高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)105年度簡上字第14號

• 裁判案由: 就業服務法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 105 年 11 月 30 日
• 法官: 戴見草、孫國禎、孫奇芳
• 法定代理人: 王崇百、李煥熏
• 上訴人: 得福國際人力仲介有限公司法人
• 被上訴人: 高雄市政府勞工局法人

高雄高等行政法院判決
105年度簡上字第14號上 訴 人　得福國際人力仲介有限公司
代　表　人　王崇百
訴訟代理人　林嘉柏　律師
被上訴人 　高雄市政府勞工局
代　表　人　李煥熏
上列當事人間就業服務法事件，上訴人對於中華民國105年1月25日臺灣高雄地方法院104年度簡字第71號行政訴訟判決，提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊臺南市第一專勤隊（下稱第一專勤隊）於民國103年2月27日查獲上訴人之從業人員廖翊伶非法媒介越南籍看護工PHAM THI HANH LY（下稱P君，護照號碼：B0000000）至高雄市燕巢區義大醫院（
○○○○○○○00○0000○○○○○區○○○路00○0號處所
，為訴外人黃綉燕從事老人照護工作，乃將涉及違反就業服務法部分移請被上訴人處理。被上訴人於103年6月12日給予上訴人陳述意見之機會後，經審酌相關事證，核認上訴人之從業人員廖翊伶違反就業服務法第45條規定之事實明確，爰依同法第64條第3項規定，於103年10月9日以高市勞就字第0000000000B號裁處書（下稱原處分）裁處上訴人罰鍰新臺幣（下同）10萬元。上訴人不服，提起訴願，遭訴願決定駁回，乃提起行政訴訟，經原審法院判決駁回，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人於原審起訴主張：㈠廖翊伶自行印製之上訴人公司名片與上訴人實際所屬員工之名片格式實有不同，又於其自行印製並贈送上訴人之103年度行事曆封面中未見上訴人公司
名稱、地址、聯絡方式，且上訴人亦未將廖翊伶列入上訴人員工名冊及102年各月所屬員工之勞工保險投保清冊中，足
見廖翊伶並非上訴人之員工。又廖翊伶實係獨立從事開發有聘僱外國人需求者，視人力仲介公司提供條件之優渥程度而提供締約機會，並依媒合個案之成否，領取一定報酬之自營業者，即俗稱之「跑單幫」，是廖翊伶並未納入上訴人之生產營運組織而受上訴人指揮監督，亦不受上訴人組織內規律之拘束，且上訴人僅就廖翊伶媒合成功之個案，個別且一次性地給付報酬，若未媒合成功即沒有報酬，是以廖翊伶對於上訴人並無經濟上或業務上之從屬性，足見上訴人確實非屬上訴人之從業人員。況廖翊伶係私自與黃綉燕接洽非法媒介P君乙事，其間未透過上訴人作為聯繫管道，亦未受上訴人
指派或監督管理，而就業服務法第45條、第64條第3項所規
定「從業人員」係以於法人公司之指派下執行業務，並受該法人公司之監督管理為前提，其於102年12月9日非法媒介P
君從事工作實為其個人行為，與上訴人無涉。縱認不論為承攬、委任或居間，亦不限於該員工是否由上訴人加入勞工保險或有無簽訂契約，均認係從業人員，然廖翊伶於102年10
月9日自行媒介P君為看護工時，並未向上訴人投件或告知上訴人，亦未使用上訴人之名義及制式合約書與黃綉燕簽約，直至102年12月19日，廖翊伶始將與黃綉燕就另名合法媒介
之印尼籍勞工S君之聘僱契約向上訴人投件。是以，廖翊伶
於102年12月19日向上訴人投件之前，就其非法媒介P君乙節，與上訴人間亦尚未成立任何承攬、委任、居間或其他類似之法律關係，仍無從認為係上訴人之從業人員。再者，廖翊伶係就有聘僱外國人需求之雇主媒介予上訴人，其間縱有承攬、委任或居間等法律關係，範圍亦僅止於「雇主之介紹媒合」，而不及於「外國勞動力之媒介」，是廖翊伶於投件時向上訴人提出者，僅有雇主委任聘僱契約書、雇主之戶籍謄本影本、身分證影本及巴氏量表等證明文件，是以上訴人之注意義務範圍，亦僅止於審查確認廖翊伶及雇主所提供之上開文件資料是否正確及有無虛偽不實情事，逾此範圍者，上訴人與廖翊伶間並不生任何法律關係，如廖翊伶自行從事之外國勞動力仲介本身，即非上訴人所得知悉及過問，亦非上訴人之注意義務所及，自難以此認定廖翊伶就媒介P君予黃
