高雄高等行政法院判決

民國106年12月20日辯論終結

原告

伃進工程股份有限公司

代表人

呂家財

訴訟代理人

許桂挺 律師

被告

台灣中油股份有限公司

代表人

戴謙

訴訟代理人

陳琪苗 律師

參加人

信錩保溫材料有限公司

代表人

洪雲林

上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國106年1月20日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

一、程序部分：

(一)本件被告代表人原為陳金德，於本件訴訟審理中先改由楊偉甫暫代，嗣變更為戴謙，並具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

(二)按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：．．．二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款、第3款及第196條第2項分別定有明文。經查，本件原告起訴時係提起撤銷之訴，請求「被告所屬採購處南部採購中心採購三組（下稱南部採購中心）105年11月7日南採中心發字第10510616950號函(下稱異議處理結果)及行政院公共工程委員會(下稱工程會)106年1月20日訴0000000號申訴審議判斷(下稱申訴審議判斷)均撤銷。」惟因於本院審理中，本件原告參與南部採購中心辦理「北碼頭LNG及NG管線保冷整修工程」採購案(下稱系爭採購案)，被告於105年11月17日將系爭工程決標予參加人(下稱原決標處分)，系爭工程業於106年4月11日完工，有被告提出之工程(工作)竣工/驗收結算報告書附本院卷第133頁可稽，已無從回復至未決標之情形，從而原告於106年10月24日行準備程序時變更訴之聲明為「確認原決標處分違法。」核其訴訟類型雖有變更，但請求之基礎事實不變，又有情事變更情形，依行政訴訟法第111條第3項第2款、第3款規定，應予准許。

二、事實概要：緣原告參與系爭採購案，原告為價格標報價第二低之廠商(參加人為最低標廠商)，因不服資格標審查結果，向南部採購中心提出異議，經被告異議處理結果予以維持，原告不服，提起申訴，亦經審議判斷申訴駁回，遂提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張：

(一)系爭採購案係於105年10月18日公告，於105年10月27日開標，而依被告於招標文件所附「台灣中油股份有限公司(天然氣事業部永安液化天然氣廠)北碼頭LNG及NG管線保冷整修工程工程說明書」（下稱工程說明書）第12頁、14其他規定（含廠商資格及相關保險規定），14.1.2規定：「廠商須具有製造、供應或承作能力之證明：曾承攬並完成液化天然氣或更低溫流體管線或設備之保冷工程，並於契約影本可看出保冷管線或設備內之流體為液化天然氣（LNG）或更低溫流體，廠商須提出契約影本及業主出具之驗收合格證明供審查。」惟得標廠商即參加人，並不符合上開廠商資格要件。

(二)關於「曾承攬並完成」液化天然氣或更低溫流體管線或設備之「保冷工程」要件：

1、依參加人所出具其符合上述資格證明之87年6月10日與被告簽訂之「PU CRADLE( PU支撐鞍架）訂購合約」(下稱87年訂購合約)明載：「中國石油股份有限公司（購方）向信錩保溫材料有限公司（售方）訂購下列貨品」，其「貨款」「交貨地點：中油公司液化天然氣倉庫」，明顯可知其僅屬一般材料之買賣，故交貨於被告倉庫，顯非由參加人於特定地點完成保冷管線或設備之工程。另依合約之內容，被告所訂購者為「PU CRADLE（PU支撐鞍架）乙批」，其買賣內容亦顯非PU管之保冷管線，僅係PU之「支撐架」之一般耗材，亦未顯示其究係施作於何項保冷工程，自難認其得為參加人曾承攬並完成保冷工程之資格證明。

2、被告雖爰引最高法院99年度台上字第170號判決主張上開合約係所謂「製作物供給契約」亦得適用承攬之規定云云。惟依該合約內容，顯無訂購內容之PU支撐鞍架係被告為特定工程而向參加人所定製，曷能比附最高法院上開判決意旨，認契約當事人之意思著重於「工作之完成」從而認係承攬？按PU支撐鞍架，既僅有「支撐」PU保冷管之作用，並非PU保冷管線本身，且其訂購內容僅有支撐鞍架材料之購買，亦無從得知其所支撐之PU管線究係使用於何項工程，曷能認上開合約得證明信錩公司「曾承攬並完成液化天然氣或更低溫流體管線設備工程」？遑論可由其合約僅為支撐鞍架看出「管線內之流體為液化天然氣或更低溫流體」？

