行政訴訟，經原審法院以104年度簡字第14號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回
其訴，上訴人猶未甘服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：（一）上訴人夜點費制度原為單方發放食物，演變為發票憑證等實支實付，現為發放代金，形式外觀不同，鼓勵、恩惠性與非勞務對價性之本意不變。上訴人夜點費制度係與誤餐費同時隨物價指數調整，與職務工作內容、工作調薪無關，並非薪資項目或工作對價。該夜點費措施早於勞基法即推行，亦非巧立名目用以減輕日後平均工資之給付，不應以夜點費之名稱，逕認其為工資。（二）上訴人夜點費之發給，本質乃鼓勵員工兼感念夜間工作辛勞之福利，且上訴人勞工受僱時即知悉24小時連續性之現場作業性質，各班工作內容相同，故未增加夜班員工勞務內容，難謂有勞務對價性。晝夜輪班制為勞基法所明定之工作型態，無另外加給任何工資之規定，與加班費情形不同，上訴人依法並無給付中、夜班員工較多報酬之責。上訴人夜點費之給付，縱使具備經常性之要件，仍屬額外之恩惠性給與。（三）國營事業管理法規定工資範圍、項目、計算標準等，均應按行政院以及其轄下機關單位頒布之行政法規為據，無令勞雇協議訂定之餘地，與勞基法以契約自由約定之情況不同。國營事業管理法第14條所規範之對象，相較勞基法第3條所規範
之對象更具體狹隘，因此國營事業管理法第14條及依該條所頒布之相關行政法規，屬國營事業員工之薪資、福利等具體規範之特別法，自應優先適用。夜點費是否為工資，實務上仍有爭議，上訴人又為經濟部所屬事業機構，無自行變更員工薪資結構之可能，顯無任何主觀上違法的故意或過失等情。並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以：參照改制前行政院勞工委員會（下稱勞委會）85年2月10日（85）臺勞動2字第103252號函所闡釋，夜點費既係上訴人因輪班人員依公司業務需要，遵從公司排班，參與輪班工作，並因工作之環境、時間等特殊工作條件，按輪班之情形，核算發給不同金額之夜點費，則該夜點費自屬勞工因提供勞務所獲致之報酬，而有勞務對價之性質；且上訴人核發夜點費已行之有年並為固定常態，勞工於夜間工作逾一定時間均得領取，有核算發給之方式及標準，則該夜點費自屬經常性之給與，應屬工資，自應列入退休金「平均工資」之計算等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，略以：（一）按司法院釋字第494號解釋意旨，凡勞基法公布施行後，屬該法所
規範之事業單位，均有勞基法之適用，且不分勞工服務於私人企業或國營企業，而有不合理之差別待遇，否則與憲法第7條平等原則有違。是勞基法之適用，並不因屬國、民營事
業而不同，均應優先適用勞基法，除勞基法未規定者，始得適用其他規定。探究國營事業管理法第14條及經濟部所屬事業機構用人費薪給管理要點第10條第2項等規定，未就工資
之定義有特別適用之規定，自無優先適用之問題。上訴人主張國營事業法為勞基法之特別法，應優先適用，核屬有誤。（二）據上訴人主張及卷附上訴人101年7月3日銷人發字第10110284270號函所示，上訴人夜點費核發對象及標準固定，不因職階或工作內容而有所差別。上訴人所屬勞工有3班固
定輪值制之義務，上訴人有命其輪值班次之指揮權，故就勞動從屬性觀之，該夜點費乃勞工在上訴人之指揮監督下一定時間提供勞務所獲得之對價，顯非雇主一時恩惠性、勉勵性之額外給付。又上訴人夜點費係以輪值中、晚班即可領取，輪值中、晚班又已成為固定之工作制度，足認夜點費已成為固定常態工作中可取得之給與，亦同時符合經常性。準此，上訴人發給夜點費，具有「勞務對價」及「經常性給與」之屬性，當屬工資無疑。（三）上訴人主張其夜點費之發給屬「恩惠性給付」云云，惟查上訴人夜點費制度時至今日已改為直接給與金錢，且多次調整增加，現今金額（小夜點費250元、大夜點費400元），已遠高於一般點心費所需之金額給付，即難認單純是雇主給與購買點心之費用而僅具有勉勵、恩惠之性質。該夜點費給與之工作時間，核與一般之日間工作相較已屬特殊，故上訴人夜點費之發給即係針對該特殊工作條件而對勞工所增加之現金給付，是上訴人無視「一定時間之夜間工作」即係該領取夜點費之條件一節，自無可採。再者，所謂恩惠性給付乃係雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與，或為其單方目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別（最高法院86年度臺上字第255號判決可參）。本