綉燕從事照顧林進興之工作部份，亦屬上訴人之從業人員。㈡依證人黃辰雄於103年6月30日在高雄市政府勞工局之談話紀錄及廖翊伶於103年6月16日向高雄市政府勞工局提出之聲明書第四項可知，上訴人對於廖翊伶私下媒介P君乙事確實
毫不知悉，對於廖翊伶之違反行政義務行為實無預見可能性，自不符合「應注意、能注意而疏未注意」之過失要件，被上訴人亦不得再以行政罰法第7條規定令上訴人負推定過失
之責。㈢又依廖翊伶於104年8月28日言詞辯論程序之供述已自承其為按件計酬之跑單幫業者，惟對於投件時有無告知上訴人媒介P君至黃綉燕處工作、除上訴人外有無再替其他仲
介公司仲介等情事，證詞前後反覆，且對照P君於103年2月27日之內政部入出國移民署調查記錄之陳述及上開聲明書，
亦可認定廖翊伶於法院證述之真實性，實有可疑，自難採信等情。並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人答辯意旨則以：㈠凡私立就業服務機構如同意兼職員工以其機構名義從事就業服務業務行為，不論其勞務給付型態為承攬、委任或居間，該員工是否由其加入勞工保險或有無簽訂契約，均認係該機構之從業人員，準此，上訴人既坦承提供制式合約予廖翊伶，俟廖翊伶招攬雇主聘僱外籍勞工案件時，即運用該合約與雇主訂約，送交上訴人辦理後續申辦事宜並領取獎金，足證認定廖翊伶為上訴人之從業人員。且依上訴人所屬專業人員黃辰雄於103年6月30日接受被上訴人詢問之談話紀錄及103年3月4日之調查筆錄可知，廖翊
伶確有以上訴人之名義從事人力媒介行為，益徵廖翊伶確為上訴人之從業人員。㈡上訴人為專業提供人力仲介服務之私立就業服務機構，應熟知申請聘僱外國人之程序及就業服務法之禁止規定，對於就業服務業務相關行為，負有善良管理人之高度注意義務，是上訴人既未善盡對於所屬從業人員廖翊伶之選任及監督管理責任，致所屬從業人員廖翊伶執行職務時有違法行為發生，依行政罰法第7條第2項規定，對所屬從業人員廖翊伶之故意、過失，即推定為上訴人之故意、過失，要不得推諉為從業人員之個人行為冀求免責，亦應與該從業人員同負其法律效果等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審判決駁回原告之訴，係以：㈠廖翊伶於102年8月間係上訴人雇用之從業人員一節，業據廖翊伶於本院審理時到庭證述屬實，且當庭提出列有廖翊伶姓名之員工在職證明書、薪資資料為證，經核無誤。另上訴人所屬專業人員黃辰雄於103年6月30日接受被上訴人詢問時略稱：「請問：廖翊伶女士是否為貴公司員工，在公司工作多久了？答：也算是公司員工，也算是公司從業人員……去年8月才到公司工作，廖女
士以前從事看護工作，因受傷轉行做人力仲介工作。」等語，及於第一專勤隊103年3月4日之調查筆錄中亦表示，其係
透過原看護林先生之介紹而與廖翊伶認識，並接獲廖翊伶印有上訴人公司名稱、地址及電話等仲介資訊之名片，由廖翊伶提供之制式合約與黃綉燕簽訂委託辦理引進外勞手續，經核均與廖翊伶所證內容相符，足見廖翊伶確有以上訴人之名義從事人力媒介行為，應可認定廖翊伶為上訴人之從業人員。又就業服務法第64條第1、3項將受僱人與其他從業人員同列為法人之使用人範疇，顯係將從業人員與受僱人同列為法人之使用人之列，且依勞動部104年8月17日勞動發管字第1040510140號函之函釋意旨，縱使廖翊伶非上訴人雇用之員工，而係跑單幫之業者，然上訴人既給予廖翊伶接案獎金，廖翊伶自屬上訴人執行就業服務之從業人員，上訴人對廖翊伶所為之違法行為，應負連帶處分責任。㈡廖翊伶既屬上訴人之從業人員，上訴人對於廖翊伶執行就業服務業務時，負有監督管理責任。而廖翊伶於仲介非法外勞為黃綉燕從事看護與家事管理前，雖未告知上訴人，然仲介之後曾告知上訴人之黃姓副總經理，此有言詞辯論筆錄一份在卷可查，而廖翊伶向上訴人公司投件黃綉燕一案時，已告知上訴人公司其他員工黃綉燕已臨時聘用一名越南籍看護，依一般經驗法則，黃綉燕在引進合法之外籍看護前，所僱用之外籍看護多屬非法僱用，且常係透過仲介業者介紹，此不僅為一般常識，專業之上訴人亦無法諉為不知，乃上訴人未予追蹤查證廖翊伶是否非法媒介逃逸外勞為黃綉燕工作，顯然對於從業人員之監督管理，有應管理監督且能管理監督而未管理監督之過失，依行政罰法第7條之規定，應負過失責任，同負其法律責
