高雄高等行政法院判決

上訴人

高雄市政府

代表人

許立明

訴訟代理人

陳韋利 律師

被上訴人

義大開發股份有限公司

代表人

張天吉

訴訟代理人

陳家暄 律師

上列當事人間環境影響評估法事件，上訴人對於中華民國106年12月29日臺灣高雄地方法院104年度簡字第109號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人代表人原為陳菊，後來於本件訴訟審理中變更為許立明，並由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、被上訴人為「大高雄迪斯奈華城義大廣場開發計畫」之共同開發單位（負責購物廣場區及遊樂園區），前經改制前高雄縣政府審查系爭開發行為環境影響說明書（下稱環說書），作成有條件通過環境影響評估之審查結論，於民國98年10月27日以府環一字第0980210140號公告，另於99年11月23日以府環一字第0990302199號函備查環境影響差異分析報告（第1次變更）在案。後來上訴人所屬環境保護局（下稱高雄市政府環保局）於102年4月19日、同年6月27日及同年12月23日派員執行現場監督查核，經核對查核紀錄及被上訴人提供之資料，發現被上訴人101年度總用水量為343,175立方公尺、污水量為115,708立方公尺，超出環說書所載之用水量20,761立方公尺、污水量16,608立方公尺，另102年7月至12月之用水量亦超出環說書所載之用水量，上訴人核認被上訴人未依審查通過之環說書所載內容切實執行，違反環境影響評估法（下稱環評法）第17條規定，遂依同法第23條第1項第1款暨違反環境影響評估法罰鍰額度裁量基準（下稱裁量基準）規定，以103年10月13日高市府環綜字第10337336400號函附裁處書裁處被上訴人罰鍰新臺幣（下同）70萬元。被上訴人不服提起訴願，經訴願機關行政院環境保護署（下稱環保署）審議結果，以「……污水量項目部分，係依裁量基準附表項次三.5之『G：各項污染物排放值或排放量（一）排放量超過環評承諾。但未超過環保法規管制標準或總量。』計算違反情節點數，……系爭污水量既可回收作為綠地澆灌或抑制揚塵灑水，其與前開裁量基準所稱排放量超過環境影響評估承諾之情形是否具必然關係，非無疑義？」為由，於104年1月16日以環署訴字第1030095612號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關於文到2個月內另為適法之處分。」在案。後來上訴人按上開訴願決定意旨重為處分，依環評法第23條第1項第1款暨裁量基準第4點規定，以104年3月20日高市府環綜字第10432711000號函附裁處書（下稱原處分）裁處被上訴人罰鍰30萬元。被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向原審提起行政訴訟，經原審判決撤銷訴願決定及原處分，上訴人不服，遂提起本件上訴。

三、原審判決撤銷訴願決定及原處分，係以：

（一）本件環說書記載之內容與數值為違法之認定標準，有欠缺明確性之虞，是以開發單位除已於審查結論列為承諾事項應切實執行外，對於環說書內所載，與環境影響評估所欲控制之事項具有決定性或重大關聯性之事項亦有切實執行之義務外，對於對環境無不利影響以及對於評估事項之結果，不具單一決定性或重要性之因素（預估數值）縱有違反，倘對環境未構成危害或有危害之虞，即不構成環評法第17條之違法行為。