件上訴人所屬員工只要正常輪值夜班者皆可領取夜點費，核與恩惠性給付之競賽獎金、特殊功績獎金、三節獎金性質大相逕庭；蓋前者重點在於勞務提供之本身；後者則係雇主為加強施工、督導績效等目的所發放，就勞工工作成果作成評價，含有射倖成分，端賴特定事由及表現，所核發臨時性、斷續性之給付，兩者性質迥然不同，故該夜點費自非上訴人單方基於體恤及勉勵性質所核發之恩惠性給付。從而，認定上訴人現行夜點費之給付屬於工資，乃因其具有「勞務對價」及「經常性給與」之屬性，與上訴人所主張於勞基法公布施行前即已使用夜點費之名稱，故其非出於巧立名目一事，尚屬無涉。（四）依勞基法第1條規定及說明，可知勞工權
益、工資之認定，應優先適用勞基法，縱上訴人就員工之退休、撫卹等事項有「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」之適用，關於勞工工資之認定，仍應依勞基法第2條第3款規定認定。又觀諸94年6月14日修正後勞基法施行細則第10條第9款之理由，夜點費是否屬於工資，不能徒以形式上之名稱認定，而應回歸勞基法第2條第3款要件判斷。從而，上訴人援引之經濟部所屬事業機構列入計算平均工資之給與項目表及相關函示，尚不得作為認定夜點費非屬工資之依據。（五）關於夜點費是否納入平均工資計算退休金之爭議，迭經法院確定判決命應將夜點費計入平均工資內以核實計算員工退休金，有最高法院96年度臺上字第616號民事裁定、第2856號民事裁定，及最高行政法院99年度判字第638號判決、第713號判決附卷可查，其中上訴人為前2案件之當事人，是就上訴人而言，該爭議近期尚無歧異之確定判決，亦無實務見解不一之情況。又勞動部始為勞基法之中央主管機關，於適用勞基法存有疑義時，自應以勞動部之命令或函釋為基準。故經濟部關於夜點費不予列入工資之相關行政規則或函釋，若與勞基法第2條第3款及同法第55條等規定有不符之處，勞基法上開規定仍應優先適用等由，駁回上訴人於原審之訴。
五、上訴人上訴意旨略以：（一）上訴人與其所屬員工所訂立之勞動條件，乃依國營事業管理辦法第14條所核定或授權經濟部核定之相關規定辦理，而有原審主張之「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」、「經濟部所屬事業機構列入計算平均工資之給與項目表」適用，復有「經濟部所屬事業機構用人費薪給管理要點」第3條及其附表一、「經濟部所屬
事業人員退休撫卹及資遣辦法作業手冊」，可知上開規定「自始未將」夜點費併入平均工資之機算，原審判決未究及此，已有行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由之判決
當然違背法令。又上訴人於原審主張「上訴人依薪給管理要點及退休撫卹及資遣辦法之給與項目表等規定，認各事業機構人員之薪給，採單一薪點制，無其他額外薪資項目，且夜點費亦未列入計算平均工資之給與項目或經經濟部核准」等語之依據，乃國營事業管理法第14條所核定或授權經濟部核定之相關規定，原判決就此部分之認定有行政訴訟法第243
條第1項判決適用法規不當之判決違背法令。（二）勞基法
未規定雇主採晝夜輪班制應另外加給工資，故畫夜輪班制如在正常工作時間之範圍內，雇主依法毋庸為額外給付，與延時工資情形不同。上訴人員工任職時，既知悉3班固定輪值
之勞動條件，且同意依經濟部所屬事業機構用人費薪給管理要點第3條及其附表一等規定計算薪給，則參照臺灣高等法
