高雄高等行政法院判決

民國108年5月30日辯論終結

原告

潘旺賜

訴訟代理人

劉嘉裕 律師

訴訟代理人

鍾美馨 律師

被告

憲兵二0四指揮部

代表人

于大任

訴訟代理人

陳中理

　蕭惠予

　楊清鈞

上列當事人間考績事件，原告不服國防部中華民國107年9月17日107年決字第57號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

一、爭訟概要:緣被告以民國105年1月11日憲將四人字第1050000038號函核定原告104年度考績為乙等（下稱系爭乙等考績處分），並送請上級機關國防部憲兵指揮部查核。嗣被告於105年4月22日接獲國防部憲兵指揮部電話通知，告以原告因酒駕違規遭記大過一次，不能功過相抵，當年度考績應評列丙上。被告遂以105年5月12日憲將四人字第1050000644號令（下稱105年5月12日更正令）將系爭乙等考績處分更正評定考績為丙上。原告不服，循序提起行政爭訟，訴請撤銷105年5月12日更正令，案經行政法院以105年5月12日更正令之考評程序違法，判決撤銷105年5月12日更正令，於107年2月27日確定。被告遂另以107年5月3日憲將四人字第1070000565號令（下稱107年5月3日令）撤銷系爭乙等考績處分後，重新召開覆考評鑑會及審核評鑑會之考評程序，評定原告104年度考績為丙上，以107年6月12日憲將四人字第1070000755號函（下稱107年6月12日函，與107年5月3日令合稱原處分）通知原告。原告不服原處分，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明︰

(一)主張要旨︰

1、原告不服被告105年5月12日更正令，提起行政訴訟，經本院105年度訴字第516號、最高行政法院107年度判字第100號（合稱系爭前案行政訴訟）判決撤銷確定。系爭前案行政訴訟之程序標的為被告105年5月12日更正令，並非系爭乙等考績處分。被告107年5月3日令卻誤援引前案行政訴訟判決理由，據以核認系爭乙等考績處分有瑕疵而撤銷之，即有欠缺法律依據之違誤，且其內容僅泛稱「註銷104年度考績評定結果」，未明確記載撤銷之標的為何，亦違反行政行為明確性原則。

2、被告之上級機關憲兵指揮部於電話通知被告時，早已知悉系爭乙等考績處分違法，而被告於105年4月22日接獲電話通知時，亦應已知曉有撤銷原因，則被告以107年5月3日令撤銷系爭乙等考績處分，已逾2年除斥期間。

3、被告107年5月3日令之撤銷處分，有重大明顯違法，應屬無效，則為其撤銷標的之系爭乙等考績處分，仍屬有效，對被告尚有拘束力。被告以107年6月12日函重作之丙上考績處分，有違一事不再議原則之違法。

4、被告重啟原告104年度考績績等覆考評鑑會之相關會議記錄，評審委員並未就思想、品德、才能、學識、績效、體格等六項分項予以考核，僅就績等進行投票，顯有違反陸海空軍軍官士官考績條例第4條及國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定（下稱志願役考績作業規定）第9點第1款第1目、第2目規定之考評程序。

(二)聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告答辯及聲明︰

(一)答辯要旨︰

1、被告於105年1月11日核定原告104年考績之系爭乙等考績處分後，承辦單位之人事科於105年4月22日接獲國防部憲兵指揮部電話通知，因對撤銷原因尚有疑慮，於105年5月5日會辦法務科，始確實知曉有得撤銷原因，方以105年5月12更正令將原告104年度考績更正為丙上。後因被告105年5月12日更正令遭前案行政訴訟判決撤銷確定，則被告105年5月12日更正令溯及失效，系爭乙等考績處分效力回復。惟依前案行政訴訟判決理由，載明被告依志願役考績作業規定第8點第7款第2目，作成之系爭乙等考績處分，有錯誤涵攝考績規定之違法，被告仍須依法撤銷之。故被告以107年5月3日令撤銷系爭乙等考績處分後，經重新召開考績覆考評鑑會及審核評鑑會之考評程序，再以107年6月12日函重新作成丙上考績處分，合於志願役考績作業規定之程序，於法並無違誤。

