高雄高等行政法院判決

民國105年10月4日辯論終結

原告

謝榮標

被告

財政部關務署高雄關

代表人

楊崇悟

訴訟代理人

薛淑儀

上列當事人間考績事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國105年2月16日公審決第29號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項︰被告代表人原為謝連吉，嗣於本件訴訟審理中變更為楊崇悟，被告以新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、事實概要︰緣原告原係被告業務二組專員，於民國102年6月10日陞任小港分關股長，同年7月12日因案停職，同年8月28日復職，103年5月26日調任被告旗津分關股長（現職）。因原告於102年連續任職已達6個月，未滿1年，被告乃辦理另予考績，並於104年10月8日以高普人字第1041022853號考績（成）通知書，核布其102年另予考績考列丙等，原告不服，提起復審，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張︰

（一）原告102年度另予考績被考列丙等（69分），主要乃被告認定原告涉嫌犯貪污治罪條例，涉案情節重大或確有具體事證，經檢察官提起公訴，符合銓敘部102年11月25日部法二字第1023783263號函（下稱銓敘部102年11月25日函）暨附件「受考人考績宜考列丙等條件一覽表」之23︰涉嫌犯內亂、外患或貪污之罪，經移送法辦者。」情形，惟行政處分之作成，應根據「確定事實」始足以作為客觀上可資信賴證據，惟被告未就原告涉案情節進行調查，僅以

證其他被告自白之真實性和任意性」等未經合法審理、證據調查、言詞辯論及詰問程序等法院刑事庭判決確定之「推定和臆測事實」認定「原告涉案情節重大或具有具體事證」，顯然違反法治國家所強調之「無罪推定原則」精神，相關行政處分之作成違反行政程序法規定，行政處分所憑據及其認事、用法顯有違反論理經驗法則及一般法律原則，並有違憲之虞。

（二）檢察官職權雖係代表國家進行犯罪追訴之主導，惟其於司法審判上地位與被訴人相同，因其職務特殊，故其調查所得事實和證據係以證明被告有罪為主，有時仍不免疏忽或遺漏對被告有利部分，因此，未必所有經檢察官調查起訴者，皆能予以定罪無訛，檢察官之調查如盡可憑信，則司法審判上又何須經法院法官主持審理調查證據及兩造言詞辯論程序，各級法院法官也無須依繁複訴訟程序審理和審判，逕可依檢察官調查所得判決，公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）99年公申決字第114號決定書屬個案性質，尚無法與司法判例或解釋等同視之，被告根據上述個案決定書意旨，認為「無罪推定原則」未必適用於行政行為及行政處分，即使相關待證事實尚未釐清、相關證據也未經法官評價其證明力、其他被告自白是否出於自由意志及其可信度如何等，行政機關仍可依職權自由裁量，根據未確定或未查明之臆測事實，逕以作出行政處分，而不受一般法律原則和司法判決拘束云云，誠屬狡辯之詞。另原告所涉貪污治罪條例案，係屬必須明確之刑事案件，於司法上當須以原告經判決確定後，才能決定有罪及涉有貪瀆事實，就上述被告所認知，原告若有明確外顯行政責任時，被告當可自外於司法逕予行政處分，惟本件有無行政責任顯係應以原告判決有罪為依歸，被告自認行政機關之裁量可逾越法律，並自為評價而作出行政處分，顯違反一般法律原則及法治國家精神，尤其考績丙等事涉公務員重大權益，被告輕忽原告權益及相關法律規定，欲以不受一般法律原則規範之行政裁量，恣意作出蠻橫無理人事行政處分，實具有行政處分之明顯瑕疵，有違行政程序法第4、9、10、43條之規定。

