105年度訴字第406號｜行政：營業稅｜裁判日期：106 年 11 月 29 日

高雄高等行政法院判決 105年度訴字第406號民國106年11月8日辯論終結原告　黃琨誠阮氏碧容黃昱崴即女人心小吃部共同訴訟代理人　林石猛　律師王彥凱　會計師被告　財政部高雄國稅局代　表　人　洪吉山訴訟代理人盧錦緡張宇凡上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國105年7月18日台財法字第10513925460號、第00000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、事實概要︰㈠緣原告丙○○○○○○○○○於民國100年1月1日至5月9日未依規定申請變更登記，經營有陪侍服務之特種行業，漏報銷售額計新臺幣（下同）13,791,250元（以下均不含稅），逃漏營業稅3,442,782元，另自100年5月20日申請自100年5 月10日起註銷登記，惟至同年月16日止仍繼續營業，漏報銷售額653,850元，逃漏營業稅163,463元，案經法務部調查局高雄市調查處（下稱高市調查處）查獲，通報被告審理結果，除核定補徵營業稅3,606,245元外，未依規定申請變更登記部分，按所漏稅額處1倍之罰鍰計3,442,782元，另申請註銷登記不實，仍繼續營業部分，則按所漏稅額處1.5倍之罰鍰245,195元，合計處罰鍰3,687,977元。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。㈡原告甲○○（103年7月22日更名前為「黃信賀」）、乙○○○（綽號「小萍」）自100年5月18日至102年6月9日止，未依規定申請變更登記，經營有陪侍服務之特種飲食業「女人心小吃部」，銷售額計76,159,530元(以下均不含稅)，案經高市調查處查獲，通報被告審理結果，除核定補徵營業稅19,039,891元，並按所漏稅額處1倍之罰鍰19,039,891元。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。二、本件原告主張︰㈠本件兩行政處分(復查決定含原核定處分)、訴願決定皆基於同一種類之事實，即被告均僅以原告乙○○○之私人筆記本所載之數字，認定原告丙○○○○○○○○○100年1月1日至5月9日所經營之「前」女人心小吃部有13,791,250元收入；原告甲○○、乙○○○於100年5月18日至102年6月9日所經營之「後」女人心小吃部有76,159,530元收入。基此，為求訴訟經濟及避免判決矛盾，請求鈞院得准予依行政訴訟法第127條第1項、第2項等規定，合併辯論、合併裁判。㈡經查，原告丙○○○○○○○○○自99年12月起以獨資行號型態於高雄市○○區○○○路0○0號地下室(即鳳山區五甲夜市，下稱自強路小吃部)經營飲食業，設立時登記之名稱為「女人心小吃部」，但因生意不佳，僅僅經營4個月多一些，即旋於100年5月10日向被告申請註銷營業登記，原告黃昱崴只好另謀出路，從事月薪約3萬元左右之受薪工作。原告黃昱崴註銷女人心小吃部營業登記後，不相干之他人即原告甲○○認「女人心小吃部」名稱討喜，未曾告知或與原告黃昱崴商量，即逕以該名稱另於高雄市○○區○○路00巷0 號經營小吃店（下稱龍成路小吃部），提供低價消費小吃及酒類（本院卷1第79頁），主要消費客戶為藍領勞工，如搬運工、碼頭工人。原告乙○○○為越南來臺之女子，服務於原告甲○○所經營之龍成路小吃部，並熟識多位同來自越南女子，渠等女子為團聚閒聊及賺取來自客戶給予之小費，依渠等自己之意願，想來則來，不想來則不來方式，來店陪客人唱歌、聊天，偶爾會讓男客有撫摸之猥褻行為，渠等女子本非原告甲○○所雇用之員工，然因原告甲○○採開放態度，未阻止渠等女子來店，被認為有妨害風化嫌疑，因此經常遭致警察臨檢。嗣後，由原告甲○○所經營之龍成路小吃部因妨害風化案件遭搜索，高市調查處在原告乙○○○私人住家搜得⒈與女人心小吃部毫無關之私人筆記本，遽認定是女人心小吃部之會計帳冊，並製作⒉原告乙○○○不實筆錄（高市調查處102年7月26日對原告乙○○○之調查筆錄）。被告即依上述⒈⒉為主要憑據，即認原告乙○○○與原告甲○○為合夥，認定由原告甲○○100年5月18日至102年6月9日所經營之龍成路小吃部有如原告乙○○○筆記本所記錄之數字加總，有76,159,530元收入，並認渠等女子為原告員工，故為行為時加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第12條第2款之酒家及有陪侍服務之茶室，營業稅稅率為25%，並以龍成路小吃部雖有申請營業登記，但未申請變更登記為由，核定補徵營業稅19,039,891元，另罰本稅1倍罰鍰19,039,891元。同時，對毫不相干，將短短經營4個月多一些之原告黃昱崴早已註銷之自強路小吃部營業登記，亦受前案魚池之殃、無妄之災，遭被告認自強路小吃部有13,791,250元收入，同屬特種飲食業，營業稅率25%，核定補徵營業稅3,606,245元，另就未依規定申請變更登記部分，按所漏稅額處1 倍之罰鍰計3,442,782元；申請註銷登記不實，仍繼續營業部分，則按所漏稅額處1.5倍之罰鍰245,195元，合計處罰鍰3,687,977元。㈢本稅部分： ⒈原告甲○○、乙○○○部分： ⑴首要提出者，原告乙○○○無論於復查階段或訴願階段（如原告甲○○、乙○○○於104年7月1日、104年7月22日分別向財政部申請複製光碟及陳述意見狀）多次向被告陳述受高市調查處不正取供，要求被告應真實勘驗102年7月26日受詢問之錄音光碟，當可證明筆錄內容與原告乙○○○回答內容大相逕庭，惟被告並不理會，僅以原告乙○○○有簽名搪塞，始終未予調查。當時情況為原告乙○○○於102年7月26日接到高市調查處電話，說明辦案緊急，要求其於早上10點至高市調查處接受詢問，原告乙○○○即前往，而在此之前原告乙○○○因前晚整夜未闔眼，復以詢問過程長達6小時且太過疲累而數次倒頭趴睡，調查人員反覆將其叫醒，後即要求伊僅就所詢問問題答「是」或「不是」即可，原告乙○○○在極度疲累、精神狀態極差情況下，數次請求想先休息一下，仍不獲准，最後在精神狀態甚差，不甚明瞭調查人員所詢問問題為何情況下，敷衍回答而完成筆錄，只求儘早回家休息。之後，細觀該筆錄之內容，調查筆錄不僅多次出現與當時實情不符之「經詳視後作答」內容，亦未曾回答如調查筆錄所載之鉅細靡遺所謂現金簿內各項數字意涵，完全為調查處依其意思自行繕打後，再告知原告乙○○○簽名即可早點回家。原告乙○○○來自越南，而於越南當地之教育程度為「小學肄業」，來到臺灣，未受臺灣教育，中文閱讀及書寫程度極差，且該筆錄記載內容與當時真實詢問情形大相逕庭，調查人員確有詐欺、疲勞訊問之情形，筆錄內容不合法、不正確。 ⑵被告認原告甲○○獨資經營之龍成路小吃部於100年5月18日至102年6月9日有賺取「新臺幣」76,159,530元收入之事實，然而，被告卻僅以①原告乙○○○私人筆記本及②高市調查處102年7月26日對原告乙○○○筆錄為證據，惟查： ①與本件判斷相關重要之事實，如A.由資金證據觀察，是否得證有76,159,530元收入之金流證據？B.產生76,159,530元收入之同時，女人心小吃部之成本支出是否與收入相稱？C.依原告乙○○○於高市調查處102 年7月26日筆錄所載，原告乙○○○、原告甲○○、訴外人戊○○皆合夥，比例各為2：1：1，則如真有 76,159,530元收入，此3人是否曾獲配可資匹配而相當可觀之盈餘分配？另，被告亦可依此3人實際獲配金額為多少，依一般所得額標準或同業利潤率標準回推計算合理龍成路小吃部營業收入等等，皆不見被告依職權調查或提出，被告所認定之事實顯然不足以達到「高度蓋然性」程度，不符稅捐稽徵法第12條之1 第2項、第4項要求稅捐稽徵機關對課稅事實應提出確實證據等規定，是核定補徵營業稅19,039,891元之行政處分為違法。 ②另原告有利部分之證據（如原告甲○○無論於偵查中或於被告處所接受詢問，皆再三表示在龍成路小吃部內從未見過乙○○○的筆記本；原告黃昱崴接受被告詢問，亦同表示從未在自強路小吃部見過原告阮氏碧容之筆記本），被告卻將原告乙○○○自己家中、從未對原告甲○○、黃昱崴公開之以越南文字記錄之紅、黑色筆記本視為本兩件小吃部之營業額，從而認定原告甲○○於約2年時間（100年5月18日-102年6月9 日）有76,159,530元營業額，原告黃昱崴於約4個月期間（100年1月1日-100年5月8日）有13,791,250元營業額之認定，均有違犯有利事項未予調查及事實認定不符合經驗法則之違誤。 ③以小吃部場面、面積而言：原告甲○○所經營之小吃部所在地位於高雄市○○區○○路00巷0號，小吃部之建築本身為鐵皮屋、空間約63坪，為原告甲○○於100年5月1日向出租人鄭智元所承租，每個月租金為1萬8,000元（本院卷1第229頁-第236頁），並約定由承租人(即原告甲○○)自行整修該鐵皮屋，出租人當月(即100年5月)不收租金，是原告甲○○自100年5月1日承租該鐵皮屋後自100年5月18日開始營業，整修該鐵皮之時間最多不會超過17天，是該營業處所毫無奢華之氣，由卷宗資料顯示，約與一般市面常見之供餐之歌友會、卡拉OK店差不多，如與同業界內一般人耳熟能詳之臺中金錢豹酒店相比，應有十萬八千里之差距。