任。從而，被上訴人以上訴人之從業人員違反就業服務法第45條規定，並依同法第64條第3項規定，裁處10萬元罰鍰，
認事用法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不當等語，因而判決駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略謂：㈠上訴人於原審提出廖翊伶私自印製與上訴人所屬實際員工格式炯然不同之名片、上訴人員工名冊及102年各月所屬員工之勞工保險投保清冊、廖翊伶自行印製之103年度行事曆封面及黃綉燕委任上訴人依法招募外籍勞工之契約等件，可證明廖翊伶並非從屬任一特定人力仲介公司之員工，而係視人力仲介公司提供條件之優渥程度而提供締約機會，並依媒合個案之成否，領取一定報酬之「跑單幫」自營業者，是上訴人對廖翊伶僅就所媒合之個案成否，個別且一次性地發生受領或給付報酬之法律關係，沒有媒合成功即沒有報酬。況廖翊伶於102年12月19日向上訴人投件前與上
訴人間仍尚未成立任何承攬、委任、居間或其他類似法律關係，而廖翊伶非法仲介P君至黃綉燕處工作乃係102年12月19日前之事，縱採勞動部104年8月17日勞動發管字第1040510140號函就從業人員之廣義解釋，當時廖翊伶亦非上訴人之從業人員。又上訴人與廖翊伶間既不生任何法律關係，廖翊伶在外自行接案從事外國人仲介，本非上訴人所得知悉及指揮監督，自非上訴人之注意義務所及，自不應認定廖翊伶為上訴人之從業人員。㈡廖翊伶關於上訴人於本件遭查獲前是否得知、或於何時得知P君至黃綉燕處工作之證詞，前後游移
反覆，且互有矛盾，且與被上訴人提出之親筆聲明書第4項
及P君於103年2月27日之內政部入出國移民署調查記錄之陳
述亦有扞格。況上訴人與廖翊伶已因本件媒介非法外國勞工事件而決裂，是廖翊伶於原審證述自難率予憑信，而應以廖翊伶於雙方未生嫌隙前所出具之親筆聲明書內容，較合於事實，原判決未見及此，就上開有利於上訴人之證據未加以審酌，顯有有判決不備理由、認定事實與卷內證據資料不相符合，而有違反證據法則之違法等語。
六、本院經核原判決駁回上訴人於原審之訴，尚無違誤，茲就上訴意旨再論述如下：㈠按「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」「任何人不得媒介外國人非法為他人工作。」「違反第45條規定者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰。5年內再違反者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金。」「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第45條規定者，除依前2項規定處罰
其行為人外，對該法人或自然人亦科處各該項之罰鍰或罰金。」就業服務法第43條、第45條、第64條第1項及第3項定有明文。㈡原判決綜合證人廖翊伶於原審之到庭證述內容、載有廖翊伶姓名及到職日102年8月1日之被告員工在職證明書
、上訴人所屬專業人員黃辰雄接受被告談話紀錄時證述廖翊伶自102年8月才到公司工作等情，及證人黃綉燕於接受第一專勤隊調查中表示接獲廖翊伶所交付印有上訴人公司名稱、地址及電話等仲介資訊之名片等情，據以認定廖翊伶確有以上訴人名義媒介外國人P君從事看護工，應認係上訴人之從
業人員，經核無違依證據認定事實之法則，亦無違反論理法則、經驗法則。又按簡易訴訟程序之上訴，係以原判決違背法令為上訴理由，依行政訴訟法第236條之2第3項規定準用
同法第254條第1項規定，原則上應以原審所確定之事實為判決基礎。又事實認定乃事實審法院之職權，苟其事實之認定符合證據法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，亦不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴意旨主張廖翊伶之證詞不可採，依照廖翊伶私自印製之名片及103年度行事曆封面、上訴人員