2、被告承辦單位之人事科於105年4月22日接獲憲兵指揮部電話紀錄後，對系爭乙等考績處分之瞭解程度，僅處於未考量酒駕屬品德違失，不得功過相抵，逕適用志願役考績作業規定第8點第7款第2目規定，致誤評列考績乙等，疑似有錯誤涵攝考績作業規定。經翻閱法規，發現志願役考績作業規定第8點第8款規定「其考績績等評列乙等以下」，文義上可否評列乙等尚有不明。又因105年4月22日公務電話紀錄中，未明示國防部104年10月1日國人勤務字第1040015982號令（下稱104年10月1日令釋）之存在及適用方法，被告就應否更正考績為丙上仍存有疑慮。故被告人事科於105年5月5日會辦被告所屬法務科，做成會辦意見後，載明國防部104年10月1日令釋之存在及適用，被告人事科始確實知曉系爭乙等考績處分有撤銷原因。故自被告自105年5月5日確實知曉起，迄於以107年5月3日令撤銷系爭乙等考績處分時，尚未逾2年除斥期間。

3、被告以105年5月12日更正令將系爭乙等考績處分更正為考績丙上，兼含撤銷處分及重作處分之性質，實質上形同撤銷並替代系爭乙等考績處分。因原告訴請撤銷被告105年5月12日更正令，案經前案行政訴訟撤銷確定，被告於同年3月9日收受判決後，始得依判決意旨重新踐行評鑑會之考評程序，作出合法處分。是以，在行政訴訟期間，構成無法行使撤銷權之障礙事由，除斥期間自應停止進行。

4、依陸海空軍軍官士官考績表所載內容，可知覆考評鑑會係針對原告之思想、品德、才能、學識、績效及體格等項目為實質綜合考量後，方作成最後之意見及績等評定，並無違反軍士官條例及志願役考績作業規定。

(二)聲明︰原告之訴駁回。

四、爭點︰被告以107年5月3日令撤銷系爭乙等考績處分，是否已逾行政程序法第121條第1項規定之2年除斥期間？被告以107年6月12日函重新核定丙上考績，是否違法？

五、本院的判斷︰

(一)前提事實︰

1、被告就原告104年度考績，適用志願役作業規定第8點第7款第2目規定，以105年1月11日憲將四人字第1050000038號函核定，作成系爭乙等考績處分。

2、嗣經被告上級機關國防部憲兵指揮部查核後，以原告於104年3月任職臺南憲兵隊期間，因酒後駕駛動力交通工具，遭員警查獲酒駕違規，經臺南地方檢察署緩起訴處分確定在案後，由任職部隊臺南憲兵隊核予大過乙次懲處，核屬104年8月18日修正發布之志願役考績作業規定第8點第9款規定，不得以記功以上獎勵或事蹟存記相抵之情形為由，於105年4月22日電話通知被告將系爭乙等考績處分更正評定考績為丙上，並作成公務電話紀錄。

3、被告未經覆考評鑑會及審核評鑑會之程序，逕行作成105年5月12日更正令，將原告104年度考績更正為丙上。惟原告不服，循序提起行政訴訟，經前案行政訴訟判決以被告將系爭乙等考績處分更正為丙上考績，未經覆考評鑑會及審核評鑑會辦理更正及重考程序，有違志願役考績作業規定之法定程序為由，判決撤銷105年5月12日更正令，於107年2月27日判決確定。

4、嗣被告以107年5月3日令撤銷系爭乙等考績處分後，踐行重啟績等之覆考評鑑會及審核評鑑會之考評程序，依志願役考績作業規定第8點第8款第3目、第9款規定，評列丙上考績，並以107年6月12日函通知原告。原告不服，循序提起行政爭訟，致生本件行政訴訟。