（二）本件上訴人裁處被上訴人違反環評法第17條規定之違規事項，無非係以被上訴人於101年度之全年總用水量為343,175立方公尺，超出環說書內容記載之用水量20,761立方公尺、102年7月至12月之用水量亦超過標準，101年度產生之總污水量為115,708立方公尺，已逾越環說書所載之年度總污水量16,608立方公尺，認為被上訴人未依環說書所載內容確實執行，違反環評承諾為依據。惟查，本件自來水用水量非本件開發案進行環境影響評估時之重要因子及環境影響評估項目，被上訴人於101年度及102年度7月至12月使用之自來水總用量，雖超過環說書記載之數值，然對於自然環境保護並未發生不利影響或有影響之虞。以自來水公司第七區管理處當初核給被上訴人之自來水量而言，被上訴人平均僅每日超出約323噸，然對照自來水公司第七區管理處每日291,400噸之餘裕量，被上訴人每日使用自來水用量僅為自來水公司第七區管理處餘裕量之千分之1.1（0.11％），可見被上訴人於101年度及102年度7月至12月之總用水量，並未因而排擠其他用水戶用水之權利，亦未有環評預防及減輕開發行為對環境造成不良影響之情事。被上訴人於101年度及102年度7月至12月產生總污水量，對於環境亦無影響。被上訴人開發行為產生之污水量，依據環評承諾必須100％回收再利用，所謂100％污水回收再利用，係指被上訴人產生之污水量，必須「全部」經污水處理後，再將全部的「量」回收再利用，被上訴人不得將污水排到任何承受水體，如河川、湖、潭、水庫等，被上訴人當時依環評承諾必須100％回收再利用之紀錄，已足資證明被上訴人生產之污水量，就是污水回收再利用量，從而被上訴人開發行為因超量使用自來水所產生之污水量，已經處理後回收再利用於澆灌街衢、綠地，並未排放至任何承受水體如河川、湖泊等，是以被上訴人用水雖超過環說書記載數值，然並未排放至開發基地附近之河川、湖泊，是以污水並不會影響高屏溪水質水量保護區之水質。關於污水量之增加，上訴人雖質疑被上訴人使用之自來水量增加，一定會增加污水量，然污水量不增的情況有時亦有之，例如空調系統設定溫度從攝氏25度降至24度，就足以使冷卻系統自來水消耗量大幅增加或水上遊樂設施增加營運時間或使用人次（例如飛越愛琴海吐水龍恢復吐水），都足以使自來水蒸散量與飛濺量大幅增加，但未產生污水，所謂自來水量增加，污水量等比例增加，應依產業型態認定，本件非屬等比例增加情形。又上訴人認定101年污水量為115,708立方公尺部分，應扣除自山壁滲出之水量50,557立方公尺（計算式：原審卷二第58-58反頁），故被上訴人實際產生101年總污水量為65,151立方公尺（計算式：115,708－50,557＝65,151），此為上訴人所不爭執，而環說書記載推估年污水產生量16,608立方公尺，並非環評審查結論，而屬預估量。是以被上訴人101年污水量雖超過推估年污水產生量倍率3.92（倍）（計算式：65,151立方公尺16,608立方公尺＝3.92倍），然被上訴人並未違反上訴人加重嚴格管制的回收水「參數濃度」，即懸浮固體物（SS）＝20mg/L、生化需氧量（BOD）＝10mg/L、化學需氧量（COD）＝80mg/L（改制前高雄縣政府98年10月17日公告、環說書第5-41頁）。綜上所述，被上訴人101年度污水量縱然超過推估量，然被上訴人101年度污水污染物濃度均低於環評承諾值，更符合總量管制值，毫無污染環境之虞，無違法之處，且上訴人不定期監測被上訴人基地周圍結果亦無超標紀錄，此為上訴人所不爭執，顯見上訴人裁處時，如參閱上開數值，即可得知被上訴人用水增加所致之污水量增加，在污水污染物之控制上，並無違反環說書之審查結論及相關法律規定之情形。