（三）公務人員考績法第14條第3項規定考績委員會對於擬予考績列丁等及1次2大過人員，處分前應給予當事人陳述及申辯之機會，並未規範其他考列等次者不得給予陳述及申辯機會之規定，上述規定係屬「必要條件」應依法作為，至於「其他等次」則無應予拒絕意涵，被告自行擴大法律解釋套用之，不無疑義。且考績丙等影響被考列者工作權、內部升遷和獎金授益等權益重大，故均須有確定之具體事證才得評擬之，考績委員會就類似案件亦應主動調查事實，並給予當事人陳述辯駁機會，以釐清真相據以評斷決議之，否則機關設立考績委員會，不無流於形式，成為虛偽不實之虛體組織，故被告所辯明顯曲解公務人員考績法第14條意旨，並違反行政程序法第9、10條之規定，被告未依據同法第102條規定，給予原告於考績委員會議陳述意見機會，已涉違法。又原告不服另予考績評定丙等，於保訓會議決「復審駁回」決定後，原告疑涉貪污治罪條例案嗣經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）103年度上訴字第1140、1141號刑事判決「上訴駁回」（檢察官不服原告一審無罪上訴駁回），且檢察官未於期限內上訴第三審，原告乃於105年3月18日無罪定讞，之後，原告簽陳核請被告依職權撤銷原處分，另為適法之處分。按此，被告已有充足證據和理由得依據公務人員考績法第2條規定覈實重新考評，且銓敘部曾於103年9月11日以部法二字第10338829531號函請財政部對於原告等涉及重大弊案之公務人員，再次檢討其違法失職行為之各該年度考績，考試委員意見欄並陳述：「各機關既有考績權責，應可直接以媒體報導及檢察官起訴書所述理由，交考績委員會調查與決定，無須俟判決或議決有罪時，方變更考績等次。雖辦案期間當事人涉嫌事由或有違誤可能之質疑，惟因當事人已涉案並經考績委員會高密度調查，確實已無法成就原列考績等次，即應改變考績決定，撤銷原過當有利當事人之考績決定。至當事人或有可能受到不利益處置部分，若最終不受懲戒，可依最終判決決定書要求依行政程序法第128條重新請考績委員會檢討並進行救濟，其優點在於在知悉2年內完成調查與決定，不會因為期間經過而無法究責。」原告無罪定讞，意指原告102年度另予考績須考列丙等之根據業已滅失，原告簽請被告依法重新召開考績委員會檢討及救濟，洵屬有理，亦符合上開銓敘部函意旨及考試委員意見。另有關考績評定屬被告職責，銓敘部審定在於確認考績案送銓敘審定時，如發現有違反考績法規情事者，應照原送案程序，退還原考績機關另為適法之處分，銓敘部對公務人員考績之銓敘審定，除查有違反考績法規情事者外，悉依主管機關或其授權之所屬機關核定之考績結果辦理，此有臺北高等行政法院102年度訴字第43號判決可參，據此可知考績是否應重評乃為被告職權。原告不服考績評定案，尚處行政救濟程序中，被告逕可根據新事證撤銷原另予考績丙等之處分，然被告推諉遲延不依法辦理，以「無前例可循」理由搪塞，容有行政怠惰，業已違反行政程序法第7、9、17條之規定。

（四）銓敘部102年11月25日函屬行政指導性質，復審審議委員劉如慧出具之「不同意見書」略以，蓋公務人員縱有涉嫌特定犯罪並經移送法辦，但未經司法裁決之前，仍應受到法治國家無罪推定原則之保障，遽然據以考列丙等考績，尚嫌速斷。其次，「受考人考績宜考列丙等條件一覽表」第1項尚列有「因故意犯罪受刑事確定判決或受懲戒處分者。」之具體條件，與上開第23及24項具體條件綜合以觀，顯有重複評價之情形。蓋公務人員涉嫌特定犯罪並經移送法辦之年度，以及因故意犯罪受刑事確定判決或受懲戒處分之年度，考績等次均以考列丙等為宜，一再重複評價，與比例原則有違，該函實有違反無罪推定原則、比例原則及法治國家精神之處，又銓敘部函有關「考績不宜考列甲等」、「考列丙等以下為宜」、「考績宜考列丙等」等之評等建議，均屬「非強制性之評定規範」，誠屬行政指導，被告引用該函釋作成考績丙等評定基礎時，仍應考量若有其他情況時（例如情節重大無法確認或無評價標準可參，或是缺乏具體事證者），仍屬「可容許例外評定之」範疇。上開銓敘部函釋意旨顯為「建議各機關依職權作準確客觀之綜覈名實考核評估後，如確有函示情況者，則建議參酌該函條件評定之性質，所謂『宜列』和『不宜列』仍須由各機關依職權行政調查後自行評定之」建議，並無作具體及強制性評定規範，因此服務機關擬評價是否有「情節重大或確有具體事證者」之先決條件，仍應經詳實調查與釐清真相後，證明復審人確有涉案情節重大或確有具體事證者情況，始能參酌該函釋及其附表所建議之宜考列丙等。上述「確有具體事證者」之真意，應為如已查獲犯行物證（如賄款）、現行犯、已向司法機關自首或自白者、已向服務機關或服務單位或其他機關坦承犯罪事實依法移送法辦者……等直接證物或有犯案直接具體證據者，於參照該函附表評定則殆無疑義，惟原告所涉貪瀆案檢察官公訴內容誠屬其主觀認定和臆測，並無原告犯罪具體證據，起訴書所載待證事實及相關證據均屬臆測，甚至誤認人別，相關事證未經公開審理和言詞辯論程序，未給予原告陳述辯駁，亦未經法院調查和裁判，原告非現行犯，並堅決否認犯罪，所以明顯不符「確有具體事證者」之一般法律判斷標準；另所謂「情節重大」，一般見解更認為是不確定法律概念，尚難予以定義和訂定具體標準，根據公務人員懲戒委員會（下稱公懲會）92年4月24日業務座談會議決議：「公務員懲戒法第4條所稱『情節重大』，情節是否重大，應由公務員懲戒委員會或被付懲戒人之主管長官就具體案件，斟酌被付懲戒人違失行為之動機、目的、手段以及對公務秩序所生之損害或影響是否重大等認定之……。」綜上，被告未經調查事實，亦未給予原告陳述意見機會，且未考量原告已判決無罪，仍引用銓敘部函釋核定原告102年度另予考績評定丙等，已違反一般法律原則及無罪推定原則，亦違反行政程序法第7條第1項第2款及同法第4、9、43、102條規定。