由此判斷，以該鐵皮屋為營業處所，能夠1個年度能創造出約3,800萬元(76,159,530元÷2年)營業額，實不合常情。 ④以小吃部水電支出而言：小吃部之來客多少，由該店經營期間之水、電支出亦可作為判斷其營業規模。來客越多，其餐飲、洗滌、歌唱所花費之水、電支出皆呈現正相關而越多；如來客減少，自無必要多打開無人使用之視聽包廂，浪費水電而減少。原告甲○○所經營之小吃部約2年左右之營業期間（100年5月18日-102年6月9日）共繳納水費2,108元（本院卷1第237頁），最高兩個月之繳納水費368元(101年9月-101年10月)，最低2個月為繳納83元（101年5月-101年6月），總共繳納電力費為630,027元(本院卷1第239頁-第251頁)，最高月電力費為41,740元（100年9月），最低月電力費為16,448元(102年1月)，營業期間每個月平均電力費為25,201元。再以電力費支出細論，在25個月營業中，每月電力費不到2萬元者有8個月，2萬至3萬元間有12個月，3萬至4萬有2個月，4萬元以上僅有3個月。換言之，2萬至3萬元電費約佔經營期間一半，不到2萬元者佔8個月，為營業期間1/3比例，3萬元以上，即戊○○於102年6月11日筆錄所謂生意較好時期之月份為5個月，為營業期間之兩成比例（5個月÷24個月）。25個月中有20個月（八成比例）之電費落在1萬多、2萬多元之情形，難以想像龍成路小吃部可能創造每個月接近320萬元(76,159,530元24個月=3,173,314元)之營業額？是被告對原告甲○○經營約2年之龍成路小吃部認定有76,159,530元營業額，與來客有關之水、電支出規模觀察，殊難想像被告之事實認定合乎社會經驗。 ⑤小吃部每月獲利如何，原告甲○○、原告乙○○○、戊○○說法皆不一致：實際參與小吃部之管理人員有原告甲○○、原告乙○○○、及戊○○(即原告黃琨誠配偶、同時也是原告乙○○○所認為之合夥人)3人。依高市調查處於102年6月11日對原告甲○○之調查筆錄〔臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）102年度偵字第14398號偵察卷宗，案由：人口販運防治法等〕之第7-8頁：「（問：女人心小吃店每月營業額若干？盈餘為何？）女人心小吃部每個月營業額大約70至80萬元左右，扣除房租5萬元、每個包廂伴唱機租金4萬元、泊車員工5萬5,000元及廚房員工之薪水3萬5,000元，我每月的獲利大約在50萬元左右。」同卷對原告乙○○○調查筆錄之第13頁：「（問：女人心越南小吃店每日營業額及獲利若干？）本店( 原告甲○○所開之店)每日營業額數萬元到10幾萬元不等，每日桌數5桌至20餘桌，每月獲利30萬元至50 萬元間(未扣除房租及菸酒等成本)。」同卷對戊○○調查筆錄之第19頁：「（問：女人心越南小吃店每日營業額若干？）生意不好的時候每天2、3萬元，生意比較好的時候每天4、5萬元。」戊○○為原告甲○○配偶(即老闆娘)，與原告乙○○○同在小吃部櫃台，兩人皆見聞對客戶送往迎來之收款情形，則龍成路小吃部每日營業額若干，戊○○102年6月11日筆錄之記載，龍成路小吃部每天業額為2、3萬元至4、5萬元，與被告認定龍成路小吃部營業額為76,159,530元，兩者差距甚大！而原告甲○○答每個月獲利約50萬元，原告乙○○○回答30萬至50萬元，兩者筆錄存在有近1倍之差距，此皆說明高市調查處之筆錄記載對同一事實卻常有落差甚大之現象。 ⑥以女人心小吃部收入、成本、小姐收入進行歸納：由原告甲○○、原告乙○○○、戊○○於102年6月11日高市調查處筆錄等內容，可歸納出： A.女人心小吃部收入來源有4：(A)因提供場地而向小姐抽成：小姐每坐檯2個小時，小姐向客戶收600元，小吃部因提供場地給小姐，抽成100元。(B)向客戶收取包廂費：小吃部之中、小包廂每2小時向客戶收600元視聽費，大包廂2小時收800元。(C)依附件3所示之小吃部價目表收費。(D)小姐出場抽成：小姐出場每小時1,200元，小吃部抽成200元。 B.女人心小吃部之成本單純，約來自6項目：(A)小吃部每個月房租為1萬8,000元。(B)承租伴唱機費用：小吃部有7個包廂，每台伴唱機月租約3,000-4,000元，總共每個月伴唱機租金不到3萬元。(C)支付戊○○2萬至3萬元之分紅及薪水（參見戊○○於高市調查處102年6月11日筆錄）。(D)支付2位泊車員工薪資：每個月約2萬至4萬元（參見王逸晴、周裕勳於高市調查處102年6月11日筆錄）。(E)支付2位廚房之員工薪資。(F)小吃部為供應價目表(附件3)所示酒、菜之進貨成本。 C.小姐每個月收入來源來有3：(A)坐檯收費：小姐每坐檯2個小時，向客戶收600元，分小吃部100元後，小姐實拿500元。(B) 2,000-3,000元獎金：每月訂桌達18桌有2,000元獎金，25桌以上有3,000元獎金(參原告乙○○○於102年6月11日高市調查處之筆錄，又所謂「訂桌」，係指小姐自己帶客人來店消費，至於客戶人數多少，在所不論，均以1桌論)。(C)出場收入：小姐出場，其向客戶收1,200元，分小吃部200元後，小姐實拿1,000元。 ⑦將原告乙○○○自己家中之紅、黑色筆記本之內容認定為女人心小吃部會計帳冊，將發生諸多矛盾：被告認為原告乙○○○自己所有、自己所書寫之黑色、紅色筆記本，同時為前後期、不同老闆之原告甲○○、黃昱崴等兩間不同店之會計帳冊，實殊難想像有可能會放在一起，而原告黃昱崴100年5月8日結束自強路小吃部營業時，帳冊竟非負責人攜走，卻由「前」員工即原告乙○○○保管。況且，如原告乙○○○自己所書寫之紅、黑色筆記本為前後期不同時期兩家之女人心小吃部之會計帳冊，則會計記錄與小吃部之財產、盈餘分配息息相關，對經營者而言極為重視，何以均不見有身為老闆之原告甲○○、黃昱崴曾經有閱讀或審核之證據？小吃部成本為何？獲利為何？均未見原告乙○○○記錄，每月有多少盈餘可供經營者分配等等重大攸關原告甲○○、黃昱崴利益，為經營者經營事業最為重視。然而，原告甲○○、黃昱崴均表示，未曾見過原告乙○○○所記載之紅、黑色筆記本出現於店內，亦不認識越南文字，又如原告乙○○○所記載之紅、黑色筆記本為小吃部會計帳冊，則如何會製作出身為老闆之原告甲○○、黃昱崴均看不懂之越南文字書寫？而與乙○○○同在櫃檯工作之戊○○亦未曾見過原告乙○○○之紅、黑色筆記本曾經存在於小吃部。既客觀存在如此多之反面證據，被告豈可不去進一步探究其他同為小吃部管理人員之陳述，即恣意摒棄原告黃焜誠、黃昱崴及訴外人戊○○三人之陳述，認皆為不實，只認原告乙○○○1人為真實，何以乙○○○之筆錄有高於其人之可信性？而其他人筆錄皆不可信，是被告對本件事實認定實有偏頗。 ⑧高市調查處102年6月11日關於原告甲○○筆錄記載每個月獲利50萬元為不實：高市調查處筆於102年6月11日於原告甲○○筆錄記錄：「（問：女人心小吃店每月營業額若干？盈餘為何？）女人心小吃部每個月營業額大約70至80萬元左右，扣除房租5萬元、每個包廂伴唱機租金4萬元、泊車員工5萬5,000元及廚房員工之薪水3萬5,000元，我每月的獲利大約在50萬元左右。」然此顯非真實，蓋： A.龍成路小吃部之房屋為原告甲○○所承租，每個月租金為1萬8,000元，原告甲○○如何可能不知，而回答房租5萬元？實情為高市調查處並不知悉房租為1萬8,000元，認為應有5萬元，而要求原告黃琨誠應回答5萬元房租。 B.龍成路小吃部有7個包廂，每個包廂的伴唱機租金4萬元為不實，且為不可能。伴唱機亦是原告甲○○所承租，事實上，每個包廂伴唱機月租金約3,000-4,000元，7個包箱伴唱機月租金總共不到3萬元。實情為，高雄市調查處不知伴唱機月租金行情，卻要求原告甲○○回答每個伴唱機月租4萬元。 C.泊車員工有2人，1人為王晴逸，依其102年6月11日於高市調查處筆錄回答，其沒有固定薪水，1個月約1萬至1萬5,000元；另1人為周裕勳，於102年6月11日於高市調查處筆錄回答，我泊車沒有固定酬勞，只有客人隨意給的小費，每次約100-200元，每月薪資約1萬至2.5萬元，主要看客人給的小費多寡。由上，龍成路小吃部給予2名泊車員工薪資約2萬(1萬+1萬)至4萬元（1.5萬+2.5萬）之間，薪資為原告甲○○所發給，對泊車員工薪資支出熟悉，同因高市調查處不知悉泊車員工真實薪資而要求原告甲○○回答「泊車員工5萬5,000元」。 D.被告將原告乙○○○紅、黑色筆記本視為女人心小吃部之會計帳冊，統計原告甲○○於約2年時間(100年5月18日-102年6月19日)有營業額76,159,530元，則龍成路小吃部每月平均營業收入約3,173,314 元（76,159,530元÷24=3,173,314），如以較低水準之310萬元概略計算，如原告甲○○每個月獲利 50萬元，則龍成路小吃部每個月成本支出至少約260萬元（310萬-50萬=260萬）。然而，由上述龍成路小吃部之成本支出結構觀察，龍成路小吃部每個月成本無到達260萬元之可能(蓋小吃部對23名小姐不發薪，渠等收入係來自渠等來自客人給予之坐檯收入、出場收入，小吃部給予小姐部分僅最高2,000元或3,000元之訂桌獎金)。