工名冊及102年度所屬員工之勞工保險投保清冊、黃綉燕委
任契約書等證據，欲推翻上開原審認定之事實，核係就原判決取捨證據、認定事實之職權行使而為爭議，並非適法之上訴理由，本院尚難加以審酌。㈢參照就業服務法第四章就私立就業服務機構採設立許可制，依法須設置符合規定資格及數額之就業服務專業人員，並課予保存文件資料及接受檢查之義務，且對其服務業務之行為有嚴格之限制，可知其規範目的在於保障國民工作權，縱有聘僱外國人工作之必要，亦不得妨礙本國人之就業機會。故私立就業服務機構運作及其從業人員之業務行為，自應在此規範目的內，受到主管機關之管制，而不得以業務員「靠行」或其他方式招攬媒介外國人工作之業務，藉以規避管制。又勞動部104年8月17日勞動發管字第1040510140號函示：「......另倘私立就業服務機構將業務招攬之就業服務事項，以論件計酬方式給個人承攬或聘僱兼職從業人員從事就業服務業務，無論該個人與私立就業服務機構內部間為僱傭、承攬或代理權授與等關係，皆視為該私立就業服務機構執行仲介業務招攬之從業人員，倘發生違法情事，其違法之法律效果即歸屬於該私立就業服務機構。」即係勞動部本於中央主管機關之地位，對就業服務法第64條第3項關於「其他從業人員」之涵義，所為符合上
開法規意旨及說明之當然解釋。㈣依原判決所採信之在職證明書，廖翊伶於102年8月間已開始為為上訴人招攬人力仲介業務，則不論雙方約定以聘僱、兼差、或按件計酬之靠行方式，亦不論渠等內部間係僱傭、承攬或授與代理權之關係，參照依前揭說明及勞動部函釋意旨，則自斯時起，均合於就業服務法第64條第3項規定意旨，被上訴人認定廖翊伶係上
訴人之從業人員，於法並無違誤。上訴人主張廖翊伶係以跑單幫方式先自行媒介外國人P君為黃綉燕從事看護工，直到102年12月19日始向上訴人投件幫黃綉燕申請看護工，非屬上訴人之從業人員乙節，核係主觀之歧異見解，尚無可採。㈤又上訴人係經主管機關核准設立之私立就業服務機構，且設置有相當數額具資格之就業服務專業人員，自應具有能力且有義務，應注意監督所屬受僱人或其他從業人員不得有違反就業服務法之違規行為，則其就廖翊伶發生上開媒介外國人P君非法為他人工作而違反就業服務法第45條規定之行為，
即難謂無監督管理過失責任，自應就廖翊伶違法執行業務行為，同負其法律責任。從而，被上訴人依就業服務法第64條第3項規定對上訴人科處同條第1項規定之罰鍰，於法即無不合。上訴意旨徒以廖翊伶非其從業人員，無從為指揮監督，自無故意或過失責任云云，亦無可採。㈥又原判決審酌上訴意旨所指廖翊伶自行印製之名片、上訴人員工名冊等證資料後，雖未逐項說明不予採納之理由，然已於判決文末敘明「其餘攻擊防禦方法之提出，於判決結果不生影響，爰不予一一論駁」之概括說明，況此究屬證據取捨事項，且原判決採信其他證據，認定廖翊伶係上訴人從業人員之事實，已如前述，是上訴意旨再就此指摘原判決有理由不備之違法云云，亦無可採。至上訴意旨其餘各節，無非係執其於原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，並執其個人歧異之法律見解，再就原審所為論斷、證據取捨及事實認定職權之行使為爭議，核無足取。
七、綜上所述，上訴人之主張均無可採。原判決駁回上訴人於原審之訴，經核其認事用法並無違誤，且已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，並無判決不適用法規或適用不當，及判決不備理由之情事。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3 項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　105　 年　　11　　月　　30　　日高雄高等行政法院第三庭
審判長法官　戴　見　草
法官　孫 國 禎
法官　孫　奇　芳
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　105　 年　　11　　月　　30　　日
書記官　宋 鑠　瑾