高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)107年度簡上字第27號

• 裁判案由: 勞動基準法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 107 年 12 月 24 日
• 法官: 李協明、黃堯讚、孫奇芳
• 法定代理人: 王俊超、潘孟安
• 上訴人: 家福股份有限公司法人
• 被上訴人: 屏東縣政府

高雄高等行政法院判決
107年度簡上字第27號上 訴 人　家福股份有限公司

代　表　人　王俊超
訴訟代理人　林石猛　律師
張宗琦　律師
被 上 訴人　屏東縣政府
代　表　人　潘孟安
上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對於中華民國107年1月31日臺灣屏東地方法院106年度簡字第1號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人代表人原為貝賀名，嗣於訴訟繫屬中變更為甲○○，並據上訴人新任代表人甲○○具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、爭訟概要：
上訴人係從事綜合商品零售業，為適用勞動基準法（下簡稱勞基法）之行業，被上訴人依其所屬勞動檢查處於民國105
年2月19日，派員前往上訴人所屬屏東分公司實施勞動檢查
，發現上訴人未經工會同意，指派女性勞工王俐臻、王玲芳、黃雅婷、吳惠靜、曾桂珍、陳麗如、李玲枝於104年11月9日晚上10時後工作跨越至隔日凌晨，違反勞基法第49條第1
項規定，於105年4月8日以屏府勞資字第10510437900號裁處書（下稱原處分），依行為時勞基法第79條第1項第1款規定，裁處上訴人罰鍰新臺幣（下同）2萬元。上訴人不服，提
起訴願，遭決定駁回，乃提起行政訴訟，經臺灣屏東地方法院（下稱原審法院）106年度簡字第1號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回其訴，上訴人猶未甘服，遂提起本件上訴。
三、上訴人起訴之主張及聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明，均詳如原判決所載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，係以：
㈠、上訴人總公司工會於100年5月1日成立，並未同意女性勞工
夜間工作。上訴人所屬屏東分公司並未成立分公司工會，卻於104年11月9日跨10日實施夜間盤點，令女性勞工於午後10時後工作，已有違反勞基法第49條第1項規定，被上訴人依
行為時勞基法第79條第1項第1款規定裁處原告罰鍰2萬元，
自屬有據。
㈡、依勞基法第49條第1項91年12月25日修正前後之條文對照可
知，該條文修正後係以工會同意為優先，如無工會者，始得採行經勞資會議同意方式，是立法者已明列先經工會同意，如無工會始由勞資會議同意之順序，此亦經改制前行政院勞工委員會（下稱勞委會）100年11月25日勞動2字第1000091838號（下稱100年11月25日函）及103年2月6日勞動2字第1030051386號函（下稱103年2月6日函）詳予說明。而改制前勞委會92年7月16日勞動二字第0920040600號函釋（下稱92年7月16日函）並未就「同一事業單位已成立企業工會」之情形予以說明，且亦未明確表明同一事業單位已成立企業工會時，仍得由各該廠場之勞資會議同意實施女工夜間工作，而不須企業工會同意，故上訴人主張其依系爭92年7月16日函釋
，適用上訴人所屬屏東分公司之勞資會議決議，而實施女工夜間工作乙事，並不違法云云，容有誤解。
㈢、勞基法第49條第1項明文規定，實施女性夜間工作制度須經
工會同意，無工會者，始得採行經勞資會議同意方式，且100年11月25日函、103年2月6日函業已闡明須工會同意，始可實施女性勞工夜間工作制度，則上訴人縱就此尚有爭論，而認上訴人所屬屏東分公司因未成立工會，故實施女工夜間工作制度乙事得經上訴人所屬屏東分公司勞資會議決議同意，亦應向主管機關查明，上訴人卻捨此不為，即逕以勞資會議同意即實施女工夜間工作制度，尚難謂無過失。又上訴人實施女性夜間工作制度違反勞基法第49條第1項規定，顯然非
屬依法令之行為，無從解免其違規責任。
五、上訴人上訴主張及聲明：