（三）本件上訴人純以被上訴人用水及產生之污水量違反環說書之預估即裁處被上訴人，並未實質審查自來水用量及污水量之增加，是否有害自然環境或有危害之虞，包括：1.本件開發案非耗水產業。2.自來水用量增加並未排擠本件開發案基地附近之用水戶使用自來水之資源。3.自來水用量雖增加，但因採零排放之處理方式，故增加之污水量未排入開發案基地附近流域，污染環境。4.被上訴人使用之自來水用量增加，並非等比級數增加污水量。5.本件所增加之污水量，尚在上訴人依水污染防治法相關法規及審酌環說書所載預估污水量之情形後，所核發予被上訴人之水污染防治許可證可處理運作之污水量，並無防治設施無法處理造成水污染之情況。6.由於污水之處理採零排放，前者實施結果，其回收蓄水池水質監測結果檢測合格，並無污染環境之情形，則被上訴人自來水用量增加後，增加之污水量亦採零排放，且排放結果，亦經檢測合格，自亦無污染環境之情形或有污染之虞。7.被上訴人於101年度產生之廢污水，其污水量非上訴人裁處時所認定之115,708立方公尺部分，而係扣除山壁滲出水量50,557立方公尺後之65,151立方公尺，雖亦高於環說書之年度預估量，101年污水量雖超過推估年污水產生量倍率3.92（倍），然以該倍數計算結果，被上訴人並未違反上訴人加重嚴格管制的回收水「參數濃度」。8.被上訴人自來水用量之增加，與入園遊客呈正比關係，後者越多，用水量越多，同時，被上訴人達成增加政府稅收6億元以上之目的之可能性增加，則於自來水用量增加及污水量增加並未加重或造成環境污染之情形下，既有利國計民生，實無單以環說書數值為認定是否違反環評法第17條之執法標準。以上1至8項均屬上訴人裁處時可審酌調查之事項，且本件用水量在被上訴人提出之環境影響差異分析報告（第5次變更）中，已提出變更增加自來水用量之申請，經環評委員多次審查結果，並無異見，僅要求提高部分大腸菌落數之標準，然此為水質管控方式問題，與用水量及污水量無關。此項審查結果雖在原處分作成後，上訴人不及審查，然其審查結果卻與自來水用量增加在前述1至8項所述未損害環境之結果相同。上訴人裁處前非不得實質審查上開1至8事項。上訴人辯稱被上訴人欲增加自來水用量及污水量，應事先申請變更，否則數值不符，即構成環評法第17條違法，上訴人並無實質審查之義務與能力等語，係誤解環評法第17條之規範意旨，及違反行政程序法第36條及第43條之調查義務，所辯於法不合，不足採信等語，資為論據。

四、上訴人上訴主張及聲明：

（一）上訴要旨：

1.原判決認為：「開發單位除已於審查結論列為承諾事項應切實執行外，對於環說書內所載，與環境影響評估所欲控制之事項具有決定性或重大關聯性之事項亦有切實執行之義務外，對於環境無不利影響及對於評估事項之結果，不具單一決定性或重要性之因素（預估數值）縱有違反，倘對環境未構成危害或有危害之虞，即不構成環評法第17條之違法行為」及「被告（即上訴人）適用環評法第17條之規定前，參酌該條之立法理由及同法第1條規定，應對原告（即被上訴人）自來水用量及污水量不符環說書之數值是否有損害自然環境或損害之虞，應與其他數值作一綜合判斷而予實質之審查，始得認定是否違反環評法第17條」惟參酌最高行政法院見解、環評法第17條暨裁量基準第2條及附表之文義解釋，關於如何認定有違反環評法第17條之情事，均無須實質審查不符環說書之數值是否損害自然環境或損害之虞，只要有不符環說書之內容者，即屬違反環評法第17條之規定，而應依同法第23條第1項第1款之規定予以裁處。原判決上開認定，顯然違背環評法第17條之規範原意，並因此認定本件被上訴人雖有違反環說書內所載自來水用量及污水量之情形，惟未對環境造成實質損害或損害之虞，而認被上訴人並無違反環評法第17條之情形，原判決顯有錯誤適用環評法第17條、第23條第1項第1款規定及適用不當之違法。

2.原判決一方面認定：「環評法第17條將環說書、評估書及審查結論同列舉為開發單位應切實執行之事項，顯見環說書內容與審查結論顯屬不同之事項，故應均為開發單位應切實執行之標的」，另一方面卻又認定：「是以本院認為開發單位除已於審查結論列為承諾事項應切實執行外，對於環說書內所載，與環境影響評估所欲控制之事項具有決定性或重大關聯性之事項亦有切實執行之義務外，對於對環境無不利影響以及對於評估事項之結果，不具單一決定性或重要性之因素（預估數值）縱有違反，倘對環境未構成危害或有危害之虞，即不構成環評法第17條之違法行為」，顯有判決理由矛盾之違法。