(三)關於廠商並須提出業主之「驗收合格證明」以供審查之要件：參加人所提出之「補核發驗收合格證明書」(下稱系爭合格證明書)，其補發日期為105年10月19日，雖係在本件標案開標前，惟對比上開訂購合約，其訂購日期為87年6月10日，則就相距18年前之採購，被告究係根據何項事實資料、紀錄或規定竟能補發驗收合格證明書予信錩公司已非無疑。再對照87年訂購合約與系爭合格證明書之內容，合約之訂購人為被告，亦僅載明交貨地點為被告液化天然氣工程處材料倉庫，並無「使用單位」及「使用範圍」。而系爭合格證明書上，竟載列發包單位為「液化天然氣工程處」，及「使用單位」「使用範圍」等原訂購所未載列之項目。尤甚者，系爭合格證明書係由被告液化天然氣工程處管線施工所補核發，而被告竟又予以採認，難認無可疑情弊。原告就上開疑義向被告液化天然氣工程處提出檢舉，經該處於106年2月7日以液工政風發字第10610064850號函回覆原告略以：「經查證結果，因本處行政組及營建組方為製作驗收證明之權責部門，管線所無權製作。故認定本案蓋有管線所章戳之驗收合格證明書，為不合格之書面證明」。即系爭合格證明書根本非被告權責部門所核發，被告採購部門豈能諉為不知？故被告審標不實，將系爭工程違法決標予參加人甚明。至被告提出參加人與被告就87年訂購合約採購案之驗收紀錄，其驗收結果，係記載「與規範不符」，嗣後參加人方與被告另行協議減價驗收，何來驗收合格情事等情。並聲明求為判決確認原決標處分違法。

四、被告則以：

(一)按工程會依政府採購法(下稱採購法)第36條第4項授權而制訂之「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」(下稱認定標準)第4條第1項第1款規定：「機關依第2條第2款訂定與履約能力有關之基本資格時，得依採購案件之特性及實際需要，就下列事項擇定廠商應附具之證明文件或物品：一、廠商具有製造、供應或承做能力之證明。如曾完成與招標標的類似之製造、供應或承做之文件、招標文件規定之樣品、現有或得標後可取得履約所需設備、技術、財力、人力或場所之說明或品質管制能力文件等。」是以被告於工程說明書14.1.2之規定，前段所謂「製造、供應或承作能力」，原意係指廠商應具有製造、供應前述保冷工程相關配件，或承作保冷工程之經驗與能力，而後段係用以說明廠商對於前段之製造、供應或承作等工項應有實績證明，並未有限縮廠商資格要件之字句，且由解釋契約之習慣而論，亦無法由該段敘述推論出具有限縮廠商資格之意。

(二)次按，「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」民法第490條定有明文。依據學者通說見解，「工作」謂得依勞務使發生之結果，其結果得為物之製造、物之運送等有形的結果，或為建築之設計、疾病之治療等無形的結果，民法並未限定其工作之種類，可見「承攬」名稱適用範圍廣泛，舉凡一切施以勞力之代買、代購、代工製造、設計、施工等工作，皆屬承攬之範圍。又依最高法院99年度台上字第170號民事判決意旨所示，「製造物供給契約」即當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬，其性質究係買賣，抑屬承攬？應依當事人之意思而為解釋，若重在工作之完成，適用承攬之規定，重在財產權之移轉則適用買賣之規定，兩者無所偏重或輕重不分時，關於工作之完成適用承攬之規定，就財產權之移轉適用買賣之規定。