㈠、上訴要旨：
1、勞基法第49條第1項但書規定意旨，應解釋為倘分公司之事
業場所無事業場所工會者，即得由分公司之事業場所勞資會議同意，實施女性勞工夜間工作。此經92年7月16日函釋甚
明，且最高行政法院105年度判字第165號判決就與本件相同案例情形，亦表明由分公司勞資會議同意變更勞工條件，並無違反勞基法第49條規定。至於103年2月6函釋並未公布於
勞動部建置之勞動法令查詢系統中，亦非通案見解，原判決竟援引103年2月6日函釋，而未採納最高行政法院105年度判字第165號判決、92年7月16日函釋見解，且未說明不採之理由，即有判決不備理由之違法。
2、勞基法第49條限制女性勞工於夜間工作之權利，已有違反憲法所保障女性工作權及平等權之違憲疑慮，徜再予過度限縮許可之要件，恐與憲法意旨不符。況92年7月16日函釋既未
經廢止，自應依上開憲法意旨，以體系及目的解釋方法就
100年11月25日及103年2月6日函釋做統一解釋。原判決未審酌勞基法第49條所導致之憲法疑慮為體系或目的解釋，亦未考量上訴人屏東分公司員工僅有少數人參與上訴人公司工會，上訴人公司工會顯欠缺勞方代表性，亦有判決適用法令不當之違法。
3、92年7月16日函釋未遭勞動部宣告不予適用，仍屬有效存在
之行政規則，最高行政法院105年度判字第165號判決所涉之法律上爭點確與本件相似，上訴人因信賴上開行政規則、判決，而實施女性勞工夜間工作，自得主張信賴保護原則。原判決未顧及信賴保護原則之適用，逕行認定上訴人違反勞基法第49條規定有主觀上有過失，即有適用行政罰法第7條不
當之違法。
4、上訴人合理信賴系爭92年函釋及最高行政法院105年度判字
第165號判決，而確信召開勞資會議同意女性夜間工作制度
並無違法，此乃欠缺違法性認識之法律見解錯誤，依司法院釋字第685號解釋林錫堯大法官提出之協同意見書意旨，可
認有期待可能之超法規阻卻責任事由，而不得加以處罰，然原判決未審及此，而有消極不適用行政罰法第8條但書減免
處罰規定之違法。
㈡、上訴聲明：
1、原判決廢棄。
2、訴願決定及原處分均撤銷。
六、本院經核原判決駁回上訴人於原審之訴，尚無違誤，茲就上訴意旨再予論述如下：
㈠、應適用的法規：
1、勞基法第49條第1項規定：「雇主不得使女工於午後10時至
翌晨6時之時間內工作。但雇主經工會同意，如事業單位無
工會者，經勞資會議同意後，且符合下列各款規定者，不在此限：一、提供必要之安全衛生設施。二、無大眾運輸工具可資運用時，提供交通工具或安排女工宿舍。」行為時勞基法第79條第1項第1款規定「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰：一、違反....第22條至
第25條……、第32條……第49條第1項……規定。」
2、勞委會92年7月16日函釋：「……勞動基準法民國91年12月25日修正條文公布施行後，第30條第2項、第3項、第30條之1第1項、第32條及第49條，有關雇主經工會同意，如事業單
位無工會者，經勞資會議同意之規定，係指一事業單位有個別不同廠場實施者，應個別經各該廠場工會之同意；各該廠場無工會者，應經各該廠場之勞資會議同意。……。」勞委會100年11月25日函釋：「工會係指依工會法規定，結合同
一事業單位之勞工所組織之企業工會，如事業單位有眾多廠場，擬實施彈性工作時間、延長工作時間或女工夜間工作，依勞動基準法第30條、第30條之1、第32條及第49條規定，
須經工會同意，惟考量各廠場工作型態難以一致，允優先經廠場企業工會同意，如廠場勞工未組織企業工會者，則由同一事業單位企業工會之同意以代之。」勞動部103年2月6日
函釋：「主旨：有關勞動基準法第30條、第30條之1、第32
條及第49條等所定雇主應經工會同意，如事業單位無工會者，雇主經勞資會議同意後……疑義一案，復請查照。說明：……三、本案○○股份有限公司○○分公司勞工如未組織分公司工會，該分公司於○○股份有限公司工會成立（101年5月1日）後，如擬實施彈性工作時間等制度，應徵得○○股
份有限公司工會同意，尚不得逕據該分公司勞資會議之同意以代。爰來函所附該分公司101年7月2日第3季勞資會議紀錄，謂其彈性工時等制度『經與會人員表決，15人一致同意通過。』等語，難認已完備前開規定程序，從而該分公司未經工會同意，尚不得依勞動基準法第30條之1規定實施彈性工
時及女工夜間工作等制度。」勞動部105年5月19日勞動條2