院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號之審查意見及研討結論，自無違反勞基法第24條將夜點費列入加班費計算之問題，遑論列入平均工資計算退休金，故原判決顯有行政訴訟法第243條第1項判決適用法規不當之判決違背法令。（三）上訴人係依行政院所定國內差旅費中膳雜費之支給水準作為夜點費之調整參考，有上訴人（78）油人字第78072851號函及79年8月20日（79）油人字第79072065號函可稽。
原判決單純以該夜點費金額，逕認其遠高於一般點心費所需之金額給付，而不具勉勵、恩惠之性質，有行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由之當然違背法令之違誤。
六、本院經核原判決駁回上訴人於原審之訴，尚無違誤，茲就上訴意旨再論述如下：
㈠、按「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」「本法用辭定義如左：……三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。四、平均工資：謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日
數所得之金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總
額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之60者，以百分之60計。」「（第1項）勞工退休金之給與標準如左：一
、按其工作年資，每滿1年給與2個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。（第2項）前項第1
款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資。」
「違反……第55條第1項規定者，處新臺幣9萬元以上45萬元以下罰鍰。」行為時勞基法第1條、第2條第3款、第4款、第55條第1項第1款及第2項及第78條定有明文。次按「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以
外之給與。一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五、勞工直接受自顧客之服務費。六、婚喪喜慶由僱主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七、職業災害補償費。八、勞工保險及僱主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九、差旅費、差旅津貼及交際費。十、工作服、作業用品及其代金。十一、其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。」亦為同法施行細則第10條所規定。準此可知，「工資」乃勞工提供勞務由雇主所獲致之對價，須具備「勞務對價性」及「給與經常性」之要件。又判斷某一給與是否為「工資」，應以其實質內涵決定，而非以給付時所用「名目」為準，因此即使某項給付係以前揭勞基法施行細則第10條各款所稱之名目為之，然實質上並非該種給付之性質，且屬經常給付者，仍應屬工資之一部，如此認定始能與勞基法第2
條第3款之立法意旨相符（最高行政法院93年度判字第923號、96年度判字第1008號判決意旨參照）。又勞動基準法第2
條第3款所謂經常性，與固定性給與不同，僅須在一般情況
下經常可領取，即屬經常性給付（最高法院85年度臺上字第246號民事判決意旨參照）。是以，凡勞工因任職工作之關
係，經常可獲得之報酬即為工資，至其每次領取之數額是否固定，形式上所用之名稱為何，均不影響其工資性質。
㈡、依上訴人101年7月3日銷人發字第10110284270號函略以：「1.下午5時以後連續工作達4小時以上者，逾下午9時核給小
夜點費，逾零時核給大夜點費。2.因代班而跨兩個輪班工作日時段者，於零時前後皆需工作達4小時以上，可分別報支