（五）原告單位主管依考績表、平時考核紀錄表所列工作、操行、學識、才能等項細目之考核內容，綜合評擬為乙等（70分），嗣原告因涉案，被告依職權認定原告涉案情節重大或確有具體事證，符合銓敘部102年11月25日函暨附件之規範，被告考績委員會103年第1次會議初核，決議原告之考績退請覆核，嗣經原告單位主管重行評擬為丙等（69分），再送被告考績委員會103年第2次會議初核、覆核，均維持丙等69分，被告考績委員會決議退請覆核之理由，既根據原告所涉貪污案業經起訴，符合銓敘部函釋宜列丙等之條件，惟原告涉案經提起公訴，於未經法院判決有罪定讞前，應採「無罪推定原則」，被告以未確定之法律事件採為考績評定根據，已有違一般法律原則，且原告提起復審案時有關原告涉貪污治罪條例案業經臺灣高雄地方法院

合評擬為70分（乙等），待至被告考績會初核時，卻決議要求單位主管應依據銓敘部102年1月3日函頒之「受考人考績宜考列丙等條件一覽表」第23項要件，且為其與其他共同涉案人員「公平處理」之需求，退回單位主管覆核，而後被告分關長陳善助隨即於原告考績表上單位主管之評擬分數修改為69分（丙等），嗣後被告考績會方始通過初核等事實，已如前述，嗣經本院再次詢問被告訴訟代理人關於原告102年考績經被告考績會初核時，除其涉犯貪污治罪條例案件經檢察官起訴之事實外，是否有調查其他事證足認原告考績確應考列丙等之考量因素存在，然經被告卻以答辯狀略謂：銓敘部制頒之「受考人考績宜考列丙等條件一覽表」已為各機關辦理考績業務時之通案性指引，且被告初核時，原告不僅經移送法辦，且已遭起訴在案，其情形已較前揭一覽表所列具體條件嚴重，惟其單位主管僅加列涉案事實，並未將前揭一覽表所列條件納入考量，方決議退請單位主管覆核云云（見本院卷第360至361頁）。是綜前觀之，被告辦理原告102年另予考績時，其初核確係特別側重原告涉嫌犯貪污之罪經移送法辦，且經檢察官提起公訴之事實，且其逕以原告與其他同案被告共同被訴之結果基於公平處理之緣由，作為原告考列丙等之唯一依據，此與銓敘部102年1月3日函文明示受考人除符合前揭一覽表所定各該條件外，尚須該當「情節重大或確有具體事證」之要件情形顯不相當，況高雄地檢102年度偵字第10189號起訴書所列被告21名涉案職員，其起訴事實、涉案程度、所受利益、所犯法條均互有差異，縱認前揭高雄地檢起訴書所列證據資料足令被告堪信已具備高度之定罪率（此部分未經被告調查說明），被告亦不得僅憑原告與其他同案被告共同列在同一份起訴書上，即必須與其他同案被告「公平處理」，否則即與公務人員考績法第2條所要求綜覈名實、信賞必罰之意旨相違背。是以被告對原告102年另予考績處分之判斷，已有前揭判斷餘地第1至4項之違反。

六、綜上所述，被告原處分既有前揭判斷恣意濫用及其他違法情事，自非適法；復審決定仍採相同見解，亦有未合；原告據以爭執請求判決均予撤銷，為有理由，應予准許，爰判決如主文所示。又本件事證已臻明確，其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第二庭