高雄高等行政法院高等庭(含改制前高雄高等行政法院)108年度訴字第126號｜法律人

高雄高等行政法院判決 108年度訴字第126號民國109年1月2日辯論終結原告　丁勝男即鴻海電子遊戲場業訴訟代理人　陳梅欽　律師被告　澎湖縣政府代　表　人　賴峰偉訴訟代理人　黃柏璋上列當事人間電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國108年2月13日經訴字第10706313880號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰主文一、確認原處分（即被告107年10月15日府建商字第1070054770 號函）違法。二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由壹、程序方面：按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」行政訴訟法第111條第1項、第2項、第3項第3款及第196條第2項分別定有明文。查原告起訴時，訴之聲明原為訴願決定及原處分均撤銷。嗣原告於訴狀向被告送達後，因原處分所命原告停業之1年期間已屆，是原處分已執行完畢，而無回復原狀之可能。然原處分如經判決確認違法時，原告尚得以之為其他訴訟之先決要件，仍有確認利益。是以，原告於民國109年1月2日本院行言詞辯論程序時變更訴之聲明為「確認原處分違法」（本院109年1月2日言詞辯論筆錄第1頁），依上開規定，核無不合，且被告亦無異議而為本案言詞辯論，故原告所為訴之變更，應予准許，合先敘明。貳、實體方面：一、爭訟概要：緣原告經被告核准於澎湖縣○○市○○里○○路00號1樓（下稱系爭場址）經營「鴻海電子遊戲場業」（下稱鴻海遊戲場），登記營業項目為「J701010電子遊戲場業」，其領有被告核發之營業級別證編號限00000000號電子遊戲場業營業級別證。嗣被告所屬警察局馬公分局（下稱馬公分局）於107年1月4日在系爭場址查獲原告有涉及賭博之情事，遂以107年1月4日馬警分偵字第1070100088號刑事案件報告書（下稱刑事報告書），將涉案人等移送臺灣澎湖地方檢察署（下稱澎湖地檢署）偵辦，並以107年1月8日馬警分一字第1070100135號函請被告依法裁處。經被告核認原告有違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定情事，爰依同條例第31條規定，以107年4月3日府建商字第1070014901號行政處分書（下稱前處分）命原告停業之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部以107年8月22日經訴字第10706308630號訴願決定將前處分撤銷，由被告於3個月內另為適法之處分。案經被告重行審查，並據馬公分局107年8月17日馬警分一字第1070103755號函檢附之澎湖地檢署檢察官107年度偵字第41號及第354號起訴書（下稱澎湖地檢署起訴書），核認原告經營電子遊戲場業有違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，爰依同條例第31條規定，以107年10月15日府建商字第1070054770號函（下稱原處分）命原告於收受處分書（次日）起停止營業1年。原告不服，提起訴願，遭訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。二、原告起訴主張及聲明︰ (一)主張要旨︰ 1、行政機關無權認定刑事犯罪，被告認定原告涉嫌賭博行為，並令停業1年之處分，違反無罪推定原則：依電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款、第31條規定，原告須有涉及賭博之犯罪行為，被告始得依作成停業處分。被告係行政機關，並無判斷是否「賭博」之能力及權責，不具判斷餘地，自應依刑事判決結果再行定奪。