字第1050130989號函（下稱105年5月19日函）釋：「所詢勞動基準法第49條規定疑義乙案……說明：……四、綜上，勞動基準法所規範女性夜間工作同意權之行使，事業單位有工會者，依法應經工會同意；事業單位無工會者，始得由勞資會議同意。改制前行政院勞工委員會100年11月25日勞動2字第1000091838號函釋，並無擴張解釋之虞……。」。
㈡、原判決認定上訴人係適用勞基法之行業，其事業單位企業工會（總公司工會）已於100年5月1日成立，然屏東分公司則
迄未籌組事業場所企業工會（分公司工會）。上訴人未經總公司工會同意，但經屏東分公司勞資會議決議通過同意女性勞工夜間工作。嗣屏東分公司於104年11月9日實施夜間盤點，使女性勞工於當日午後10時至翌晨6時之夜間工作等情，
核與卷證資料相符，亦無違反經驗法則、論理法則或證據法則之處，自得採為本院判決之基礎事實。
㈢、基於憲法第153條第2項揭示對婦女、兒童勞工按其年齡及身體狀態，應予以特別保護之精神，勞基法第49條第1項就雇
主使女性勞工於深夜時間工作，有特別之限制規定。又對照91年12月25日修正前後勞基法第49條第1項規定：「女工不
得於午後10時至翌晨6時之時間內工作。但經『取得工會或
勞工同意』，並實施晝夜三班制，安全衛生設施完善及備有女工宿舍，或有交通工具接送，且有左列情形之一，經主管機關核准者，不在此限：……。」與修正後規定：「雇主不得使女工於午後10時至翌晨6時之時間內工作。但『雇主經
工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後』，且符合下列各款規定者，不在此限：……。」就上開但書規定修正之前後脈絡、修正後之文義解釋，可知就女性勞工可否於深夜時間工作之法政策，其修法方向係指向應以工會同意為優先，須事業單位均無工會，始得經勞資會議同意方式取代，倘已有成立工會，要無以勞資會議同意方式排除勞動基準法第49條第1項前段適用之餘地。
㈣、勞基法第49條第1項之立法目的在於保護女性勞工之健康，
雇主須取得勞方之同意，始得例外使女性勞工於深夜時間工作。惟立法者考量居於弱勢之勞工，恐無法抗拒雇主之要求，修正後規定即在於強化勞工對抗雇主之協商能力。衡諸工會法第35條、第45條規定，為確保勞工之團結權及團體協商功能之發揮，明文禁止雇主有妨害勞工組織工會、工會團結行為或反工會歧視行為，並提供救濟及行政制裁手段，以保障勞工得自由參加工會、執行工會職務，免於受雇主控制或遭雇主報復之憂慮。又工會為保障勞工權益，就勞資爭議行為與雇主調解不成立時，依勞資爭議處理法第53條、54條規定意旨，尚得依法定程序宣告罷工，以達維持或改善勞動條件之目的。由此可知由勞工組織工會與雇主進行團體協商，勞動團結權獲得法律上較佳保障，工會代表得以自由表達，亦可從雇主處爭取更多的權利保障。至於依勞資會議實施辦法第3條及第13條規定，由勞資雙方同數代表組成之勞資會
議，雖亦可就勞動條件為討論，惟勞方代表僅占勞資會議人數之一半，且雇主如有不當勞動行為時，亦無勞資爭議裁決及制裁相關規定，兩相比較結果顯示，於我國勞動法制架構下，勞工團體經由集體協商形成集體勞資關係之勞工團結權表現方式，工會組織之勞工團體自主性應較優於勞資會議之勞方代表自主性。是以，為落實女性勞工權益之保護，依勞基法第49條第1項但書規定之合立法目的解釋，倘雇主之事
業單位有工會時，自應取得「工會同意」始得實施，僅於事業單位無工會時，方得以取得「勞資會議同意」後實施之。㈤、勞基法第49條第1項但書規定「但雇主經工會同意，如事業
單位無工會者」，所稱「事業單位」之意涵，依勞基法第2
條定義規定，係指適用勞基法各業僱用勞工從事工作之機構，再參諸勞基法施行細則第40條規定「事業單位之事業場所分散各地者，雇主得訂立適用於其事業單位全部勞工之工作規則或適用於該事業場所之工作規則。」揭示意旨，事業單位與事業場所間，係全部與一部之組織關係，相當於總公司(總機構）與分公司（分支機構）之關係，可知事業單位係
包含其所屬各事業場所（即分公司、分支機構）在內之整體組織機構。再參照工會法第6條第1項第1款規定企業工會之
類型，包括結合同一廠場之勞工組成之工會（廠場企業工會)、結合同一事業單位之勞工組成之工會（事業單位企業工
會）……等。是以，依體系解釋而言，上開條文所稱「如事業單位無工會者」，應係指雇主並無事業單位企業工會（總公司工會），且無所屬事業場所企業工會（分公司工會）之情形。換言之，倘雇主倘已有事業單位企業工會（總公司工會）或事業場所企業工會（分公司工會），即與勞基法第49條第1項但書「如事業單位無工會者」之要件不合，自須經