3.原判決略謂：「倘環說書之記載與現狀雖有不同，但不同之處無關於預防及減輕開發行為對環境造成不良之影響者，即無違環境影響評估制度之實質功能，而不構成環評法第17條之違反」、「是以純以環說書記載之內容與數值為違法之認定標準，確有欠缺明確性之虞，是以本院認為開發單位除已於審查結論列為承諾事項應切實執行外，對於環說書內所載，與環境影響評估所欲控制之事項具有決定性或重大關聯性之事項亦有切實執行之義務外，對於對環境無不利影響以及對於評估事項之結果，不具單一決定性或重要性之因素（預估數值）縱有違反，倘對環境未構成危害或有危害之虞，即不構成環評法第17條之違法行為」然法院於審查開發單位是否有違反環評法第17條規定未切實執行環說書內容時，自應以環說書所載內容（包含自來水總用水量、總污水量數值等）為認定基礎，而非得逕行以是否確實發生影響環境之具體結果為開發單位有無違反環評法第17條規定之認定基礎，否則即有違反本件公告處分（前行政處分）之構成要件效力。

（二）上訴聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。

五、本院查：

（一）按「已通過之環境影響說明書或評估書，非經主管機關及目的事業主管機關核准，不得變更原申請內容。」、「開發單位應依據環境影響說明書、評估書所載之內容及審查結論切實執行。」、「開發行為進行中及完成後使用時，應由目的事業主管機關追蹤，並由主管機關監督環境影響說明書、評估書及審查結論之執行情形；……。」、「有下列情形之一者，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰，並限期改善；屆期仍未改善者，得按日連續處罰：一、違反……第17條之規定者。」環評法第16條第1項、第17條、第18條第1項及第23條第1項第1款分別定有明文。

（二）經查，本件被上訴人為「大高雄迪斯奈華城義大廣場開發計畫」之共同開發單位（負責購物廣場區及遊樂園區），上述開發計畫之環說書於98年10月27日經改制前高雄縣政府公告有條件通過環境影響評估審查，後來被上訴人提報之環境影響差異分析報告（第1次變更），亦於99年11月23日經改制前高雄縣政府同意備查。而環說書第5-44頁內容載明：「本計畫之主要用水需求為旅客及員工之生活污水（包括盥洗、沖廁、飲用及餐廳用水），全年用水量約為59,041m3/d（含飯店區38,280m3、購物廣場區及遊樂園區20,761m3）。污水量以用水量80％估算，……；購物廣場及遊樂園區合計全年污水量16,608m3，因排放至高屏溪水質水量保護區，將採全數回收，零排放之方式處理，預估全年綠地澆灌回收水量15,960m3，抑制揚塵灑水回收水量1,859m3。」惟高雄市政府環保局於102年4月19日、同年6月27日及同年12月23日派員執行現場監督查核，發現被上訴人101年度總用水量為343,175立方公尺、污水量為115,708立方公尺，超出環說書所載之用水量20,761立方公尺、污水量16,608立方公尺，另被上訴人102年7月至12月之用水量亦超出環說書所載用水量等情，為原審所確定之事實。縱依被上訴人於原審主張上訴人認定101年污水量為115,708立方公尺部分，應扣除自山壁滲出之水量50,557立方公尺（原審卷二第57-60頁），即被上訴人101年實際產生之總污水量為65,151立方公尺（計算式：115,708－50,557＝65,151），亦超出環說書之內容。是被上訴人用水量及污水量超出環說書所載，核有未依環說書所載內容切實執行之事實，又被上訴人本應注意其用水量及污水量應符合環說書的承諾，其應注意能注意而疏未注意，致發生用水量及污水量超出環說書所載，自有過失，堪予認定。