被告未俟刑案判決有罪確定即命停業，就非其職掌亦非專業領域之犯罪構成要件，未經法院依法定程序審判而逕行判斷，原處分顯然違法失當，且違反無罪推定原則及行政程序法第36條、第40條規定。 2、被告認定原告涉嫌賭博行為，僅憑與刑事被告黃裕仁有仇隙且自稱輸錢之證人高槐駿、陳錦雄、鄭若蓁（經黃裕仁提毀損罪告訴之許宏興之妻）等人之指述，欠缺其他補強證據：(1)被告認原告涉犯賭博情事，係以馬公分局107年8月17日馬警分一字第1070103755號函檢送之澎湖地檢署起訴書為據。然警方於107年1月4日12時20分在系爭場址進行搜索，當日查獲之犯罪嫌疑人丁勝男、陳藍萍、張喬喬、姜海明、高德村、高萬興、鮑志強、陳裕雄、李國春、吳佳政、陳萬才、許金海、高榮堂、甘育維、李光輝、郭昭男、吳家勇、盧筱蓉等人，於警方調查筆錄及檢察官訊問筆錄中均稱，原告係以現金請店員開分或兌換代幣，惟積分卡或代幣不可（或不清楚是否可以）兌換現金、在玩電玩期間，都沒有看過有人兌換過現金等語。事實上，原告擺設電動機具玩法為「客人向櫃台換代幣，1千元可換4百枚代幣，玩加奈子、吉宗、北斗、石松機台，玩法大致上都一樣，每轉1次需要3枚代幣，押中得不等倍數之代幣，所贏的代幣隨時可向店員換點數卡。客人也可以拿現金給店內員工，他們會依金額幫17客人在遊戲機台內開分數，押中得到倍數不等的分數，不玩時可以洗分換回點數卡，點數卡可以以後拿來店裡面再玩，惟點數卡並不可兌換現金」，此與證人甘育維於警訊陳述內容相符，並據107年1月4日當日經警查獲之客人高德村、高萬興、鮑志強、陳裕雄、李國春、吳佳政、陳萬才、許金海、高榮堂、甘育維、李光輝、郭昭男、吳家勇、盧筱蓉等14人迭於警詢及偵訊時證述明確。上揭14人亦經檢察官以107年度偵字第41、354、428號為不起訴處分，顯見原告確無以積分卡或代幣兌換現金之賭博情事。 (2)供稱原告有以代幣或積分卡兌換現金情事之證人，有蔣晟翔、高槐駿、陳錦雄、鄭若蓁、陳柏華等5人，前於106年7月9日曾發生證人高槐駿、陳錦雄與數名友人持棍棒砸毀原告遊戲場機具情事，經被害人提起毀損告訴，訴外人王志文、許宏興（證人鄭若蓁之配偶）及證人高槐駿、陳錦雄並經檢察官聲請簡易判決處刑判決，是其等證言有挾怨報復之嫌，具高度虛偽可能性。又證人高槐駿證稱：會到該店側門兌換現金；證人陳錦雄證稱：會到該店側門、停車場兌換現金；證人鄭若蓁結稱：都是在店內廁所轉角換的等語，可知刑案被告劉奇與3人兌換現金之地點皆為旁人難能見及之處。惟證人高槐駿卻證稱：看過5次其他賭客以積分卡向劉奇換現金；證人陳錦雄證稱：看過5次其他賭客以積分卡向劉奇換現金等語；鄭若蓁復稱：看過其他賭客向劉奇換現金，次數太多次，無法記得等語，豈非在店內之任何第三人皆得隨意目睹兌換現金情景，則刑案被告劉奇何需如證人所言，到側門、停車場或店內廁所轉角處兌換？是3人所言，顯與客觀情景不符，難以採信。 (3)證人鄭若蓁等3人均稱：看過王志文、高槐駿、陳錦雄向劉奇換現金，都是在店內廁所轉角換的云云。然證人王志文結證稱：我有去玩過10次，輸約10萬，沒贏過沒換過錢，可否換現金不清楚；證人高槐駿證稱：我曾與許宏興老婆鄭若蓁一起去過、不知道鄭若蓁有無向劉奇換取現金，沒看見她與劉奇換過錢；證人陳錦雄證稱：曾經和許宏興老婆的姐姐鄭若嫻一起去過。是王志文沒和刑案被告劉奇換過現金，陳錦雄不是和鄭若蓁一起至原告處消費，而是和其姐鄭若嫻至原告處消費，高槐駿則沒看見鄭若蓁與刑案被告劉奇換過錢。上述證人證述內容彼此歧異，不可採信。 (4)證人蔣晟翔雖稱：其約輸了1至200萬元，伊沒有向店內人員兌換過現金，係向劉奇兌換、看過太多次其他賭客換現金云云；復又稱：在店內廁所旁拿約2萬現金給我等語。則其向刑案被告劉奇換現金一事，係在店內之任何第三人皆得以隨意目睹，刑案被告劉奇何需稱係在店內廁所旁交付現金？是其所言，顯與客觀情景不符。更遑論其於偵查中證述：自103年起至105年年底止，至鴻海電子遊戲場賭博約50次至100 次，共約輸了1、2百萬云云，更與個人收入所得顯不相當。(5)證人陳柏華證稱：105年至106年8月是劉奇，106年9月是姜海明；我看見其他賭客向劉奇以積分卡換現金，次數太多了，都是在店內廁所角落換的，約輸了70、80萬云云。然證人陳柏華證稱：跟姜海明在店內廁所轉角以積分卡換現金。