既然小吃部每個月支出無到達260萬元之可能，則龍成路小吃部約2年期間有如被告所認定之76,159,530元營業額、每個月營業額約310萬元、每個月支出約260萬元、小吃部每個月獲利50萬元，均呈現相互間互有矛盾、兜不攏之情形。事實上，原告甲○○經營龍成路小吃部不僅未有如高市調查處所載之每個月50萬元獲利事實，甚至經常需為支應小吃部支出而去週轉，而於小吃部營業期間中將其名下唯一汽車，車牌MF-2736之日產TEANA汽車變現賣出。 ⒉原告丙○○○○○○○○○部分：同前原告甲○○、乙○○○本稅部分所述。尤有甚者，原告黃昱崴實遭池魚之殃、無妄之災。原告黃昱崴所經營之自強路小吃部時間為100年1月1日至100年5月9日，短短不到半年，即因為生意清淡而另謀生路，無奈註銷營業，另謀受僱於人之受薪工作，薪資為月薪3萬元左右，而原告黃昱崴所經營之自強路小吃部之4個多月收入尚不足以將開店時所投入裝潢、設備費收回，竟因原告甲○○選擇與原告黃昱崴已註銷之店名「女人心小吃部」相同而遭池魚之殃。試想，原告黃昱崴經營自強路小吃部如能在4個多月中即賺得被告所認定之13,791,250元收入，則有如此豐厚之事業，原告黃昱崴何不繼續經營下去，而另謀月薪3萬元之受薪工作？本件認定原告丙○○○○○○○○○在短短不到5個月內有13,791,250元收入，顯然違反一般經驗與論理法則。況無偵訊之筆錄與其他事實相互驗證，亦無其他事實可證明其與原告甲○○所經營之龍成路小吃部有任何關聯，故被告對原告黃昱崴課稅、裁罰缺乏可靠證據。 ⒊原告乙○○○於高市調查處102年7月26日偵訊光碟與調查筆錄之記載，茲表示意見如下： ⑴原告乙○○○於偵訊中明確向高市調查處調查員表示女人心小吃部每月營業額約30幾到40幾萬多，但高市調查處卻未將原告乙○○○之陳述記載於筆錄。 ⑵原告乙○○○未於偵訊中陳述，卻經高市調查處不實記載之語，略有： ①高市調查處詢問：「……經本處人員從前述提示之扣押物……以上金額是否正確？」原告乙○○○並未回答：「應該正確。」則筆錄卻記載之〔見女人心小吃部100-102年營業稅處分卷，（下稱龍成路小吃部卷）卷2第542頁-第543頁〕。 ②高市調查處詢問：「……經本處人員從該4本扣押物中所臚列之營業額計算出總額如下……綜合以上㈠㈡㈢㈣相加後女人心越南小吃店自100年1月1日至102年6月9日的營業總額為3,217萬8,030元，是否正確？」原告乙○○○並未回答：「如果貴處是從我登記的本子計算出來的，那就應該沒錯。」筆錄擅自加入（龍成路小吃部卷2第541頁-第542頁）。 ⑶原告乙○○○於偵訊中之回答中，有不符合事實之吹噓：高市調查處詢問：「請妳檢視該扣押物是否係妳所有？用途為何？」原告乙○○○答：「……我和戊○○每個月經營女人心小吃部所賺的錢，我的部分有月薪6萬元、賣水果給店內客人每個月可賺4至5萬元，客人小費及店內每月分紅等，每1個月大概賺20餘萬元，戊○○ 大概賺近20萬元……。」（龍成路小吃部卷2第545頁- 第546頁）。其中： ①原告乙○○○說其於小吃部月薪6萬元一事，並非真實：因為原告乙○○○之收入為原告甲○○所給付，而小吃部中僅有原告乙○○○、戊○○、廚房煮菜之阿姨等人有薪資，其餘如泊車小弟、小姐等人收入多來自客人給予之小費，而非原告甲○○支付。是原告乙○○○從原告甲○○領得多少收入(薪資+分紅)，原告甲○○最清楚不過。被告並未向給付方原告黃琨誠查證，即遽予認事，事實調查過程顯有輕率。事實上，原告乙○○○每月來自原告甲○○所經營之小吃部之收入並非固定，取決於龍成路小吃部當月收入情形而定，於原告甲○○所經營龍成路小吃部之100年5月18日-102年6月9日期間中，原告甲○○給付原告阮氏碧容每月以2-3萬、3-4萬元最為多數，只有極少數月份，原告乙○○○領得薪資+分紅6萬元，是原告阮氏碧容向高市調查處表示其月薪6萬元，將使人誤以為原告乙○○○每月均有6萬元薪資，此顯然並非事實。 ②原告乙○○○表示，其每個月於小吃部販賣水果可賺4萬至5萬元一事，為無任何事實根據之回答：販賣水果多需冷藏設備予以保存，任何販賣水果之人皆無法設算今天進貨之水果，可今日完全賣完，如無賣完則有冷藏保存之問題。試想，龍成路小吃部只有1台冰箱用以冷藏酒類外，別無其他冷藏設備，原告阮氏碧容如何保存水果、販賣水果？又水果擺放亦須相當展示空間，小吃部並無此展示水果之空間。其次，小吃部之價目表中並無販賣水果果汁、或水果項目，原告乙○○○如何請客人選擇其所要之水果？原告阮氏碧容如何進行販賣水果？再者，原告甲○○為龍成路小吃部負責人，龍成路小吃部之支出(如房租、卡拉OK 租金、水電費、進貨支出)皆由原告甲○○支出，如有水果進貨，原告甲○○豈會不知？另在社會常情中，販賣水果並非高利之行業，多為薄利之行業，水果販賣人員普遍低薪(縱使為全日職之水果販賣人員，每月收入多為基本薪約略2萬元左右，無4-5萬元收入之行情)。是以，原告乙○○○說其每個月販賣水果給店裡客人，每月可賺4萬至5萬元，顯然違反事實。③原告乙○○○表示，戊○○每個月大概賺近20萬元一事，顯非事實：戊○○為原告甲○○之配偶，住相同屋簷下，共同生活，而戊○○之收入為龍成路小吃部所給付，戊○○每月收入為何，原告甲○○怎麼會不知道？原告甲○○每個月給付戊○○薪資(戊○○無分紅)以2-3萬元為多數，且戊○○不同於其他小姐，並無客人給予小費收入，並無每個月大概賺近20萬元之可能。 ⑷原告乙○○○不認識中文字，甚至連自己的身分證號碼都記不起來，此為高市調查處所明知之事實，無法期待原告乙○○○所言正確、嚴謹：高市調查處於詢問結束前，高市調查處筆錄詢問人吳先生(龍成路小吃部卷2第541頁，吳先生名字後二字無法辨識)對高市調查處筆錄記錄人李惠雯表示「為何不叫原告乙○○○自己寫自己的住址？」筆錄記錄人李惠雯向詢問人吳先生表示「原告乙○○○不認識字，自己的地址不會寫」「她連自己(原告乙○○○)的身分證號碼都寫錯」等語，由此可知，原告乙○○○之智識能力，明顯低於一般之人(原告乙○○○於來臺前之越南故鄉，學歷為國小尚未畢業，而來臺後亦未再受任何教育，是原告乙○○○在臺灣之智識程度，是連小學未畢業都還不如之程度)。 ⑸又查，高市調查處詢問：「編號1『營業金70,500元』、編號2『營業金2,300元』、編號3『小費新臺幣1,800元』等扣押物來源及名目各為何？」（龍成路小吃部卷2第550頁）原告乙○○○回答：編號1「營業金新臺幣 70,500元」是當日的營業收入，之後又回答70,500元中，有3萬元為零用金，另有將近3萬元是昨日(102年6月9日)還沒收走之營業收入等語，是原告乙○○○將「零用金」與「昨日未收走」之營業收入混同記載於102年6月10日之營業收入。由此可見，102年6月10日所顯示之營業收入70,500元應是當時現金總額，並非102年6月10日當日之營業收入，原告乙○○○將當時之現金總額作為102年6月10日之「營業收入」，原告乙○○○對「營業收入」之認知顯然錯誤。則高市調查處明知原告乙○○○不認識中文字，又對「營業收入」之認知顯有錯誤，亦未完整向原告乙○○○宣讀內容，則原告乙○○○不懂中文，無從得知高市調查處筆錄記載內容為何，不生承認上開筆錄內容之效力。㈣罰鍰部分： ⒈法制上對行政裁罰處分成立所要求之證明程度高於本稅部分，要求稽徵機關對裁罰事實之證明程度須達到使行政法院完全確信始能維持。如未達到完全確性程度，而仍有合理之懷疑時，法院即應認定構成處罰要件事實為不存在，而將不利益歸於稽徵機關。 ⒉經查，依前所述，原告乙○○○私人筆記本所記載之數字與女人心小吃部無關，其筆記本數字更非女人心小吃部之營業收入。被告將在原告乙○○○私人家中(非在女人心小吃部處所)所搜得之筆記本認定為女人心小吃部營業收入，除此之外並無其他相關有力證據足以證明原告甲○○、乙○○○有76,159,530元收入，程度上，遠遠不足以到達「完全確信」而無「合理懷疑」之程度，是裁罰處分更不應成立。 ⒊又被告對本件事實認定並無堅實證據證明原告丙○○○○○○○○○在經營短短不到半年期間即賺有13,791,250元收入，事實認定亦遠遠不足以到達「完全確信」，一般人皆無合理懷疑之程度，是對原告丙○○○○○○○○○之裁罰處分不足以維持等情。並聲明求為判決撤銷財政部105年7月18日台財法字第10513925460號、第00000000000號訴願決定及原處分（復查決定含原核定補稅及裁處罰鍰處分）。三、被告則以︰㈠本稅部分： ⒈按酒家及有陪侍服務之茶室、咖啡廳、酒吧等之特種飲食業因屬奢侈性消費，為收寓禁於徵之效，我國營業稅法中對之課徵25%之營業稅率，是倘有小規模營業人變更其營業項目，經營或兼營特種飲食業時，自應依營業稅法第30條第1項規定，於事實發生日起15日內向主管稽徵機關申請變更營業登記，並按營業稅法中有關特種飲食業之稅率申報繳納營業稅，否則稅捐稽徵機關得本核實課稅原則，按特種飲食業之稅率補徵營業稅並予處罰，合先敘明。 ⒉經查，原告甲○○及乙○○○於100年4月19日辦理設立登記，組織型態為獨資，營業項目為中式餐館，經核定為採查定課徵之小規模營業人，每月查定銷售額78,000元(未達課稅起徵點)。