高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)107年度全字第1號

• 裁判案由: 聲請假處分
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 107 年 01 月 17 日
• 法官: 蘇秋津、李協明、林彥君
• 法定代理人: 王麗冠、黃志中
• 原告: 零捌伍柒國際行銷有限公司高雄分公司法人
• 被告: 高雄市政府衛生局

高雄高等行政法院裁定
107年度全字第1號聲 請 人　零捌伍柒國際行銷有限公司高雄分公司
代　表　人　王麗冠
相 對 人　高雄市政府衛生局
代　表　人　黃志中
上列當事人間聲請假處分事件，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「（第1項）公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚
難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。（第2項
）於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」行政訴訟法第298條第1項、第2項定有明文。是以，聲請人公
法上之權利有維持現狀必要者，應依同法第1項規定聲請假
處分；反之，對現狀公法上法律關係，為防止損害或避免危險而有改變現狀必要者，則應依同法第2項規定聲請定暫時
狀態之假處分，然聲請人所指稱之重大損害或急迫危險，倘非定暫時狀態之假處分內容所能防免者，即無聲請假處分之必要性。次按同法第299條規定：「得依第116條規定請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。」足見倘認行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，應先衡酌依訴願法第93條第2項、第3項及行政訴訟法第116條規定聲請停止執行以獲暫時權利保護，尚不得逕為假
處分之聲請，亦即假處分僅屬行政處分停止執行制度之補充手段。是對於行政處分得依聲請停止執行而達暫時權利保護之目的者，即無聲請假處分之必要，自不得提起定暫時狀態之假處分。
二、本件聲請意旨略以：（一）聲請人之「金舒醫護醫療用貼布（未滅菌）」（衛部醫器製自壹字第005816號）醫療器材（下稱系爭醫療器材），於民國104、106年經相對人核發廣告核准表（共8件，下合稱系爭廣告核准表），既已鑑別認定
系爭醫療器材符合衛生福利部（下稱衛福部）醫療器材分類分級品項J.5240「支撐患部、固定皮膚」、「保護傷口」、「促使表皮傷口黏合」之情形。相對人卻於106年12月28日
以高市衛藥字第10639842800號函（下稱106年12月28日函）要聲請人停止刊播，且系爭廣告審核表內容應檢送至相對人重新審核，亦即相對人對自己先前已經聲請人申請之廣告內容核准而合法之系爭廣告核准表及鑑別認定，事後予以否准，此與最高行政法院99年度裁字第834號裁定之前提事實相
近（該案申請准予參加99年第1次職業及技術人員高等考試
醫師考試之相對人，遭該案抗告人即處分機關以98年12月10日選專字第09833024701號函以其應考資格不符，予以退件
之情形）。故應可認本件相對人所為106年12月28日函，係
屬否准之行政處分，聲請人得經訴願決定，嗣後再予提起課予義務訴訟，以資救濟。然此等課予義務之請求，無從以停止執行作為暫時權利保護方法，是依最高行政法院99年度裁字第834號裁定見解，仍應准予本件聲請人為定暫時狀態之
假處分之聲請，始能達到有效暫時權利保護之目的，及憲法第16條保障人民訴訟權之目的。（二）本件聲請人因信賴相對人核發之系爭廣告核准表，所已投入、製播高達新臺幣5
千萬元廣告行銷費用之利益，將因相對人以106年12月28日