是依其結證內容以觀，賭客向刑案被告姜海明換現金一事，在店內之任何第三人皆得以隨意目睹，則刑案被告姜海明何需稱在店內廁所旁交付現金？是其所言，與客觀情景不符。又其復結證稱：2個店員負責換現金，早、晚班各1人，我都是跟晚班換的，約50次，不知道負責人，歐俊傑是早班換錢的，但我沒跟他換過云云。則其既未與刑案被告歐俊傑換過現金，豈能確信刑案被告歐俊傑是早班換現金之人；更遑論刑案被告歐俊傑自承：伊在進滿營造擔任載貨司機，沒在鴻海工作、伊在鴻海玩了約20次，大約在106年；姜海明是鴻海客人。則證人陳柏華是否將顧客姜海明誤為店內員工，自令人質疑，其證詞亦不可採。 (6)被告認定之事實依據，有上述可議之處。原處分及訴願決定僅憑上述移送書所附之資料為認定依據，惟原告若有涉及賭博情事，豈無搜索相關帳冊（出入帳記錄）可查？實與經驗法則相違，欠缺補強證據，違反無罪推定原則。被告於事實不明之狀態下，遽為命停業處分，顯然採證違法且裁量濫用。原告是否涉及賭博罪，既未經法院判決確定，被告就原告是否涉及賭博等行為及應否施以行政處罰，自應審慎斟酌。3、縱認原告涉及賭博行為，惟被告裁處停業1年之處分，未提出相關裁量基準，相較於其他案件之裁處內容、其判準為何。被告未考慮涉案情節或侵害性之重大，一律均裁處停業1 年，應提出說明以釐清是否符合比例原則。參諸電子遊戲場業管理條例第31條後段規定，可知違規賭博行為經法院判決有罪確定後，被告即可廢止電子遊戲場業營業級別證。則受處分人於法院為有罪判決確定之處罰要件完備前，先受長期之停業處分，迨法院判決確定後，再被廢止電子遊戲場業營業級別證。因停業之期間係法院判決確定可能需要之期間，停業處分及廢止處分接續執行之結果，無異使受處分人受歇業處分之制裁，產生對人民加諸最嚴厲制裁之失衡效果。被告作成原處分命原告停業1年，損益失衡，逾越必要程度，已違反比例原則，即有違法。況本件原告業經臺灣高等法院高雄分院108年度上易字第426號刑事判決無罪確定，原處分所依據之檢察官起訴事實自不得據以推論原告有違法之事實存在。 (二)聲明︰確認原處分違法。三、被告答辯及聲明︰ (一)答辯要旨︰ 1、電子遊戲場業管理條例第31條前段規定，違反同條例第17條第1項第6款規定者，直轄市、縣（市）主管機關「應」命其停業，該條例未授權行政機關裁量空間，考量賭博行為對社會影響甚鉅，爰被告審酌該條例構成要件後，依法執行必要之行政作為，作成命原告停業1年之處分。 (1)澎湖地檢署檢察官於107年7月19日，將原告負責人丁勝男及受僱員工陳藍萍、劉奇、歐俊傑、姜海明等人因係犯刑法第266條第1項之普通賭博罪及同法第268條之意圖營利供給賭博場所罪嫌，提起公訴在案。被告依澎湖地檢署107年度偵字第41、354號起訴書，認原告鴻海電子遊戲場涉及賭博之行為，違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款之規定，遂以同條例第31條前段規定，以原處分命原告應自收受處分書（次日）起停止營業1年。上開刑案亦經臺灣澎湖地方法院107年度易字第27號刑事判決有罪。且依經濟部89年6月1日經商字第89208706號函釋意旨，電子遊戲場業者如有涉及賭博、妨礙風化或其他犯罪行為時，須有具體明確之個案事實，經檢察機關起訴時，主管機關自可依同條例第31條前段規定予以行政處罰。 (2)賭博行為對於地方治安影響甚鉅，電子遊戲場業更是賭博行為之高風險場域。經濟部為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，制定「電子遊戲場業管理條例」，被告據此做為管理手段及為行政處分之依據，全案之停業處分均依法辦理，縱使該案之刑事判決原告無罪確定，然有鑑於刑事判決不當然拘束行政法院，及賭博影響青少年身心發展及被告對地方治安狀況之維持而依法行政。 (3)又電子遊戲場業管理條例第31條前段，並未規定命停業之期間，依經濟部93年7月12日經商字第09300569180號函釋意旨，該停業期限應符合行政程序法第5條明確性之要求，至於期限以多久為宜，應依個案情節斟酌。