嗣高市調查處查獲原告自100年5月18日至102年6月9日止未依規定申請變更登記，經營有女陪侍之特種飲食業，銷售額計76,159,530元，涉有逃漏營業稅等事實，乃於102年9月5日以高市肅字第10268580070號函（見龍成路小吃部卷1第328頁）送調查筆錄及相關帳證影本通報被告查處，案經被告查得： ⑴原告乙○○○102年7月26日於高市調查處之調查筆錄（見龍成路小吃部卷1第323-317頁）第4頁：「問：（提示：高雄市政府警察局督察室查扣物品封條，編號8『記帳本』3本）其用途及目的為何？答：(經詳視後作答)這都是我記載的，綠皮現金簿那本記載我幫熟客來店消費所代墊的錢；黑色這本是新買的，只記載102年6月1日至6月9日共計9天的營業額32萬2,700元；紅色這本是記載去(101)年6月1日至9月4日的營業額及公司的雜項支出……。」第8頁：「問：(提示：本處依法於102 年6月10日在高雄市○鎮區○○○路000號2樓執行搜索扣押之扣押物編號1-4至1-7『現金簿㈠㈡㈢㈣』)請你檢視該扣押物是否係你所有？用途為何？答：(經詳視後作答)這4本現金簿都是我所有及記載的，現金簿㈠是記載我個人家庭的雜項支出及過年包紅包給店裡員工；現金簿㈡是店裡101年9月1日至102年5月31日的營業收入，所以貴處上述提示之高雄市政府警察局督察室查扣物品封條編號8『記帳本』中的紅皮記帳本，加上這本現金簿㈡，再加上高雄市政府警察局督察室查扣物品封條編號8『記帳本』中那本黑色的，這3本就是完整記本店101年6月1日至102年6月9日的營業額狀況；現金簿㈢是女人心小吃店在舊址高雄市鳳山區五甲夜市內地下室(詳細地址我不知道)時，100年1月1日至101年5月31日的營業收入；現金簿㈣是100年至102年6月店裡零用金之記載。」第10頁：「問：女人心越南小吃店每日收入之金錢流向？如何拆帳？……答：每日店裡收入的現金都先放在我家由我保管，於每個月底時再扣掉員工薪水、公司叫貨、酒錢、房租、卡啦OK機台租金等費用後，將盈餘分成4份，黃信賀占其中2份、我及戊○○各分得1份……。」 ⑵查高市調查處查扣之帳冊(含現金簿㈡㈢及紅色帳本）載有tian ban、phong及tong cong等越南文字，經洽詢高雄市政府勞工局越勞業務斐君表示tian ban意思是賣錢的收入、phong是房間、tong cong是總共，核與原告乙○○○103年3月24日於被告製作談話筆錄（見龍成路小吃部卷2第407-408頁）之說詞相符。 ⑶又高雄地檢署查扣原告甲○○、乙○○○102年6月2日之營業月報表以觀，原告甲○○、乙○○○當日之營業收入為61,200元，經減除相關費用及成本，當日所得為27,740元，加計前日所得49,410元，累計所得為77,150元，此與高市調查處查扣102年6月2日現金簿「摘要」欄(即「tian ban」欄)所載金額61,200元完全相符，印證該欄所載金額為銷售額。 ⑷綜上，原查依高市調查處查扣帳冊tian ban、tong cong 欄所載金額核算總銷售額為76,159,530元(各年度銷售額：100年度25,662,060元、101年度36,192,120元、102年度14,305,350元)，並依行為時營業稅法第12條第2 款規定特種飲食業25%稅率計算，核定補徵營業稅19,039,891元。 ⒊則被告對原告甲○○、乙○○○核課稅捐，非僅依原告乙○○○及甲○○於高市調查處之調查筆錄，尚有高市調查處查扣女人心小吃部之帳冊、高雄地檢署檢察官起訴書及高雄市政府警察局鳳山分局提供臨檢紀錄等相關資料以明究理。查高市調查處所查扣現金簿㈡㈢、紅色封面記帳本及黑色封面記帳本載有營業收入之帳冊，業由原告乙○○○確認係由其記載與原告甲○○之營業收入情形，金額亦無誤；金流部分，依原告乙○○○102年7月26日於高市調查處之調查筆錄，已自承收入以「現金」方式置於原告乙○○○家中保管，其資金流向於支付相關成本費用後，每月底渠等即將盈餘分配。又記帳本為營業人當天現場結帳記錄，真實性高，於查核營業人漏開發票或漏報銷售額之違章案件，原則上以帳載資料為主，金流為輔，是被告依原告乙○○○記載營業收入之帳冊核課補徵原告甲○○、乙○○○營業稅捐，並無違誤。 ⒋另查，依原告乙○○○102年7月26日於高市調查處之調查筆錄記載，顯示詢問人於製作調查筆錄時，有提示相關扣押物供原告乙○○○詳視後答覆，且該調查筆錄亦經向原告乙○○○朗讀確認無訛後簽名按指印。是原告稱調查人員請原告乙○○○就所詢問題應答「是」或「不是」，亦無翻開現金簿請其就所載金額說明云云，顯係藉詞。又原告乙○○○調查筆錄中所言與原告甲○○102年6月11日於高市調查處調查筆錄中所述相符，並經高雄地檢署起訴書及臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）簡易判決書所肯認，且與原告乙○○○所記錄之筆記本、休假表及營業月報表金額吻合，故原告乙○○○之調查筆錄內容並無與其他人證、物證相扞格而顯然與實況不符之處。 ⒌至原告稱被告未依職權調查原告乙○○○、原告甲○○及范羽捷等3人是否曾獲配相當可觀之盈餘分配？或依該等3人實際獲金額，依一般所得額標準或同業利潤率標準回推計算合理營業收入乙節。查，本件係課徵營業稅，非課徵營利事業所得稅，課稅依據係營業稅法第1條，即在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。又銷售額為營業人銷售貨物或勞務所收取之全部代價，包括營業人在貨物或勞務之價額外收取之一切費用，非如原告所稱依一般所得額標準或同業利潤率標準回推計算合理營業收入，原告主張顯係有所誤解。 ⒍末查，原告丙○○○○○○○○○係獨資組織，營業項目為食堂、麵店、小吃店及視唱中心(KTV)，於96年7月13日設立登記，負責人於99年12月16日變更為黃昱崴，經被告核定為按查定課徵營業稅額之小規模營業人，每月查定銷售額為117,000元，後於100年5月20日申請自同年月10日起註銷營業登記，惟仍繼續營業至同年月16日止。嗣高市○○○○000○0○0○○○市○○○00000000000號函檢送原告乙○○○之調查筆錄及於原告乙○○○住所查扣女人心小吃部之營業帳冊等涉嫌逃漏稅資料，通報被告審理。經查，原告乙○○○及原告甲○○於高市調查處之調查筆錄供稱略以，女人心小吃部原舊址是在鳳山區五甲夜市內地下室營業（詳細地址已不知道），於101年6月之後才遷移至現址鳳山區龍成路34巷3號繼續營業，主要營業性質就是越南籍的坐檯小姐在店內陪客人唱歌、喝酒，該店每日營業額約2萬餘元到11萬元不等，每日桌數有5桌至20餘桌，每月營業額計90萬餘至100萬餘元間，一些帳冊都是原告乙○○○以越南字記載。又高市調查處於100○0○00○○○○市○鎮區○○○路000號2樓執行搜索扣押之「1 -6」現金簿㈢〔見丙○○○○○○○○○100年營業稅處分卷（下稱自強路小吃部卷）第51-71頁〕係記載女人心小吃部100年1月1日至101年5月31日於自強路小吃部的營業收入，有原告乙○○○及原告甲○○102年7月26日、102年6月11日於高市調查處之調查筆錄可稽。又原告黃昱崴於103年9月22日至被告製作談話筆錄（見自強路小吃部卷第108-109頁），亦承認其為自強路小吃部之實際負責人。且高雄地檢署檢察官102年度偵字第14398號、第18921 號起訴書，載明原告乙○○○及店內小姐阮碧紅等人，皆供稱從事陪酒等情形，被告乃依高市調查處通報相關現金簿資料，計算自強路小吃部100年1月1日至同年5月16日經營有女陪侍特種飲食業之銷售額為14,445,100元，其中未依規定申請變更登記之特種飲食業銷售額（100年1月1日至5月9日）為13,791,250元，另100年5月10日至16日屬未經依法准予註銷登記前，仍繼續營業之銷售額為653,850 元，分別核定營業稅額3,442,782元【（13,791,250元 25%）-已納查定課稅稅額5,030元】及163,463元（653,850元25%），合計補徵營業稅3,606,245元，並無違誤。㈡罰鍰部分： ⒈經查，原告甲○○及乙○○○100年5月18日至102年6月9 日止、原告丙○○○○○○○○○於100年1月1日至5月9 日，未依規定申請變更登記，經營有女陪侍之特種飲食業，分別核計原告甲○○及乙○○○銷售額76,159,530元，涉有逃漏營業稅等事實，經核定補徵營業稅19,039,891元；以及原告丙○○○○○○○○○漏報銷售額13,791,250元，逃漏營業稅3,442,782元之違章事實，分別已如前述，違章事實洵堪認定，核有應注意能注意而不注意之過失，自應受處行政罰。又因原告等3人同時違反稅捐稽徵法第44條及營業稅法第51條第1項第7款規定，則依稅捐稽徵法第44條所定，按經查明認定未給與他人憑證總額76,159,530元處5%罰鍰3,807,976元、13,791,250元處5%罰鍰689,562元，與本件應依營業稅法第51條第1項第7款所定分別就漏稅額19,039,891元、3,442,782元處最高5倍之罰鍰為95,199,455元及17,213,910元，兩者經比較結果，擇定從重處罰之法律依據為營業稅法第51條第1項第7款規定。