大、小夜點費。3.大夜班工作人員全時到班或未全時到班但已連續工作達4小時以上者，可報支大夜點費。」等語（見
原審卷第34頁），可見上訴人夜點費核發有預先明確之規範，以輪值初夜、深夜班別，即可領取夜點費；又上訴人因其事業性質，製成及機具須全天運作，上訴人所屬員工採三班制，並以固定輪值為常態，此為兩造所不爭，故上訴人所屬勞工輪值初夜、深夜班別已為固定工作制度，亦即凡正常參與三班輪值者，即可領取夜點費。準此，該夜點費應為上訴人就其安排勞工於特定時間提供勞務之預定性、固定性支出，而非上訴人臨時性、恩惠性之給予。原判決以上訴人與其所屬勞工之勞動關係觀之，認上訴人發給夜點費，為因環境、時間等特殊工作條件而對勞工所增加之現金給付，其本質不僅係該值班時段之勞務對價，且形成為固定常態工作中可取得之給與，同時為勞工因提供勞務所得之報酬，其具有「勞務對價」及「經常性給與」之屬性，核屬勞基法第2條第3款規定之勞工「工資」，認事用法並無錯誤。從而，原判決以上訴人確有違反勞基法第55條第1項規定，未將該夜點費
記入其員工簡榮亮之平均工資，被上訴人依同法第78條規定作成原處分，裁處9萬元罰鍰，核屬有據等由，駁回上訴人
原審之訴，適用法規並無違誤。
㈢、上訴意旨主張上訴人為經濟部所屬事業機構，其與所屬員工之勞動條件，係依國營事業管理法第14條及行政院、經濟部之規定行政法令規定辦理，而有經濟部所屬事業機構用人費薪給管理要點第3條及其附表一及經濟部所屬事業人員退休
撫卹及資遣辦法作業手冊第貳章第二點第㈠項等規定適用，歷來均未將夜點費併入平均工資之經常性給與，原判決未究及此，有行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由之判
決當然違背法令；且夜點費未經行政院或經濟部所核定或報核而得以併計之給予項目，自不得計入平均工資計算，為上訴人對於員工之恩惠性給與，原判決就此部分之認定亦有判決適用法規不當之判決違背法令云云。然查，原判決業已衡量上訴人為公營事業單位，受有國營事業管理法第14條及相關授權規定拘束，闡述：「凡勞動基準法公布施行後，屬該法所規範之事業單位，均有勞動基準法之適用，且不區分勞工係服務於私人企業或國營企業……，國營事業管理法第14條固規定：『國家事業應撙節開支，其人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支』……然探究其規範所載之內容，僅係規定國家事業人員之待遇及福利，應由行政院規定標準，並未就工資之定義有特別適用之規定，自無優先適用之問題。」「依勞基法第1條後段……，可知
於勞工之權益、工資之認定，應優先適用勞基法，勞基法未規定者，始適用其他相關法規……故縱原告就員工之退休、撫卹等事項有『經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法』之適用，但關於勞工提供勞務所支領之現金是否屬於工資之認定，仍應依勞基法第2條第3款規定認定。」等語，詳述認定理由甚明，又94年6月14日修正勞基法施行細則第10條第9款，已將有關夜點費及誤餐費之規定刪除，其修正理由闡明鑒於事業單位迭有將「輪班津貼」或「夜勤津貼」等具有工資性質之給付，以「夜點費」或「誤餐費」名義發放，以減輕雇主日後平均工資之給付責任，實有欠妥，爰修正刪除勞動基準法施行細則第10條第9款之「夜點費」或「誤餐費」
規定，嗣後有關夜點費及誤餐費是否為工資，應依該法第2
條第3款規定及上開原則，個案認定之。益見夜點費是否屬
於工資，不能徒以形式上之名稱認定，而應回歸勞基法第2
條第3款之經常性、對價性要件以資判斷，且非由行政機關
自行認定。是以，上開經濟部所屬事業機構列入計算平均工資之給與項目表及相關函示，雖未將夜點費計入平均工資，尚不得作為認定系爭夜點費非屬工資之依據。本件所爭執夜點費既認具有工資性質，依上開行為時勞基法第2條第4款、第55條規定，即應計入平均工資據以計算勞工退休金之給與，上訴人復執與起訴意旨略同且經原審不採之陳詞，以其法律上主觀歧異見解，指摘原判決有判決不備理由及法規不當等違誤云云，應無理由。