（三）原判決係以開發單位除已於審查結論列為承諾事項應切實執行外，對於環說書內所載，與環境影響評估所欲控制之事項具有決定性或重大關聯性之事項亦有切實執行之義務外，對於對環境無不利影響以及對於評估事項之結果，不具單一決定性或重要性之因素（預估數值）縱有違反，倘對環境未構成危害或有危害之虞，即不構成環評法第17條之違法行為，並認被上訴人於101年度及102年度7月至12月使用之自來水總用量及產生之總污水量，雖超過環說書記載之數值，然對於自然環境保護並未發生不利影響或有影響之虞，撤銷訴願決定及原處分，固非無據。惟查：1.按「下列開發行為對環境有不良影響之虞者，應實施環境影響評估：……六、遊樂、風景區、高爾夫球場及運動場地之開發。」、「（第1項）開發行為依前條規定應實施環境影響評估者，開發單位於規劃時，應依環境影響評估作業準則，實施第一階段環境影響評估，並作成環境影響說明書。（第2項）前項環境影響說明書應記載下列事項：一、開發單位之名稱及其營業所或事務所。二、負責人之姓名、住、居所及身分證統一編號。三、環境影響說明書綜合評估者及影響項目撰寫者之簽名。四、開發行為之名稱及開發場所。五、開發行為之目的及其內容。六、開發行為可能影響範圍之各種相關計畫及環境現況。七、預測開發行為可能引起之環境影響。八、環境保護對策、替代方案。九、執行環境保護工作所需經費。十、預防及減輕開發行為對環境不良影響對策摘要表。」環評法第5條第1項第6款及第6條分別定有明文。次按環保署依環評法第5條第2項授權訂定之行為時（系爭環說書審查通過時）開發行為環境影響評估作業準則第2條、第11條及第40條規定：「依『開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準』（以下簡稱認定標準）認定應實施環境影響評估之開發行為（以下簡稱開發行為），其環境影響說明書（以下簡稱說明書）或環境影響評估報告書（以下簡稱評估書）之製作，依本準則之規定；本準則未規定者，適用其他法令。」、「（第1項）開發單位施工及營運之用水，應先向水資源主管機關提出用水計畫書申請同意；若作為飲用水水源者，其水質應符合飲用水水源水質標準。（第2項）前項開發行為位於地下水管制區者，如需抽取地下水時，應依水利法及地下水管制辦法等相關規定辦理。（第3項）抽取地下水者，應調查開發基地內地下水水位、水質，並提出有效防止地下水污染及地盤（層）下陷措施。」、「（第1項）遊樂區、風景區、高爾夫球場及運動場地之整地，不宜開挖山頭；坡度超過百分之40之山坡地，其原有樹林地貌儘量保留；原有溪流溝坑之改道或填平，應先徵詢有關目的事業主管機關之意見。（第2項）開發單位應預測未來假日或慶典期間所引入大量遊客及車輛，對交通運輸、停車場、用水量以及環境衛生等所造成之影響，提出因應對策。」足見遊樂區之開發單位於作成環說書時，應就用水量（包含自來水及地下水）所造成之影響提出因應對策，亦即自來水之用水量係屬本件環境影響評估之項目之一。又按「開發行為經審查認定須進行第二階段環境影響評估者，開發單位於評估範疇界定前，應依說明書審查結論填寫範疇界定指引表（附件六），並視需要列出不同替代方案之環境影響評估範疇，送主管機關依本法第10條召開會議討論確定評估範疇。」為行為時開發行為環境影響評估作業準則第30條第1項所明定。查被上訴人就系爭開發行為所製作之環說書，前經改制前高雄縣政府審查後，作成有條件通過環境影響評估之審查結論，並未進行第二階段環境影響評估，自無須依上開規定填寫範疇界定指引表，是該範疇界定指引表之規範內容，核與認定本件環境影響評估之項目無涉。是原判決以行為時開發行為環境影響評估作業準則附件六「範疇界定指引表」及環說書「第7章、預測開發行為可能引起之環境影響」、「第8章、環境保護對策、替代方案」的內容，並未觸及自來水項目，進而認定自來水用水量並非本件開發案進行環境影響評估時之重要因子及環境影響評估項目，實無可採。