5、以上事實，業據兩造分別陳明在卷，並有臺南憲兵隊104年3月13日憲隊臺南字第1040000221號令（處分卷第43-44頁），及被告105年1月11日憲將四人字第1050000038號函（第361頁）、系爭乙等考績處分之考獎名冊（第375頁）、前案行政訴訟判決書（第38-77頁）、被告107年5月3日令（第83頁）、被告107年6月12日函（第23頁）、訴願決定（第29頁）附本院卷1、105年4月22日公務電話紀錄（附本院卷2第77頁）、105年5月12日更正令（附本院105年度訴字第516號卷宗影本）可證，復經調閱前案行政訴訟卷宗互核相符，應可信為真實。

(二)原告提起訴願，綜觀歷次訴願書狀內容，業已表明不服被告107年5月3日令撤銷系爭乙等考績處分，暨被告107年6月12日函核定丙上考績，足認上開兩令函均在原告訴願範圍內。又上開兩令函均無救濟期間之教示記載，故原告於107年6月21日提起訴願，尚在合法訴願期間。又原告為達回復系爭乙等考績處分之訴訟目的，自須訴請撤銷107年5月3日令及107年6月12日函，參照原告之主張及兩造之全辯論意旨，當可推知原告於辯論庭聲明撤銷之原處分，應包含上開兩令函，核先予敘明。

(三)被告以107年5月3日令撤銷系爭乙等考績處分，已逾行政程序法第121條第1項規定之2年除斥期間，嗣後以107年6月12日函重新核定丙上考績，均有違法：

1、應適用的法令：

(1)行政程序法第117條：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之……。」第121條第1項：「第117條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之。」

(2)104年8月18日修訂之志願役考績作業規定第7點第1款規定：「考評項目（如附件一）：(一)軍、士官區分思想、品德、才能、學識、績效、體格等6項……初考官應依受考人之表現，以勾記方式及完成各分項績等，尤對重要職務人員之均衡發展建議，於考績表及考核評鑑表內初考官考評意見欄與考核評鑑表背面重要記載事項欄中敘明，提供各級考績官參考。……」（附件一：評鑑項目「品德」：考評分項「品行榮譽」之具體考核指標內容第3項規定：是否營區糾眾酗酒、酒後駕車、賭博，經查屬實；附件三考核評鑑表：考評項目「品德」項第14項考核內容：酒後駕車遭警查獲。）第8點第7款第2目規定：「年度內有下列情事之一者，其考績績等不得評列乙上以上者，分別說明如下：……2.懲罰記大過1次以上處分時，獲1次記功或事蹟存記之獎勵，超過部分無平衡之功獎相抵者。」第8點第8款第3目規定：「年度內有下列情事之一者，其考績績等評列乙等以下，分別說明如下：……3.懲罰記大過1次以上處分時，無1次記功或事蹟存記之獎勵者。」第8點第9款規定：「凡品德違失受記過1次以上處分者，均不得以記功以上獎勵或事蹟存記相抵。」

(3)國防部104年10月1日令釋：「二、國軍志願役軍士官及志願士兵考績作業規定第8點第7款與第8款說明如下：……為滿足實際考評作業及汰劣留優需要，故本次辦理考績作業規定修訂作業時，將考績評列乙等與丙上之限制條件因素分別列述於考績作業規定第8點第7款與第8款。」

2、依行政程序法第117條規定，原處分機關之撤銷權，上級機關「亦得為之」，依其文義解釋，應係指「同一個撤銷權之行使」，而非兩機關各有一個撤銷權而可分別行使。因此，兩機關之撤銷權行使，就同法第121條第1項撤銷權除斥期間之計算，應係基於同一撤銷權之同一起算時點，而非兩個獨立撤銷權之各別起算時點。再者，公法上撤銷權期限之制度功能，在於保護人民，避免法律地位長期處於不安狀態，故「在原處分機關或其上級機關中，無論何者知有撤銷之原因，即據以起算撤銷之期限」（參照陳敏著「行政法總論」第456頁，100年9月版）。