復依「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」（下稱裁罰倍數參考表）規定，違反營業稅法第51條第1項第7款經營登記項目以外之其他業務未依規定辦理變更登記，係為第1 次處罰日前之違章行為，又因原告等3人未於裁罰處分核定前補繳稅款，乃按所漏稅額分別處1倍之罰鍰分別為19,039,891元、3,442,782元，並無違誤。 ⒉次查，原告丙○○○○○○○○○自100年5月10日至16日，未經核准註銷登記前仍繼續營業部分，同時觸犯稅捐稽徵法第44條所定按經查明認定未給與他人憑證之總額653,850元，處5%之罰鍰32,692元，及違反營業稅法第51條第1項第4款規定，就漏稅額163,463元處最高5倍之罰鍰金額 817,315元（163,463元5倍），兩相比較，擇定從重處罰之法律依據為營業稅法第51條第1項第4款。又依裁罰倍數參考表規定，違反營業稅法第51條第1項第4款申請註銷登記不實仍繼續營業，按所漏稅額處1.5倍罰鍰為245,195元。準此，本件依營業稅法第51條裁處原告丙○○○○○○○○○罰鍰共計3,687,977元(3,442,782元+245,195元)，並無違誤。 ⒊又查，本件被告認定之事實甚為明確，亦經被告於復查決定書、訴願答辯書及訴願補充答辯書論述甚詳，其中原告等3人身為營業人，本應注意其營業登記事項遇有變更，於事實發生之日起15日內填具申請書，向主管稽徵機關申請變更或註銷營業登記，則原告等3人所辯各節，核無足採。另原告丙○○○○○○○○○至稱原告乙○○○筆記本所記載之數字與原告丙○○○○○○○○○無關，更非自強路小吃部之營業收入乙節，未見原告丙○○○○○○○○○提新事證以實其說，其空言主張，顯無足採等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。四、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有「女人心小吃部」營業稅稅籍資料查詢表、高市調查處函、高雄地檢署檢察官（102年度偵字第14398號、第18921號）起訴書、高雄地院102年度簡字第4654號刑事簡易判決、被告營業稅違章案件報告單及補繳計算表、裁處書、復查決定書、訴願決定書等附原處分卷、訴願卷可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為：㈠原告乙○○○於高市調查處之筆錄內容，是否違反法定程序取得，不得採為認定本件營業稅主體及銷售額之認定依據？㈡被告以原告丙○○○○○○○○○逃漏營業稅，補徵營業稅3,606,245元，並就未依規定申請變更登記營業部分，按所漏稅額處1倍之罰鍰計3,442,782元，另申請註銷登記不實，仍繼續營業部分，按所漏稅額處1.5倍之罰鍰245,195元，合計處罰鍰3,687,977元是否適法？㈢被告以原告甲○○、乙○○○未依規定申請變更登記，經營有陪侍服務之特種飲食業龍成路小吃部，銷售額計76,159,530元，核定補徵營業稅19,039,891元，並按所漏稅額處1 倍之罰鍰19,039,891元是否適法？茲分述如下：甲、原告乙○○○102年7月26日調查筆錄之證據能力部分：㈠原告乙○○○主張：伊原屬越南國籍，學歷只有小學畢業，，102年7月26日在高市調查處冗長而疲勞之訊問過程中，不堪負荷，甚至趴在桌上休息，筆錄內容係屬不正訊問，且筆錄內容，未將其全部之供述完整記載，內容部分與原意不符，此一筆錄，無證據能力，不得作為認定本件伊為合夥人及銷售額之認定依據。㈡經本院勘驗上開調查筆錄，並將問答內容製作譯文稿附卷( 見本院卷2第49頁至第122頁)。經核偵訊問答內容，與筆錄記載大致相符，且從勘驗偵訊錄影過程可見，因本件如附表一、二所示帳冊逐日、逐月之金額多筆，調查員花費相當長之時間於金額之計算與統計，故原告乙○○○於此間隙，得趴於桌上休息。而本件訊問時間固非短（上午10時12分開始至下午16時05分結束），但期間乙○○○如廁、用餐均不受妨礙（見本院卷1第394頁、第396頁），而其得趴於桌上，亦係因調查員專注於金額之計算及統計而生，足認其於訊問過程，任意性並無受壓迫，是原告主張上開筆錄係不正訊問取得，不得作為認定課稅主體及銷售額之依據，顯屬無據。㈢原告乙○○○復主張筆錄中出現「本店每日營業額2萬餘元到11萬餘元間」「每月營業額90萬元至100多萬元」並非其回答內容；關於調查員統計之營業額，伊亦未回「應該正確」「如果貴處是從我登記的本子計算出來的，那應該沒錯」等語，但筆錄卻將其載為伊對詢問所作的回答，顯屬不實。而經本院勘驗偵訊光碟，原告乙○○○與調查員間，確無上開問答內容，係調查員就其逐月之累計金額(詳如附表所示帳冊下方各月營業金額之計算式)直接載入筆錄。其中調查員就附表所示帳冊統計之營業總金額總共32,178,030元表示意見部分，原告乙○○○亦僅以「嗯、嗯」回應，原告乙○○○亦無回答「如果貴處是從我登記的本子計算出來的，那應該沒錯」等語，此有本院上開譯文在卷可參（本院卷2第 116頁至第117頁)，並經本院勘驗屬實。惟上開完整筆錄製作完成後，由原告乙○○○簽名前，調查員就全部之問答內容，除100年1月份起至102年5月份各月份之累計金額外（龍成路小吃部卷1第315-317頁）均逐一宣讀，原告乙○○○於確認後始簽名，亦經本院勘驗屬實(見本院卷1第393頁至第395頁、本院卷2第130頁至第131頁等)，則原告乙○○○對當日筆錄全部問答之梗概，亦有一定之瞭解，應堪認定。基上可知，關於女人心小吃部各月銷售額之記載，調查員訊問筆錄製作過程，因採一邊統計、一邊記錄，最後就各月累計所得及總金額告知原告乙○○○，然筆錄內容，卻以原告乙○○○回答方式記載呈現，與應採取一問一答之筆錄製作本旨不合，此部分固有瑕疵，然筆錄內容中其他乙○○○就女人心小吃部於自強二路、龍成路先後營業及經營型態等之說明，均與偵訊過程問答內容相符，且無以不正訊問方式取得，自仍得採為認定事實之憑據。再者，扣案如附表一、二所示之帳冊，係經合法搜索、扣押取得，並非基於乙○○○之供述而派生取得，原得資為認定銷售額之憑據，故前開筆錄記載之瑕疵，亦不影響附表所示帳冊證據之適格性，應予敘明。㈣綜上，原告等3人執前開不影響原告乙○○○供述筆錄意旨之瑕疵，認原告乙○○○於高市調查處之調查筆錄均屬不實，且依附表一、二所示帳冊，採為認定銷售金額依據亦屬不法云云，均無足採。乙、營業稅部分：㈠本案應適用之法令: ⒈按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。」「營業稅之納稅義務人如下：一、銷售貨物或勞務之營業人。」「特種飲食業之營業稅稅率如左：……二、酒家及有女性陪侍之茶室、咖啡廳、酒吧等之營業稅稅率為25%。」「第12 條之特種飲食業，就其銷售額按同條規定之稅率計算營業稅額。但主管稽徵機關得依查定之銷售額計算之。」及「營業人依第28條申請營業登記之事項有變更，或營業人合併、轉讓、解散或廢止時，均應於事實發生之日起15日內填具申請書，向主管稽徵機關申請變更或註銷營業登記。」分別為行為時營業稅法第1條、第2條第1款、第12條第 2款、第22條及第30條第1項所明定。次按「加值型及非加值型營業稅法第34條規定營業人有關會計帳簿憑證之管理準用本辦法之規定。」「凡經核定免用統一發票之小規模營利事業，得設置簡易日記簿一種……。」及「營利事業之帳簿憑證，除為緊急避免不可抗力災害損失、或有關機關因公調閱或送交合格會計師查核簽證外，應留置於營業場所，以備主管稽徵機關隨時查核。」為稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第1條第2項、第5條及第25 條所規定。 ⒉再按「一般飲食業未經許可，擅自非法經營女性陪侍之營業，應就其逃漏營業額按營業稅法第12條規定稅率補徵營業稅，……。」「小規模營業人經營登記項目以外之其他業務銷售額被查獲者，其銷售額應依法計算補徵營業稅及所得稅……。」及「營業人實際之營業項目與登記不符時，稽徵機關應本實質課稅原則，核實課徵營業稅，以遏止營業人變相營業、逃漏稅捐。………。」亦分別經財政部77年10月22日台財稅第000000000號函、81年2月28日台財稅第000000000號函及82年8月20日台財稅第000000000號函釋在案，經核上開函釋係財政部本於稅捐主管機關職權就營業稅法第12條之適用所為釋示，並未牴觸該法條之立法本旨，所屬稽徵機關自得予援用。㈡本件營業稅主體爭議部分: ⒈原告丙○○○○○○○○○部分： ⑴原告丙○○○○○○○○○主張：伊在自強二路經營之「女人心小吃部」與原告甲○○、乙○○○在龍成路經營之「女人心小吃部」並無關連，被告認定其營業地點乃為原告甲○○之營業舊址，純屬誤解與無稽。伊經營之「自強路小吃部」既與原告甲○○、乙○○○完全不相干，則被告認定原告甲○○經營之「龍成路小吃部」有女子坐檯情事，即推定伊經營之「自強路小吃部」亦有女子坐檯，已違反證據法則云云。 ⑵經查： ①自強路小吃部係獨資組織，營業項目為食堂、麵店、小吃店及視唱中心(KTV)，於96年7月13日設立登記，負責人於99年12月16日變更為黃昱崴，並經被告核定為按查定課徵營業稅額之小規模營業人，每月查定銷售額為117,000元，後於100年5月20日申請自同年月10日起註銷營業登記，惟仍繼續營業至同年月16日止，有營業稅稅籍資料查詢表、轉讓契約書、營業人註銷登記申請書在卷可參（見自強路小吃部卷第123頁、第128-第143頁）。 ②嗣因高市調查處於102年9月5○○○市○○○00000000000號函（見自強路小吃部卷第103頁）檢送原告阮氏碧容之調查筆錄及於原告乙○○○住所查扣女人心小吃部之營業帳冊等涉嫌逃漏稅資料通報被告。而原告乙○○○於調查中供述：女人心小吃原舊址是在高雄市鳳山區五甲夜市內地下室營業，於101年6月之後才遷移至現址鳳山區龍成路34巷3號繼續營業，該店每日營業額約2萬餘元到11萬元不等，每日桌數有5桌至20餘桌，一些帳冊都是原告乙○○○以越南字記載。原告甲○○供述：女人心小吃部於94年、95年間由原告乙○○○與其他人開始合夥經營，其在100年初吃下其他合夥人的股份與原告乙○○○共同經營，主要營業性質就是越南籍的坐檯小姐在店內陪客人唱歌、喝酒。 ③如附表二編號3所示高市調查處於102年6○00○○○ ○市○鎮區○○○路000號2樓執行搜索扣押之「1-6 」現金簿（三）係記載該店100年1月1日至101年5月31日於舊址的營業收入，此據原告乙○○○於102年7 月26日於高市調查處供述明確。再者，高雄市警察局鳳山分局五甲派出所100年1月15日至同年5月15日對高雄市○○區○○○路0號地下室女人心小吃部之現場檢查記錄，均登載負責人為黃昱崴，在場人亦有原告乙○○○之署名（自強路小吃部卷第8頁至45頁）。 ④原告黃昱崴於103年9月22日至被告製作談話筆錄，亦承認其為舊址之實際負責人（見自強路小吃部卷第108-109頁），且高雄地檢署檢察官102年度偵字第14398號、18921號偵查案卷內之店內小姐阮碧紅等人，皆供稱從事陪酒等情形，亦經本院調閱上開刑事偵查卷核閱無誤，是被告依高市調查處通報檢附如附表一、二所示帳冊，原告乙○○○供述及高雄地檢署妨害風化刑事卷內相關資料，核認黃昱崴為自強路小吃部100年1月1日至同年5月16日之負責人，同年月10日至16日則屬未經依法准予註銷登記前，仍繼續營業之負責人，且營業內容為有女陪侍之特種飲食業，並無違誤。 ⒉原告乙○○○部分： ⑴按「合夥非要式行為，除當事人間有以作成書據為成立要件之約定外，苟2人以上已為互相出資以經營共同事業之約定，雖未訂立書據，其合夥亦屬成立。」「合夥財產，為合夥人全體公同共有，其為金錢出資，勞務出資，抑以他物出資，均無不同(包括動產或不動產)。又於合夥關係存續中，執行合夥事業之合夥人為他合夥之代表，其為合夥取得之物及權利，亦屬合夥人全體公同共有。」分別有最高法院22年上字第1442號、64年台上字第1923號判例可資參照。 ⑵查本件龍成路小吃部於100年4月19日辦理設立登記，組織型態為獨資，營業項目為中式餐館，經核定為採查定課徵之小規模營業人，組織種類為「獨資」，固有營業稅籍資料查詢列印資料在卷可參(見龍成路小吃部卷2第398頁、第400頁)。原告乙○○○主張龍成路小吃部既以獨資型態辦理設立登記，足認其非合夥人云云。惟查，依原告乙○○○102年7月26日於高市調查處之調查筆錄已自承為合夥人，與原告甲○○各有專責，且渠等於一定期間即行盈餘分配；又原告甲○○102年6月11日於高市調查處之調查筆錄中亦言原告乙○○○是其妻戊○○之阿姨，龍成路小吃部係由其與原告乙○○○共同經營（見龍成路小吃部卷1第312-313頁），其負責小吃部現場管理的工作，原告乙○○○負責會計業務及坐檯小姐之管理，因為龍成路小吃部都是越南籍女子坐檯陪酒，而原告乙○○○是越南人，所以才借重原告乙○○○來管理坐檯小姐，並把一半股份分給原告乙○○○等。此外，觀諸原告乙○○○中國信託及合作金庫之存摺影本，於被告查獲之100年5月18日至102年6月9日期間，亦迭有鉅額款項進出（見龍成路小吃部卷2第365頁至376頁）與上開調查筆錄中所述大致吻合，被告參照上開認定合夥之實務上判例，核實認定龍成路小吃部，屬原告乙○○○與原告甲○○合夥之組織態樣，並無不合。⑶此外，原告甲○○、乙○○○，因自100年5月間某日起，在高雄市○○區○○路00巷0號經營龍成路小吃部，並擔任負責人；戊○○、原告乙○○○分別擔任該小吃部之會計與現場管理人員，負責向客人介紹消費方式及收錢之工作，共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，以上開分工方式，媒介來店男客與店內容留之成年女子阮碧紅、阮氏嬋、阮氏釧、阮麗姮及其他不詳成年女子等人，在上開小吃部之包廂內，為足以挑起性慾之供客人撫摸乳房、臀部之猥褻行為。其消費計算方式為小姐每次坐檯2小時，收費 600元，該小吃部則從中向坐檯小姐抽取100元，並另向男客收取小包廂費600元、大包廂費800元及加計之酒菜錢而營利等事實，經高雄地檢署檢察官提起公訴（102 年度偵字第14398、18921號），原告甲○○、乙○○○均於起訴後之準備程序中自白犯罪，後由高雄地院以102年度簡字第4654號刑事簡易判決認：「黃信賀、乙○ ○○共同犯圖利容留猥褻罪，各處有期徒刑伍月、參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年」確定在案，有該判決附卷可參，並經本院調閱上開刑事卷核閱無訛。則原告乙○○○參與經營容留女子與他人猥褻之特種飲食業，甚為明確。 ⑷綜上，龍成路小吃部關於營業現場之看管、陪侍女子之管理、營業費用支出、收入帳之記載，均由原告乙○○○掌理，且原告乙○○○亦分享逾薪資之營業活動利益，盈餘並進入其帳戶，原告乙○○○屬龍成路小吃部之合夥人，應堪認定，原告乙○○○主張其非合夥人亦非負責人，顯無足採。㈢本件稅基即銷售金額之認定：Ａ：原告乙○○○、甲○○部分: ⒈關於龍成路小吃部銷售金額，原告甲○○、乙○○○主張扣案如附表一、二之帳冊查扣地點為原告乙○○○住處，與龍成路小吃部之經營無關，且帳簿記載之內容，係原告乙○○○與越南親人合資香水買賣之記錄，被告自始未就營業金額實質舉證，僅憑自原告乙○○○住處查獲之帳冊，即認其等有高達7千多萬之營業額，難以令人信服。 ⒉經查： ⑴本件龍成路小吃部經高市調查處查獲原告乙○○○、甲○○自100年5月18日至102年6月9日止未依規定申請變更登記，經營有女陪侍之特種飲食業，涉有逃漏營業稅等事實，乃於102年9月5日以高市肅字第10268580070號函送調查筆錄及相關帳證影本通報被告查處，案經被告核算總銷售額為76,159,530元(各年度銷售額：100年度25,662,060元、101年度36,192,120元、102年度14,305,350元)，並依營業稅法第12條第2款規定特種飲食業25%稅率計算，核定補徵營業稅19,039,891元。而龍成路小吃部，雖以獨資型態辦理設立登記，惟實際上係由原告乙○○○、甲○○合夥經營，已經本院認定如前，則被告依附表一編號2黑色現金簿、編號3紅色現金簿、附表二編號2現金簿㈡，核認原告乙○○○、甲○○合資經營之上開營業金額，原非無據。 ⑵扣案如附表一編號2、3、附表二編號2所示帳冊，其內容表彰經營期間每日桌數及銷售金額，已據原告乙○○○102年7月26日於高市調查處之調查筆錄供述明確。同日調查時，原告乙○○○就營業金錢之流向，並供述：「每日店裡收入的現金都先放在我家由我保管，於每個月底時再扣掉員工薪水、公司叫貨、酒錢、房租、卡啦OK機台租金等費用後，將盈餘分成4份，黃信賀占其中2份、我及戊○○各分得1份……。」再者，依原告乙○ ○○102年7月26日於高市調查處之調查筆錄，已自承收入以「現金」方式置於家中保管，其資金流向於支付相關成本費用後，每月底渠等即將盈餘分配，扣案之帳冊，係伊所記載。而經核該帳冊之記載形式，係逐日、逐筆就各日營業桌數、入款、餘額等項目記載，均係乙○○○就親身經歷之事實，於各營業日記憶猶新之際作成之文書，其於作成該帳冊之時，亦不預見日後該帳冊可能被提供作為證據使用而具有不實登載之動機，其不實之可能性甚微，本質上即具有可信性，而查核營業人漏開發票或漏報銷售額之違章案件，原則上以帳載資料為主，金流為輔，被告依原告乙○○○記載營業收入之帳冊核課補徵原告甲○○、乙○○○營業稅捐，並無違誤。 ⑶原告乙○○○雖主張扣案之如附表所示帳冊，與女人心小吃部之經營無關，筆記本內容實際上係伊透過類似LINE軟體通訊後，以越南幣記錄其支助越南老家兄嫂所經營的雜貨店之每日販賣香水、肥皂等物品之紀錄。惟查： ①扣案如附表一編號2、3、附表二編號3所示之帳冊中載有tien ban、phong及tong cong等越南文字，經被告洽詢高雄市政府勞工局越勞業務斐君表示tien ban意思是賣錢的收入、phong是房間、tong cong是總共。經本院通知到庭擔任證人越南語通譯之己○○，亦認：上開越南文之中文翻譯符合一般理解。另若以龍成路小吃部卷1第14頁記載之Ban-247Phong等越南文為例，依其理解，是指賣247間房間之意思。原告所稱phong是香水、肥皂，另有其他越南文足以表示（見本院卷2第25頁、第31頁）。 ②再以高雄地檢署查扣原告甲○○、乙○○○102年6月2日之營業月報表（龍成路小吃部卷2第377頁至第380頁）以觀，原告甲○○、乙○○○當日之營業收入為61,200元，經減除相關費用及成本，當日所得為27,740元，加計前日所得49,410元，累計所得為77,150元，此與高市調查處查扣102年6月2日現金簿「摘要」欄(即「tien ban」欄)所載金額61,200元（龍成路小吃部卷1第4頁）完全相符，堪認帳冊所載金額為每日營業額，且以新臺幣而非越南幣記錄。 ③再者，本件即認原告乙○○○有支助越南老家兄嫂所經營的雜貨店之情，然衡情亦無法實際參與遠在越南經營之雜貨店每日之進、出貨、收入與支出等之細項經營過程，則原告乙○○○稱筆記本內以越南幣記錄其支助越南老家兄嫂所經營的雜貨店之每日販賣情形等，亦與常情相違，不足採據。 ⑷原告甲○○復主張經營龍成路小吃部期間，不僅無其於高市調查處所稱每月50萬元之巨額收入，實則經常為小吃部之經營而去週轉，甚至將名下唯一之國產汽車變現賣出。且以龍成路小吃部之員工人數、規模及價位，不足以在約2年餘期間創造出如被告所認定之近8,000萬元之營業額，原告甲○○顯非營業稅法第12條第2款所規範之課徵對象，縱認疑似陪侍之女子有收取小費，原告甲○○僅對提供處所而獲拆帳之收入負繳納營業稅及後續營利事業所得稅之義務等節。然查，營業稅所重視者乃營業人是否有銷售貨物或勞務之事實，至原告甲○○所經營之小吃部，是否獲有巨大利益，或因入不敷出而歇業關門，皆不得僅憑此即推翻本件被告查獲原告甲○○、乙○○○於100年5月18日至102年6月9日間有76,159,530元之銷售額之認定。遑論原告甲○○於102年9月23日至被告接受訪談時表示原告乙○○○在臺灣只在女人心小吃部上班，對照原告乙○○○於上開查獲期間存摺影本內迭有鉅額款項進出、五甲派出所之現場檢查記錄亦記明龍成路小吃部現場有7間包廂、龍成路小吃部之休假表內光越南籍之坐檯小姐即多達23位等，原告甲○○稱其經營規模、員工人數及價位等確為一般坊間之小規模營業人，其不可能在上開查獲期間有76,159,530元之銷售額，顯不足採。 ⑸原告甲○○又主張：龍成路小吃部之經營規模遠不及臺中市金錢豹酒店，被告認定龍成路小吃部有如此巨大之營業額，顯有違誤，且龍成路小吃部之經營型態費用多數由女陪侍取走，原告甲○○並未有大筆現金之流入，營業額非如被告之計算。惟查，龍成路小吃部，為有女陪侍之特種飲食業，且因原告甲○○、乙○○○經營之內容，觸犯刑法第231條容留女子與他人猥褻罪而開啟本件營業稅之核課，則龍成路小吃部之經營型態、對外招攬客戶之行銷手法，與原告甲○○舉例之臺中金錢豹酒店經營內容是否相同，得否為比較之基準，顯有疑義。此外原告乙○○○及甲○○之調查筆錄中，皆表示坐檯小姐屬原告之員工，原告乙○○○甚至有坐檯小姐之休假表記錄，營業月報表中也將坐檯小姐所分得之小費計入龍成路小吃部之支出中，顯非如原告甲○○所述坐檯小姐僅是至龍成路小吃部賺取外快。原告甲○○主張其與坐檯小姐拆帳分享男客所給予之小費收入，被告應分別計算課徵營業稅及營利事業所得稅等，洵非可採。⑹原告甲○○另提出龍成路小吃部之房屋租賃契約、小吃部經營期間之水電費（本院卷1第229至251頁）欲證明小吃部之規模不可能有如被告查定之銷售額。惟查，原告列舉之上開費用支出，僅屬經營期間之成本費用，固可資為判定銷售額之佐證，但相較於卷內如附表一、二所示帳冊及五甲派出所檢查記錄，此項證據就待證事實為銷售額，其證明力顯屬劣後，是此項證據，亦不足以推翻被告查定之銷售額，應予敘明。 ⑺再證人戊○○雖到庭證稱女人心小吃部，每日營業額生意好2、3萬，生意不好1萬多，幾千塊也有等語（見本院卷2第21頁至第24頁)，惟此證述內容，除與原告乙○○○製作之帳冊不符外，與證人當庭證述其於小吃部擔任服務生，並以分紅為主要收入，然仍有新臺幣110萬元寄存於原告乙○○○之帳戶之收入之情狀相歧異，更與原告乙○○○於調查時供述戊○○寄存放於其中國信託、合作金庫帳戶內共165萬元（見龍成路小吃部卷1第319頁）即戊○○自龍成路小吃部營業活動中有相當之收入情狀相矛盾。前開證述內容真實性即有疑義，自不足為原告有利之認定依據。 ⒊綜上，被告以原告乙○○○、甲○○合夥經營之龍成路小吃部，自100年5月18日至102年6月9日止未依規定申請變更登記，經營有陪侍服務之特種飲食業，銷售額計76,159,530元，並依營業稅法第12條第2款規定特種飲食業25%稅率計算，核定補徵營業稅19,039,891元，揆諸首揭規定，並無不合。 B、原告丙○○○○○○○○○部分 ⒈原告丙○○○○○○○○○雖主張伊經營內容與原告甲 ○○、乙○○○經營之龍成路小吃部無前後之延續性，營業內容不同，更無被告核計之銷售額云云。經查: ⑴被告前於103年3月5日實勘原告丙○○○○○○○○○營業場所(門牌：鳳山區自強二路1-1號地下室)並現場拍攝照片存證，該店門口貼有「女人心小吃部遷移啟事本店已遷移新址高雄市○○區○○路00巷0號00-0000000」字樣紙張，有現場照片在卷可證(見自強路小吃部卷第175頁至第185頁)。 ⑵原告黃昱崴於103年9月22日至被告製作談話筆錄中表明向前手盤購時，已有一位小萍是櫃台小姐亦是會計小姐，轉手後繼續僱用，但不知其全名。(見自強路小吃部卷第109頁)，而原告乙○○○綽號為「小萍」，則於102年7月26日於高市調查處之調查筆錄個人資料部分中揭示(自強路小吃部卷第91頁)。此外，原告阮氏碧容於103年3月24日至被告之談話紀錄中亦稱於鳳山市自強路二路、龍成路之女人心小吃部都服務過；並於102年7月26日高市調查處調查筆錄中稱：「…… 現金簿㈢是女人心越南小吃店在舊址高雄市鳳山區五甲夜市內地下室(詳細地址我不知道)時，100年1月1日至101年5月31日的營業收入……。」(見自強路小吃部卷第84頁)「……而女人心越南小吃店的營業性質就是越南籍的坐檯小姐在店裡陪客人唱歌喝酒。……。」等語(見自強路小吃部卷第90頁)。 ⑶再者，依據鳳山分局五甲派出所100年4月28日至自強路小吃部之現場檢查記錄表所載，原告乙○○○稱該店將經營至100年5月份，之後要換營業地址至鳳山區龍成路上(見自強路小吃部卷第22頁)。而經比較五甲派出所就自強路小吃部及龍成路小吃部之現場檢查記錄表內所載從業人員，除原告乙○○○外，尚有林義雄、杜金霜、阮秀川、阮氏釧、胡夢玲……等從業人員高度重疊之情 (見龍成路小吃部卷1第148頁至第288頁)，足認自強路小吃部與龍成路小吃部，係屬延續性之營業，期間僅負責人有異動，原告黃昱崴稱伊擔任負責人之自強路小吃部與原告乙○○○、甲○○經營之龍成路小吃部並無關連，係同名之累云云，與事實不符。 ⑷是綜合上開現勘照片、五甲派出所員警歷次之現場檢查紀錄，原告等3人於調查時之供述，被告認定原告黃昱崴擔任負責人位於鳳山市○○○路0○0號地下室之女人心小吃部與原告甲○○自100年5月18日在鳳山市○ ○路00巷0號設立之女人心小吃部，形式上雖為不同之營業人，惟實質上係屬遷址前後之同一營業人，核無不合。是以，原告黃昱崴之自強路小吃部既與原告黃琨誠100年4月19日設立之龍成路小吃部實質上係屬遷址前後之同一營業人，則其所經營之業務應同屬營業稅法第12條第2款所稱有陪侍服務之特種飲食業，應按25%之營業稅稅率計算課徵營業稅，足堪認定。 ⒉原告黃昱崴復主張其經營自強路小吃部分期間，若銷售額有被告所述達14,445,100元，其無須結束營業，轉投入職場，使自己處於連購買機車仍須貸款之窘境。然查，原告黃昱崴結束營業後之經濟狀況，與本件被告純就認定原告黃昱崴擔任自強路小吃部負責人之營業金額，並無必然關聯。況對照原告乙○○○於上開查獲期間合作金庫之存摺影本內有鉅額款項進出(見龍成路小吃部卷2第365-366頁)、五甲派出所之現場檢查紀錄亦記明自強路小吃部現場有6間包廂、現場曾有高達16名店內小姐之情(見自強路小吃部卷第22-24頁)，原告黃昱崴稱其經營規模、員工人數及價位等確為一般坊間之小規模營業人，其不可能在上開查獲期間有14,445,100元之銷售額，更無足採。 ⒊綜上，被告以原告丙○○○○○○○○○，經營營業稅法第12條第2款所稱有陪侍服務之特種飲食業，其自100 年1月1日至100年5月16日止銷售額計14,445,100元(其中100年1月1日至5月9日未依規定申請變更登記之特種飲食業銷售額為13,791,250元，另100年5月10日至16日屬未經依法准予註銷登記前，仍繼續營業之銷售額為653,850元)，乃依營業稅法第12條第2款規定特種飲食業25%稅率計算，於扣除已納之查定課稅稅額後，分別核定營業稅額3,442,782元【（13,791,250元×25%）-已納查定課稅稅額5,030元】及163,463元（653,850元×25%），合計補徵營業稅3,606,245元，揆諸首揭規定，並無不合。丙、罰鍰部分：㈠違章處罰應適用之法令部分： ⒈按「（第1項）營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與……應就其未給與憑證……，經查明認定之總額，處5%罰鍰。……（第2項）前項處罰金額最高不得超過新臺幣1百萬元。」「營業人有下列情形之一者，除通知限期改正或補辦外，並得處新臺幣1,500元以上15,000元以下罰鍰；屆期仍未改正或補辦者，得按次處罰：一、未依規定申請變更、註銷登記或申報暫停營業、復業。二、申請營業、變更或註銷登記之事項不實。」