(三)因液化天然氣(LNG)之進口與生產屬特許行業，於87年間國內僅被告永安廠有LNG相關設備，是以與管線保冷相關之配件均需依被告之需求設計，再委由廠商製作。而系爭訂購合約，訂購之標的物(PU支撐鞍架)係由被告設計，擬訂規格、尺寸、材料等重要規範，再交由參加人製作，系爭訂購合約屬於「製造物供給契約」，但因被告對於標的物之「PU鞍架」具有規格及結構之主導性，著重於參加人提供勞務以完成該工作物，性質應屬承攬，顯與買賣契約係以現成品為交易標的，並由賣方主導商品之規格及材料有別，因此前開訂購合約應屬承攬契約。又87年訂購合約之標的物「管支撐P.U.鞍架」包括：防水氣層及耐候層之發泡P.U.鞍架、支撐鋼鞍架(含有腳鋼鞍架或無腳鋼鞍架)、保冷材料保護蓋(或繫緊板帶)，且對於標的物(PU支撐鞍架)規格、尺寸、材料等均由被告設計、擬訂重要規範，而發泡P.U.鞍架必須在超低溫(-160℃)下有最大抗壓強度，及在+65℃-196℃溫度範圍內期物理性質不可改變(同上規範3.2.1)，是以上開訂購合約之標的物並非僅為一般之支撐鞍架，尚含有保冷保溫之發泡P.U.鞍架。

(四)參加人確有承作被告液化天然氣工程處上開採購案，且招標時其提出之有被告液化天然氣工程處管線施工所核發蓋章「補核發驗收合格證明書」並無不實，而依工程說明書14.1.2規定觀之，並未限定業主驗收合格之文件格式，則南部採購中心於審標時自無法認定該「補核發驗收合格證明書」與招標文件要求之格式不符，而認參加人不符投標資格。縱令被告液化天然氣工程處管線施工所非有權製作驗收證明之單位，但被告因參加人之報價最低並低於底價百分之八十，乃依採購法第58條規定請參加人說明，評估其說明，且於105年11月7日確認參加人系爭採購案確實完工並經驗收合格無誤，方於同年11月17日參加人繳交差額保證金後，決標予參加人，足見被告並無原告所指審標不實，將系爭採購案違法決標予參加人之情事。又參加人承攬系爭採購案，該件工程業於106年4月11日完工，於同年5月2日驗收合格，並於同年5月9日經主管核定工程結算書，是以系爭工程業已完工驗收並結算而結案。

(五)參加人係符合系爭標案之投標資格，被告就系爭採購案並無違法決標予信錩公司之情事：

1、本件於申訴審議委員會審查時，已請87年「PU CRADLER( PU支撐鞍架）訂購合約」採購案承辦人員到會說明，工程會參酌相關人證及資料，方做成「本件招標機關所屬南部採購中心就系爭採購之審標、決標並未違反本法第50條第1項第2款之規定，原異議處理結果為相同之認定，亦無違誤，應予維持。」之結論，並無違誤之處。

2、縱令被告政風處認為液化天然氣工程處管線施工所非有權製作驗收證明之單位，但其亦未認定該驗收證明係不實的。而經參加人向被告液化天然氣工程處申請「液工採合字第87-019採購案(PU支撐鞍架）」之驗收紀錄及相關資料所示，參加人施作該批PU支撐鞍架(含保冷保溫之發泡P.U.設備)，經該處於87年12月24、28日進行驗收，雖有合約第59項PU厚度不足情事，但設計單位中鼎公司認為不影響其功能，且參加人於驗收後再加工補足，乃予以驗收通過，有當時相關之驗收文件可證，是以參加人確實於系爭標案投標時即有具有製造、供應前述保冷工程相關配件，或承作保冷工程之經驗與能力等之實績證明等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明於卷，並有公開招標更正公告、決標公告、南部採購中心工程、勞務採購開標決標紀錄、煉製事業部工程(勞務)採購投標廠商資格規格審查表、異議書、異議處理結果函、審議判斷書附審議可閱卷及臺北高等行政法院106年度訴字第388號移送卷(下稱移送卷)可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為：參加人是否具備系爭採購案之投標廠商資格？被告對於系爭採購案決標予參加人之處分，是否合法？茲分述如下：