工會同意始得實施使女性勞工於深夜時間工作，而不得以取得「勞資會議同意」後實施之。上訴人主張勞基法第49條第1項但書規定應解釋為「如事業單位無事業單位工會，得由
事業單位勞資會議同意；如事業場所無事業場所工會，由事業場所勞資會議同意」云云，核係個人主觀之法律見解，並無可採。
㈥、上訴人雖援引勞動部92年7月16曰函釋為其主張之依據，惟
經詳予審究該函釋之前後脈絡意旨，所指得經勞資會議同意後實施之例外情形，僅就個別事業廠場有無廠場企業工會之情形而為闡釋，至於該函釋設定之前提事實，是否包括已有事業單位企業工會情形，則不明確，尚難採為此爭點判斷之依據，是上訴人之主張，並無可採。再者，依上開勞委會
100年11月25日函、勞動部103年2月6日函、105年5月19日函釋意旨，已明確指述勞基法第49條第1項但書規定例外許可
之「經工會同意」，就各事業廠場（分公司）而言，以廠場企業工會之同意為優先，倘無廠場企業工會者，則可以事業單位企業工會之同意取代之。亦即各該分公司未成立工會，而總公司已有工會者，雇主仍應經事業單位（總公司）企業工會許可，始構成例外許可情形，而不得以各分公司之勞資會議紀錄代之。依此說明，可知勞委會100年11月25曰函、
勞動部103年2月6日函、105年5月19日函釋意旨，合於上開
分析勞基法第49條第1項但書規定之本旨，亦無對人民增加
法律所無限制之情形，原判決援引勞委會100年11月25日函
、勞動部103年2月6日函釋見解，適用於本件，則無不合，
亦無違反勞基法第49條之規範意旨。
㈦、上訴人主張其因信賴最高行政法院105年度判字第165號判決及勞委會92年7月16日函釋而使女性勞工於深夜時間工作，
，自有信賴保護原則之適用，不負有行政罰法第7條第1項故意或過失責任。又原告依合理之司法實務見解，實欠缺違法性認識，應適用行政罰法第8條但書減免處罰之規定。上訴
人在此艱難情形下，具有期待不可能之超法規阻卻責任事由存在云云。惟查，依勞委會92年7月16日函釋意旨，其所設
定之前提事實，並未明確指涉適用於事業單位有總工會情形，尚難直接適用於本件事實，上訴人徒以其主觀法律見解為主張，難謂有正當合理之信賴基礎。至上訴人所援引之最高行政法院105年度判字第165號判決，係針對個案事實所為之判斷，並表示其法律上見解，不具有一般法效力，並非法規或行政處分之變動，尚無信賴基礎，亦不生主張信賴保護原則問題（最高行政法院94年判字第1709號、98年判字172號
判決意旨）。故上訴人主張因受信賴保護，不構成行政罰法第7條規定之故意或過失云云，並無可採。又行為人違法性
認識之意涵，不以確切知悉處罰規定條文或行為可罰性為必要，只須大概認識其行為係法律所不容即可。亦即就法規所禁止或要求應為之行為義務大致為何，已有認識，即已具備不法意識，而無違法性認識之欠缺。上訴人係全國連鎖販賣業之領導廠商，就勞基法第49條第1項規定之適用，倘有疑
問，應有足夠資源詢問勞工主管機關或法律專家意見，則其對勞委會100年11月25日函、勞動部103年2月6日函已有較新、較明確之函釋意旨，應已知悉，則就其使女工於夜間工作構成違章行為，應大概有所認識，難謂有違法性認識之欠缺，故上訴人主張有行政罰法第8條但書規定之適用，應減免
處罰云云，亦無可採。又行政法領域的無期待可能性概念，係指被課予行政法上義務的人，因陷於事實上或法律上的特別艱難處境，一般社會觀念難以期待這個人可以有合乎義務規範之行為，因此承認其違章行為有阻卻責任事由。經查，上訴人倘遵守勞基法第49條第1項規範之不作為義務，而不
使其所僱用女性勞工於夜間工作，就此行政法上不作為義務而言，上訴人並無客觀事實上困難，亦不生法律上義務衝突、或遭究責、或受有法律上不利益，並無陷於特別艱難處境之情形，衡諸一般社會智識經驗，核與所謂期待不可能，尚有不同，故上訴人主張有期待不可能之超法規阻卻責任事由云云，亦無可採。
㈧、綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　107　 年　　12　　月　　24　　日高雄高等行政法院第三庭
審判長法官　李 協 明
法官　黃 堯 讚
法官　孫　奇　芳
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　107　 年　　12　　月　　24　　日
書記官　宋 鑠　瑾