3、系爭乙等考績處分確屬違法行政處分：經查，被告作成系爭乙等考績處分，係以原告雖因酒後駕車遭核記大過乙次，惟因其確實執行任務獲記功乙次，經功過相抵後，適用志願役考績作業規定第8點第7款第2目規定「不得評列乙上以上」，據以評列考績為乙等，此觀諸考績表之初考官意見欄，記載「懲罰記大過1次以上處分時，獲1次記功或事蹟存記之獎勵，超過部分無平衡之功獎相抵者，其考績績等不得評列乙上以上。」等語（本院卷2第13頁），核係抄錄志願役考績作業規定第8點第7款第2目之條文文字，應可明瞭。惟依志願役考績作業規定第8點第9款規定，對於品德違失受記過者，不得以記功相抵之，及依志願役考績作業規定附件一考評項目品德一欄及附件三考核評鑑表品德項目第14項，皆將酒後駕車、酒後駕車遭警查獲列為陸海空軍軍官士官考績表「品德」一項之具體考核指標，可知因酒後駕車、酒後駕車遭警查獲者，自屬志願役考績作業規定第8點第9款之品德違失而不得功過相抵之類別。是以，原告雖因確實執行任務而獲記功乙次，惟於104年3月2日酒後駕車為警查獲而遭記大過乙次之懲處，因該大過乙次屬於為志願役考績作業規定第8點第9款品德違失而不得為功過相抵之類別，故本應適用志願役考績作業規定第8點第8款第3目評列考績，始為正確適用法律。被告誤為適用志願役考績作業規定第8點第7款第2目規定，作成系爭乙等考績處分，自屬違法行政處分。因此，被告依行政程序法第117條、第121條第1項規定，得職權撤銷系爭乙等考績處分，再重新作成合法之考績處分，惟必須於2年除斥期間屆滿前行使撤銷權。

4、被告上級機關之國防部憲兵指揮部於105年4月22日即知曉有撤銷原因：被告於105年1月11日核定系爭乙等考績處分後，以「副本」送請國防部憲兵指揮部查核，有上開105年1月11日憲將四人字第1050000038號函在卷可證。國防部憲兵指揮部查核時，發現系爭乙等考績處分適用法律有誤，由所屬人軍處人事官王鈺翔於105年4月22日電話通知被告，並由被告人事官董連峻作成公務電話紀錄（下稱105年4月22日公務電話紀錄），於「協調事項」欄記載：「修正潘旺賜考績注意事項」，於「通話要點」欄則記載：「……。二、憲指部……於105年4月22日電話通知本部，凡酒後駕駛動力交通工具，經警察機關確認屬實者，依國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定第8點第9款之規定：『凡品德違失受記過1次以上處分者，均不得以記功以上獎勵或事蹟存記相抵。』；另依據作業規定中附件五考核評鑑表所列之『品德違失』，即須於品德項將當事人評列為『丙上』;另要求本部修正屏東隊潘旺賜考績表。」等語，此有該公務電話紀錄表在卷可證（見本院卷2第77頁）。依上開公務電話紀錄內容，可知國防部憲兵指揮部於當時已明確知曉系爭乙等考績處分有得撤銷原因，遂通知被告並指示更正考績。

5、被告亦於105年4月22日即知曉有撤銷原因：

(1)被告人事官接獲國防部憲兵指揮部之電話通知，作成105年4月22日公務電話紀錄後，隨即依行政層級呈報被告人事科長、參謀主任，批示核可，此有上開公務電話紀錄表在卷可證。依該公務電話紀錄內容，可分為兩部分。第一部分係明白告知原告雖獲記功乙次，但核記大過原因係出於酒後駕車，屬於志願役考績作業規定第8點第9款功過不能相抵之情形。第二部分則係要求被告參照考核評鑑表所列之品德違失，作成丙上考績之裁量。就第一部分內容而言，係關於涵攝法律適用錯誤之違法，則被告於當日獲告知、呈報參謀主任批示核可時，就不應適用功過相抵而誤為功過相抵，致錯誤適用志願役考績作業規定第8點第7款第2目規定核定乙等考績，而未正確適用志願役考績作業規定第8點第8款第3目規定乙節之違法原因，足認應已確實知曉。至於第二部分內容，係關於考績績等之裁量違法，被告縱使對應否更正裁量為丙上考績，仍有所疑慮，惟此不影響被告已確實知曉第一部分適用法律錯誤之得撤銷原因。