㈣、上訴人另主張晝夜輪班制乃勞基法明定之工作型態，雇主依法毋庸為任何額外之給付，與延長勞工工作時間另加給工資情形不同，上訴人員工於任職時，即知上訴人採薪點制度及固定三班輪值等勞動條件，則參照臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號之審查意見及研討結論，上訴人自無違反勞基法第24條將夜點費列入計算加班費依據之問題，更遑論應列入平均工資計算退休金，故原判決顯有行政訴訟法第243條第1項判決適用法規不當之判決違背法令云云。然查，所謂薪給採薪點制度，係以薪點作為薪給待遇之基本單位，反映員工任職資格層級之差別，及個別不同員工因教育背景、工作經驗或其他能力之差異，惟工資雖係因工作而獲得之報酬，但不以直接提供勞務獲得者為限，諸如生活津貼、加班津貼、特殊津貼、久任獎金、伙食津貼等經常性給予，亦均包含在內（最高行政法院87年度判字第131
號判決意旨可參）。是勞工有「部分」工資項目，並不因工作種類、勞工個人之經驗、技能、年資、級職之不同而有差異，均給與相同一致之數額，故薪點或職給自非認定是否屬於「工資」之唯一標準，亦與上訴人夜點費之核發是否為工資之性質判斷無涉。況雇主考量勞工於夜間工作，不利於勞工之生活及健康，而依其輪班情形，額外以現金或食物方式為之任何名義之經常性給與，尚非法所不許。至於上開法律座談會係就雇主所營事業之工作非屬依勞基法第84條之1經
中央主管機關公告之工作，而雇主與勞工之勞動契約，約定「勞工每日工作時間為12小時，每週週休1日等條件，在約
定時間內工作均不再加給加班費」之情形，即雇主與勞工就「彈性工時」部分，除約定之工資外，就延長工時或假日工作部分，未加成或加倍發給工資，是否違反勞基法第24條、第39條規定而無效，核與本件爭執上訴人未將夜點費計入平均工資計算給與勞工退休金，有無違反勞基法第55條規定之判斷，並無關涉，上訴人執前詞主張原判決適用法規不當，應不足採。
㈤、上訴人意旨又主張原判決未查明上訴人夜點費係按行政院所定差旅費中膳雜費之支給水準調整，逕單以該夜點費金額「遠高於一般點心費所需之金額給付」為由，否認該夜點費為上訴人恩惠性給予，有行政訴訟法第243條第2項第6款判決
不備理由之當然違背法令之違誤。然查，判斷雇主之給與是否為「工資」，應依其實質內涵而定，已如前述，而原判決之認定理由，除認上訴人夜點費（即小夜點費250元、大夜
點費400元），已遠高於一般點心費所需之金額給付外，復
以：「夜點費之給與之對象乃係針對實際於夜間工作之勞工，而就其工作之時間而言，核與一般之日間工作相較已屬特殊，故上訴人發給夜點費即係針對該特殊工作條件而對勞工所增加之現金給付……。」「本件上訴人所屬員工只要正常輪值夜班者皆可領取夜點費，核與恩惠性給付之競賽獎金、特殊功績獎金、三節獎金性質大相逕庭；蓋前者為勞工因上班時間付出勞力而獲得之對價且具經常性，並無射倖成分抑或須視雇主之評價而發放，其重點在於勞務之提供，即『勞務本身』……故上訴人夜點費之發給非單方面基於體恤及勉勵性質所核發之恩惠性給付」等語，從實質上認定上訴人所發給夜點費係屬工資性質，並詳予指明上訴人於原審稱其夜點費為恩惠性給予何以不足採之理由。至於上訴人所舉其夜點費係按行政院所定差旅費中膳雜費之支給水準調整，則僅屬形式上之名目依據，不影響其其實質上工資性質。是行政院訂定差旅費中膳雜費之支給標準，不足以影響判決結果，原判決自無重要證據漏未斟酌或違反證據法則及論理法則之情事。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚無可採。
㈥、綜上所述，上訴人之主張均無足採。原判決駁回上訴人之訴，認事用法，並無違誤，上訴論旨，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　105　 年　　2　　 月　　17　　日高雄高等行政法院第四庭
審判長法官　戴　見　草
法官　孫　國　禎
法官　孫　奇　芳
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　105　 年　　2　　 月　　17　　日
書記官 宋　鑠　瑾