(一)按採購法第50條規定：「(第1項)投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：‧‧‧二、投標文件內容不符合招標文件之規定。‧‧‧(第2項)決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。(第3項)第1項不予開標或不予決標，致採購程序無法繼續進行者，機關得宣布廢標。」第51條規定：「(第1項)機關應依招標文件規定之條件，審查廠商投標文件，對其內容有疑義時，得通知投標廠商提出說明。(第2項)前項審查結果應通知投標廠商，對不合格之廠商，並應敘明其原因。」次依同法第36條第4項所訂定之認定標準第2條規定：「機關辦理採購，得依採購案件之特性及實際需要，就下列事項訂定投標廠商之基本資格，並載明於招標文件：一、與提供招標標的有關者。二、與履約能力有關者。」第4條第1項第1款規定：「機關依第2條第2款訂定與履約能力有關之基本資格時，得依採購案件之特性及實際需要，就下列事項擇定廠商應附具之證明文件或物品：一、廠商具有製造、供應或承做能力之證明。如曾完成與招標標的類似之製造、供應或承做之文件、招標文件規定之樣品、現有或得標後可取得履約所需設備、技術、財力、人力或場所之說明或品質管制能力文件等。」本件被告依認定標準第4條第1項之規定，於工程說明書第14點其他規定（含廠商資格及相關保險規定）14.1.規定：「廠商資格：投標廠商必須同時符合下列資格(投標時須檢附證明文件影本供審)。」14.1.2規定：「廠商須具有製造、供應或承作能力之證明：曾承攬並完成液化天然氣或更低溫流體管線或設備之保冷工程，並於契約影本可看出保冷管線或設備內之流體為液化天然氣（LNG）或更低溫流體，廠商須提出契約影本及業主出具之驗收合格證明供審查。」即系爭採購案投標廠商資格條件為曾承攬並完成液化天然氣或更低溫流體管線或設備之保冷工程，並於契約影本可看出保冷管線或設備內之流體為液化天然氣（LNG）或更低溫流體。應備文件為(1)契約影本及(2)業主出具之驗收合格證明。