(2)被告雖主張因105年4月22日公務電話紀錄中，未提示國防部104年10月1日令釋，被告承辦單位之人事科不明瞭該令釋之存在及其內容，故對系爭乙等考績處分是否有得撤銷原因，尚有疑慮。須至105年5月5日會辦被告所屬法律事務科，做成會辦意見，暨同日電話詢問國防部憲兵指揮部，獲得肯定答覆後，始確實知曉云云。惟查：A.綜觀被告所屬法務科出具之會辦意見內容（本院卷1第450頁），顯示被告承辦單位之人事科於接獲公務電話紀錄後，對於系爭乙等考績處分，有不應功過相抵而功過相抵，致錯誤適用志願役考績作業規定第8點第7款第2目規定之違法，應更正適用志願役考績作業規定第8點第8款第3目規定始為正確乙節，並無疑慮存在。惟適用志願役考績作業規定第8點第8款第3目規定之結果，依該條文規定應評列「乙等以下」之解釋，可否裁量評列俱連本數之乙等，暨應否再召開評鑑會踐行考評程序尚有疑慮。經會辦法務科出具法律意見，表示依上開國防部104年10月1日令釋之裁量基準，限於評列丙上，且須踐行評鑑會考評程序，不得逕行更正考績。由此可知，被告承辦單位人事科尚有疑慮者，僅限於針對重作考績處分而適用志願役考績作業規定第8點第8款第3目規定時，考績績等之法定裁量範圍的法規解釋疑慮。是以，依此會辦意見，固可證明被告承辦單位人事科確有此部分法規解釋上之適用疑慮，惟尚無法推翻本院就被告接獲105年4月22日公務電話紀錄時，就系爭乙等考績處分具有前開涵攝法律錯誤之得撤銷原因，應已確實知曉之事實判斷。B.被告另主張於105年5月5日亦有電話詢問國防部憲兵指揮部，可證明當時就系爭乙等考績處分有無得撤銷原因，尚有疑慮云云。惟被告未能提出電話紀錄以實其說，無法證明所為主張。再者，依被告105年5月9日簽稿（本院卷1第451頁）記載：「說明四：經職於105年5月5日電詢憲指部人軍處少校人事官王鈺翔回覆指導，考績更審不需召開評鑑會……。」可知其詢問內容，與系爭乙等考績處分有無得撤銷原因，並無關涉，被告此部分主張，亦無可採。

6、被告另主張被告105年5月12日更正令兼有撤銷系爭乙等考績處分及重作新處分之性質，於前案行政訴訟之爭訟期間，在判決撤銷105年5月12日更正令確定以前，構成撤銷權行使之障礙事由，除斥期間應停止進行云云。惟查，撤銷權之除斥期間，性質上係屬法定之不變期間，不得延長。又撤銷權期間停止進行之障礙事由，法律並無明文規定，性質上亦不宜類推適用民法上請求權時效停止之障礙事由。再者，被告倘認為105年5月12日更正令違法，於前案行政訴訟之訴訟期間，非不可依職權撤銷105年5月12日更正令，再行撤銷系爭乙等考績處分，亦難認有不得行使撤銷權之障礙事由。故被告此部分主張，並無可採。

7、原處分（被告107年5月3日令、107年6月12函）違法：

(1)被告及其上級機關於105年4月22日即知曉系爭乙等考績處分有撤銷原因，則其2年之除斥期間應自該日起算，至107年4月21日即告屆滿。惟被告遲至107年5月3日始以107年5月3日令撤銷系爭乙等考績處分，顯已逾除斥期間而不得撤銷。

(2)又系爭乙等考績處分未經合法撤銷，仍具有存續力，作成該處分之被告亦應受其拘束，故被告107年6月12日函核定丙上考績處分，亦有違誤。綜上所述，被告所為原處分（107年5月3日令、107年6月12日函）有上述之違法，應予撤銷。訴願決定未予糾正，亦有違誤，自應併予撤銷。

(四)本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，併此說明。

六、結論︰訴願決定及原處分均違法。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。

高雄高等行政法院第三庭