函否准並命聲請人停止刊播、重新檢送審核，而有實質喪失之急迫危險，且行政爭訟程序尚須時日，若於行政爭訟程序確定前，未定暫時之狀態，暫准聲請人依系爭廣告核准表繼續刊播廣告，則屆時因聲請人與廣告商之合約早已屆滿而無法刊登，聲請人所投入款項將付諸流水，而聲請人所投入心血、金錢均是信賴相對人系爭廣告核准表所致，故在原處分之行政爭訟確定前，系爭廣告核准表之效力應繼續存在，暫准聲請人依系爭廣告核准表繼續刊播廣告，誠為防止重大損害或避免急迫危險之必要手段，始符事理之平。（三）再者，相對人106年12月28日函所指聲請人涉有違反藥事法第66
條第1項規定等情，並未附理由，且系爭醫療器材性質上為
用於皮膚表面醫療貼布，依經驗法則不可能造成「危害民眾健康或有重大危害之虞」之情形，相對人所為認定，已有誤會。況系爭廣告核准表皆經相對人逐段、逐句、逐字審核，足證其內容自無可能有所謂「危害民眾健康或有重大危害之虞」，否則如何經相對人多次審核通過。足見原處分除與事實嚴重不符，更對聲請人信譽造成莫大傷害。（四）系爭廣告核准表之內容既經相對人核發廣告核准表並鑑別認定符合衛福部醫療器材分類分級品項J.5240，故如使系爭廣告核准表之效力繼續存在，相對人不因此蒙受任何新的不利益或損害，然如停止刊播，將造成聲請人多年經營及投入、製播之廣告行銷費用、良好商譽等利益毀於一旦且無法回復。權衡聲請人因定暫時狀態處分所獲利益或防免之損害，顯逾相對人因該處分所蒙受不利益或損害，故本件應具保全之必要性。若認定聲請人前揭釋明有未盡之處，聲請人願提供擔保以代釋明等語。
三、經查，聲請人分別依據藥事法第66條第1項前段、第66條之1第1項規定，就系爭醫療器材向相對人提出藥物廣告核准及
展延之申請，業經相對人作成藥物廣告核准及准予展延處分，並附系爭廣告核准表在案，有相對人106年7月21日高市衛藥字第10634863900號函、106年9月4日高市衛藥字第10636337600號函、106年9月19日高市衛藥字第10636520400號函、同年9月30日高市衛藥字第10636822300號函、106年10月19
日高市衛藥字第10637604400號函、106年10月24日高市衛藥字第10637805500號函、106年11月10日高市衛藥字第10638154200號函及同年11月22日高市衛藥字第10638574000號函在卷可稽，足認聲請人就系爭醫療器材向相對人提出藥物廣告核准及展延申請之行政程序，均已終結。而相對人106年12
月28日函係以系爭廣告核准表內容逾越原切結鑑別品項情事為由，依藥事法第66條第1項後段「原核准機關發現已核准
之藥物廣告內容或刊播方式危害民眾健康或有重大危害之虞時，應令藥商立即停止刊播並限期改善，屆期未改善者，廢止之」規定，就上開原已核准之藥物廣告，命聲請人立即停止刊播且限期重新檢送、審核，乃相對人另本於職權對聲請人所為之不利措施，非就聲請人申請所作成之准駁決定。查本件聲請人不服相對人106年12月28日函，聲請暫准聲請人
依系爭廣告核准表繼續刊播廣告之假處分，其目的無非為停止相對人於行政訴訟確定前執行系爭廣告核准表內容應立即停止刊播並限期重新檢送、審核之行為。是聲請人如認相對人106年12月28日函具行政處分性質，損及聲請人之權益，
即應對相對人106年12月28日函循序提起訴願及撤銷訴訟，
以茲救濟，始為有效權利救濟，而非循課予義務訴訟為之。而行政處分一經生效即具有執行力，聲請人為獲暫時權利保護，則應依訴願法第93條第2項、第3項或行政訴訟法第116
條第3項之規定，聲請停止執行，即可達到暫時停止行政處
分效力、執行或程序續行之效果，且依行政訴訟法第299條
規定，聲請人不得聲請同法第298條第2項規定之假處分，從而聲請人提起本件假處分聲請，於法不合，應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定
如主文。
中　　華　　民　　國　　107　 年　　1　　 月　　17　　日高雄高等行政法院第二庭
審判長法官　蘇　秋　津
法官　李　協　明
法官　林　彥　君
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中　　華　　民　　國　　107　 年　　1　　 月　　17　　日
書記官　凃　明　鵑