(二)本件參加人就其符合工程說明書14.1.2規定之「曾承攬並完成液化天然氣或更低溫流體管線或設備之保冷工程，並於契約影本可看出保冷管線或設備內之流體為液化天然氣（LNG）或更低溫流體」資格投標，係出具87年訂購合約書(本院卷第67-131頁)、系爭合格證明書(移送卷第33頁)，經被告以其投標資格與工程說明書「承攬商資格」欄所規定之資格規格並無不符，而准參加人進入價格標競標，為兩造所不爭執，並有煉製事業部工程(勞務)採購投標廠商資格規格審查表附移送卷第84頁可稽。經查，本件關於原告所爭執參加人出具87年訂購合約書、系爭合格證明書，是否符合投標資格一節，依參加人提出之87年訂購合約書之記載，被告(購方)向參加人(售方)訂購下列貨品經雙方議定買賣條件如下。品名「PU CRADLE（PU支撐鞍架）乙批」，「貨款總價：‧‧‧」「交貨地點：中油公司液化天然氣倉庫」「交貨期限：合約簽訂後6個月內」「付款辦法」等項，似屬一般器材之買賣契約。被告雖主張，87年訂購合約訂購之標的物( PU支撐鞍架)係由被告設計，擬訂規格、尺寸、材料等重要規範，再交由參加人製作，應屬最高法院99年度台上字第170號民事判決所稱「製造物供給契約」，且「PU鞍架」著重於參加人提供勞務以完成該工作物，因此系爭訂購合約應屬承攬契約等情。然依本院卷第145-147頁所附照片觀之，該支撐鞍架係使用於PU管線外部用以支撐管線之器具，雖該鞍架外圍有發泡PU之保冷設備，且參加人及被告均主張該保冷設備須耐低溫云云，惟自該87年訂購合約中並無法看出其「保冷管線或設備內之流體為液化天然氣(LNG)或更低溫流體」，與上開工程說明書14.1.2後段之規定已有不符，是以縱然87年訂購合約之支撐鞍架，較一般鞍架具有保冷保溫之特殊性，仍非屬工程說明書14.1.2規定之液化天然氣或更低溫流體管線或設備。則縱如被告所稱系爭訂購合約屬承攬契約，惟所承攬之事項(具特殊保冷性PU鞍架)並非工程說明書14.1.2規定之承攬項目(液化天然氣或更低溫流體管線或設備)。何況該資格規格並要求須提出業主出具之驗收合格證明供審查，惟參加人所提出由被告液化天然氣工程處管線施工所出具之系爭合格證明書(移送卷第33頁)，經原告向被告提出檢舉，被告液化天然氣工程處以106年2月7日液工政風發字第10610064850號函(移送卷第34頁)復略以：「三、‧‧‧經查證結果，因本處行政組及營建組方為製作驗收證明之權責部門，管線所無權製作。故認定本案蓋有管線所章戳之驗收合格證明書，為不合格之書面證明。」則系爭合格證明書既非由被告液化天然氣工程處有權責之部門所製作，即非「有效」之驗收合格證明，難認屬工程說明書14.1.2規定之業主出具之驗收合格證明。被告雖主張工程說明書14.1.2並未限定業主驗收合格之文件格式，且被告係因參加人之報價最低並低於底價百分之八十，乃依採購法第58條規定請參加人說明，評估其說明，且於105年11月7日確認參加人系爭採購案確實完工並經驗收合格無誤，方於同年11月17日參加人繳交差額保證金後，決標予參加人，足見被告並無審標不實，將系爭採購案違法決標予參加人云云。惟由採購法第50條之規定可知，投標廠商只要有該條第1項所列情形，無論機關係於開標前後、決標或簽約後發現，均應不予接受該廠商所投之標，其目的在藉由公平、公開之採購程序以確保採購之效率、功能與品質。本件系爭採購案於105年10月27日之開標程序，係先依工程說明書14.1.1及14.1.2規定，審查記載投標廠商資格所應檢附之文件，符合資格之廠商始得接續開價格標，為兩造所不爭，亦有煉製事業部工程(勞務)採購投標廠商資格規格審查表、決標紀錄單附審議可閱卷第124、129頁可稽。則參加人既經證實於開標時即有採購法第50條第1項第2款投標文件內容不符合招標文件之規定情事，自不符投標資格，且無論系爭採購案已進入何階段，被告均應自原告向其提出上開被告液化天然氣工程處106年2月7日函之發現時起，依採購法第50條第1項、第2項規定採取適法之處置以拒絕參加人有參與政府採購之機會，尚不得以其於審標時因無法認定系爭合格證明書與招標文件要求之格式不符，即認無審標不實情事，故決標後對於本件參加人是否屬不予投標之廠商資格即不再聞問。另被告提出其液化天然氣工程處就87年訂購合約作成之購置定製財物驗收紀錄(本院卷第189頁)，用以證明確有合法之驗收證明存在云云，惟按，本件所謂合法之驗收證明除確屬由有權驗收機關作成之外，尚須已於系爭採購案開標當日審查投標廠商資格時提出始認該廠商符合資格。惟本件被告或參加人遲至本院行言詞辯論程序時始提出此證明文件，自無法作為參加人於系爭採購案屬合格投標廠商之證明。且參加人於系爭採購案其投標廠商資格既不合格，本即無法再參與價格標之比價程序，是以被告亦不得再以參加人於價格標之決標時，係經被告依採購法第58條規定通知參加人提出說明並經提出擔保，被告評估後認屬適當，而得治癒參加人屬不予投標廠商資格之瑕疵，故被告上開主張，亦不可採。則本件參加人就系爭採購案之投標文件因有上述未能提出符合工程說明書規定曾承攬並完成液化天然氣或更低溫流體管線或設備之保冷工程，並於契約影本可看出保冷管線或設備內之流體為液化天然氣（LNG）或更低溫流體之契約影本及業主出具驗收合格證明之情形，被告本即應認參加人資格不合於招標文件規定，而將其剔除在符合投標資格廠商之外，詎被告竟以參加人符合投標廠商資格，並以決標予參加人，故被告對於系爭採購案決標予參加人之處分，即非適法。

(三)綜上所述，本件參加人既不具備系爭採購案之投標廠商資格，被告將系爭採購案決標予參加人之處分，並非適法。從而，本件原告起訴意旨，請求確認原決標處分違法，為有理由，應予准許。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併予敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第一庭