2.又按環評法係為預防及減輕開發行為對環境造成不良影響，藉以達成環境保護之目的；而環評係就開發行為對可能影響之程度及範圍，事前以科學、客觀、綜合之調查、預測、分析及評定，提出環境管理計畫，經評估審查並據以追蹤考核，是環評法第16條第1項規定環說書或評估書非經主管機關及目的事業主管機關核准，不得變更；環評法第17條復規定開發單位應依環說書、評估書所載內容及審查結論，切實執行，且於有違反前開規定之情形，依同法第23條第1項第1款即應予處罰，核前開規定係課予開發單位對於環說書或評估書，未經核准不得變更及按其內容切實執行之公法上義務，且就違反前開規定之裁罰，並不以確實發生影響環境之具體結果為要件（最高行政法院104年度判字第200號判決意旨參照）。是原判決以本件被上訴人101年度、102年7月至12月總用水量及101年度污水量雖有未依環說書所載內容切實執行之情事，然客觀上未對自然環境造成不良影響而不應處罰，自與環評法第17條、第23條之規定不合，亦非可採。況且，單一開發單位違反環說書所載內容之行為或許影響輕微，但是倘若其他開發單位亦有同樣違反環說書之行為，加總起來可能對環境構成嚴重的傷害。原判決僅憑被上訴人每日使用自來水用量僅為自來水公司第七區管理處餘裕量之千分之1.1（0.11％），可見被上訴人之總用水量雖超出環說書所載，但並未因而排擠其他用水戶用水之權利；又被上訴人開發行為所產生之污水量，依環評承諾必須100％回收再利用，足證被上訴人生產之污水量，就是污水回收再利用量，復依被上訴人取得之水污染防治許可證（文件），上訴人核准之總廢（污）水量為每日570立方公尺，而被上訴人101年產生之污水量亦僅有上訴人核准量之55％，且上訴人不定期監測被上訴人開發基地周圍結果亦無超標紀錄，據以認定被上訴人違反環說書所載內容之行為，對環境並未造成不良影響，亦無足取。

（四）末按裁量基準第1點、第2點第1項、第4點前段及附表規定：「為使主管機關對違反環境影響評估法（以下簡稱本法）案件之裁處罰鍰符合比例原則，特訂定本基準。」、「違反本法規定者，罰鍰額度除依附表所列情事計算外，另應審酌因違反本法義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力，予以併計裁處。」、「本基準計算之罰鍰逾法定最高罰鍰者，以該法定最高罰鍰額裁處之；未達法定最低罰鍰額者，以該法定最低罰鍰額裁處之。」、「項次三.10。違反條款第17條。處罰條款第23條。情節N：違反其他環評承諾。違反情節點數：1，註：違反數環評承諾項目者，依違反項目累計點數。程度：……C：開發基地位國家公園、野生動物保護區、野生動物重要棲息環境、水庫集水區、自來水水質水量保護區、國家重要濕地、沿海地區等環境敏感區位之一者。影響危害程度加權比重（％）：＋100。裁處點數計算：裁處點數＝【（A項違反情節點數）（1＋影響危害程度加權比重a）（1＋影響危害程度加權比重b）……】＋【（B項違反情節點數）（1＋影響危害程度加權比重a）（1＋影響危害程度加權比重b）……】＋……。罰鍰計算：1.裁處罰鍰＝裁處點數5萬元/每點。2.30萬元≦裁處罰鍰≦150萬元。」經查，本件被上訴人未切實執行環說書之內容，違反環評法第17條規定，該當同法第23條第1項第1款規定之處罰要件，且本件開發基地位於自來水水質水量保護區，此有自來水公司第七區管理處98年4月3日臺水七工字第09800063920號函附於環說書附錄一可參，上訴人乃按上開裁量基準附表，就被上訴人自來水用水量及污水量超出環說書所載之內容，分別裁定違反情節點數為1，另影響危害程度加權比重（a）裁定為100％，據以計算應裁處之罰鍰為20萬元【裁處點數：1（1＋100％）＋1（1＋100％）＝4；罰鍰計算：4點5萬元＝20萬元】，因未達法定最低罰鍰30萬元，故依上開裁量基準第4條前段規定，裁處被上訴人30萬元罰鍰，自屬於法有據。原判決據以撤銷訴願決定及原處分，尚嫌速斷而有可議。

（五）綜上所述，原判決既有上揭可議之處，且影響判決之結果，上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，為有理由。又基於原審確定之事實本院已可自為判決，故將原判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴。

六、據上論結，本件上訴有理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第三庭