及「納稅義務人，有下列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處5倍以下罰鍰，並得停止其營業……四、申請註銷登記後，或經主管稽徵機關依本法規定停止其營業後，仍繼續營業者。……七、其他有漏稅事實者。」分別為稅捐稽徵法第44條第1 項前段、第2項、營業稅法第46條及第51條第1項第4款、第7款所明定。 ⒉次按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」「一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。」行政罰法第7條第1項及第24條第1項亦有規定。次按「營業人申請註銷登記，於稽徵機關依法准予註銷登記前，其經查獲有營業行為者，應適用營業稅法第46條第2款申請註銷登記之事項不實規定處罰；如於稽徵機關依法准予註銷登記後，查獲有營業行為者，應適用同法第45條未依規定申請營業登記規定處罰。」「關於營業人實際經營特種飲食業，如申報銷售額時未按營業稅法第12條規定稅率計算繳納營業稅致逃漏稅款者，應依同法第51條第1項第7款規定，追繳稅款並處罰。」及「營業人觸犯營業稅法第51條第1項各款，同時違反稅捐稽徵法第44條規定者，依本部85年4月26日台財稅第000000000號函規定，應擇一從重處罰。所稱擇一從重處罰，應依行政罰法第24條第1項規定，就具體個案，按營業稅法第51條第1項所定就漏稅額處最高5倍之罰鍰金額與按稅捐稽徵法第44條所定經查明認定總額處5%之罰鍰金額比較，擇定從重處罰之法據，再依該法據及相關規定予以處罰。」分別為財政部83年1月4日台財稅字第000000000號函、84年1月28日台財稅字第000000000號函、97年6月30日台財稅字第09704530660號令及101年5月24日台財稅字第10104557440號令所釋示，經核上開令釋乃主管機關財政部本於職權就相關法律之適用所作成之解釋性行政規則，係闡明法規之原意，與行政罰法第24條第1項規定及其立法意旨無違，依司法院釋字第287號解釋意旨，應自所解釋法律之生效日起有其適用。㈡原告甲○○、乙○○○部分：查原告甲○○、乙○○○於100年5月18日至102年6月9日止未依規定申請變更登記，經營有陪侍服務之特種飲食業，銷售額計76,159,530元，涉有逃漏營業稅19,039,891元，業已經本院認定如前，其違章事實明確。審諸原告甲○○、乙○○○為營業人，本應注意依營業稅法等規定於經營有陪侍服務之特種飲食業，未依規定變更登記，並據實報繳營業稅，卻未為之，致逃漏營業稅額76,159,530元，被告認其有應注意、能注意而不注意之情形，核有過失，應予受罰，即非無據。是被告以原告上開所為，係同時觸犯稅捐稽徵法第44條及營業稅法第46條第1款、第51條第1項第7款規定，依前揭令釋意旨，應擇一從重處罰；經核依營業稅法第46條所定最高罰鍰金額15,000元〔惟依稅務違章案件減免處罰標準第16條之1規定，此部分免予處罰〕；同法第51條第1項所定按漏稅額19,039,891元處最高5倍之罰鍰金額為95,199,455元；依稅捐稽徵法第44條所定，按經查明認定未給與憑證之總額76,159,530元處5%之罰鍰金額為3,807,976元，惟最高不得超過1,000,000元，擇一從重後，應以營業稅法第51條第1項第7款規定為處罰。又原告甲○○、乙○○○係第1次處罰日以前之違章行為，因未於裁罰處分核定前補繳稅款，被告經衡酌其違章情節及應受責難程度，並參酌裁罰倍數參考表有關營業稅法第51條第1項第7款部分規定，按所漏稅額19,039,891元處1倍之罰鍰19,039,891元，經核係已考量原告甲○ ○、乙○○○違章情節所為之適切裁罰，並未逾法定裁量範圍，亦無裁量濫用或裁量怠惰情事，實已考量原告甲○○、乙○○○違章程度所為之合義務性裁量，於法亦無違誤。㈢原告丙○○○○○○○○○部分：查原告丙○○○○○○○○○形式上雖與原告甲○○100年4月19日設立之龍成路小吃部係屬不同之營業人，惟實質上係屬遷址前後之同一營業人，且其所經營之業務應屬營業稅法第12條第2款所稱有陪侍服務之特種飲食業，應按25%之營業稅稅率計算課徵營業稅，依原告乙○○○現金簿內係以新臺幣紀錄自強路小吃部之營業額，經加總後，原告丙○○○○○○○○○自100年1月1日至100年5月16日間銷售額計14,445,100元(其中100年1月1日至5月9日未依規定申請變更登記之特種飲食業銷售額為13,791,250元，另100年5月10日至16日屬未經依法准予註銷登記前，仍繼續營業之銷售額為653,850元)，涉有逃漏營業稅3,606,245元(3,442,782元＋163,463元），業據認定如前，核原告黃昱崴經營有陪侍服務之特種飲食業，本應注意依營業稅法等規定於經營有陪侍服務之特種飲食業，未依規定變更登記，或依法准予註銷登記前，不得繼續營業，並據實報繳營業稅，卻未為之，致逃漏營業稅額3,606,245元，被告認其有應注意、能注意而不注意之過失情事，應予受罰，亦非無據。從而，被告分別為如下之處罰: ⒈原告丙○○○○○○○○○自100年1月1日至5月9日未依規定申請變更登記，經營有陪侍之特種飲食業部分，同時觸犯稅捐稽徵法第44條、營業稅法第46條第1款及第51條第1項第7款規定，依前揭財政部令釋意旨，應擇一從重處罰；經核依營業稅法第46條所定最高罰鍰金額15,000元〔惟依稅務違章案件減免處罰標準第16條之1規定，本部分免予處罰〕；同法第51條第1項所定按漏稅額3,442,782元處最高5倍之罰鍰金額為17,213,910元；依稅捐稽徵法第 44條所定按經查明認定未給與憑證之總額13,791,250元處5%之罰鍰金額為689,562元，擇一從重後，應以營業稅法第51條第1項第7款規定為處罰論為據。又原告丙○○○○○○○○○係第1次處罰日以前之違章行為，且未於裁罰處分核定前補繳稅款，被告經衡酌其違章情節及應受責難程度，並參酌裁罰倍數參考表有關營業稅法第51條第1項第7款部分規定，按所漏稅額3,442,782元處1倍之罰鍰3,442,782元。 ⒉自100年5月10日至16日，未經核准註銷登記前仍繼續營業部分，同時觸犯稅捐稽徵法第44條、營業稅法第46條第2 款及第51條第1項第4款規定，依財政部前揭令釋意旨，應擇一從重處罰；經核依營業稅法第46條所定最高罰鍰金額15,000元；同法第51條第1項所定就漏稅額163,463元處最高5倍之罰鍰金額817,315元（163,463元×5倍）；依稅捐稽徵法第44條所定按經查明認定未給與他人憑證之總額653,850元處5%之罰鍰32,692元，擇一從重比較後，應以營業稅法第51條第1項第4款規定為處罰之法據，又依裁罰倍數參考表有關營業稅法第51條第1項第4款部分規定，申請註銷登記不實，仍繼續營業，按所漏稅額處1.5倍之罰鍰 245,195元(163,463元×1.5倍)。 ⒊綜上，本件裁處罰鍰計3,687,977元(3,442,782元+245,195元)，經核係已考量原告丙○○○○○○○○○違章情節所為之適切裁罰，並未逾法定裁量範圍，亦無裁量濫用或裁量怠惰情事，實已考量原告丙○○○○○○○○○違章程度所為之合義務性裁量，於法亦無違誤。五、綜上所述，原告等3人所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告等3人徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　106　年　　11　　月　　29　　日高雄高等行政法院第一庭審判長法官　邱　政　強法官　吳　永　宋法官黃　堯　讚以上正本係照原本作成。一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所需要件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　106　年　　11　　月　　29　　日書記官　江　如　青附表一：高雄市政府警察局督察室查扣物品編號8「記帳本」3本⒈綠皮現金簿：記載原告阮氏碧容幫熟客來店消費所代墊的錢。 ⒉黑色現金簿：記載102年6月1日至6月9日共計9天的營業額32萬2,700元。（龍成路小吃部卷1第1頁至第12 頁） ⒊紅色現金簿：記載101年6月1日至9月4日的營業額及公司的雜項支出。（龍成路小吃部卷1第44頁至第56 頁）附表二：高市調查處102年6月10日在高雄市前鎮區武慶一路178 號2樓執行搜索扣押之扣押物，現金簿㈠㈡㈢㈣ ⒈現金簿㈠：記載原告阮氏碧容個人家庭的雜項支出及過年包紅包給店裡員工。 ⒉現金簿㈡：女人心小吃部101年9月1日至102年5月31日的營業收入。（龍成路小吃部卷1第14頁至第42頁） ⒊現金簿㈢：女人心小吃店舊址高雄市鳳山區五甲夜市內地下室100年1月1日至101年5月31日的營業收入。（龍成路小吃部卷1第58至126頁） ⒋現金簿㈣：100年至102年6月店裡零用金之記載。

高雄高等行政法院高等庭(含改制前高雄高等行政法院)105年度訴字第406號

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