是以，被告衡酌澎湖縣為民風純樸之離島縣，原告涉及賭博屬澎湖縣重大社會案件，被告本於權責衡酌個案情事，處以停業1年之處分，以杜絕賭博歪風，尚無不妥。 2、原告負責人丁勝男雖經臺灣高等法院高雄分院108年度上易字第426號刑事判決，將臺灣澎湖地方法院107年度易字第27號刑事判決撤銷，並判決無罪確定。惟刑事裁判所認定之事實及其所持法律上之見解並不影響行政機關所為之行政處分，因此，被告依法所為停業1年之行政處分，尚無違誤。 (1)依澎湖地檢署起訴書所載，原告負責人丁勝男提供蔣晟翔、高槐駿、陳錦雄、鄭若蓁、陳柏華及其他不特定對象賭博財物，並於證據清單中敘明證人論述；然檢察官所提之證據於二審判決時因缺乏補強證據而不被認定足以證明原告涉犯刑法相關賭博罪嫌，而判決無罪確定並撤銷原一審判決。惟被告作成原處分時，係參採馬公分局107年1月8日馬警分一字第1070100135號函報內容、刑事案件報告書，及澎湖地檢署檢察官起訴書之調查內容，縱使前述內容不足以認定原告涉犯刑法相關賭博罪嫌，仍已足認符合電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款「涉及賭博」之規定，因而被告依同條例第31條前段命其停業，依法有據，並無違誤。 (2)本案經臺灣澎湖地方法院一審所認定之事實，係經合法調查，且非無證據能力，而係證明力於臺灣高等法院高雄分院二審認定無法達到有罪判決之門檻。然刑事判決之認定與行政處分對於事實認定之證明力有所不同，行政處分事實認定並無如刑事上嚴格證明之要求，採自由證明即已足，從而本件行政處分之事實認定由澎湖地檢署起訴及臺灣澎湖地方法院第一審判決之事實，已足以達電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款之認定標準。另基於行政處分與刑事判決原可各自認定事實，刑事裁判所認定之事實及其所持法律上之見解，並不直接拘束行政機關所為之行政處分之原則，故本案之停業處分係屬合法。 (二)聲明︰原告之訴駁回。四、爭點︰ (一)原告所經營之鴻海電子遊戲場，是否涉及賭博之犯罪行為？(二)被告以原告違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，依同條例第31條前段規定，作成裁處原告停業1年之原處分，是否適法？五、本院的判斷︰ (一)前提事實︰如爭訟概要欄所示之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有商業登記抄本（Z000000000號訴願卷第51頁）、被告營業級別證編號限00000000號電子遊戲場業營業級別證（Z000000000號訴願卷第52頁）、馬公分局刑事報告書（Z000000000號訴願卷第20至31頁）、馬公分局107年1月8日馬警分一字第1070100135號函（Z000000000號訴願卷第18至19頁）、前處分（Z000000000號訴願卷第17頁）、經濟部107年8月22日經訴字第10706308630號訴願決定（Z000000000號訴願卷第75至81頁）、馬公分局107年8月17日馬警分一字第1070103755號函（Z000000000號訴願卷第53頁）、澎湖地檢署檢察官107年度偵字第41號及第354號起訴書（Z000000000號訴願卷第56至68頁）、原處分及訴願決定附卷可稽，堪予認定。 (二)應適用的法令： 1、電子遊戲場業管理條例 (1)第2條規定：「本條例所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」 (2)第17條第1項第6款規定：「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：六、不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」 (3)第31條規定：「違反第17條第1項第6款規定者，直轄市、縣（市）主管機關應命其停業，並於判決確定前，停止受理其公司或商號名稱及代表人或負責人變更登記之申請。經法院判決有罪確定者，廢止其電子遊戲場業營業級別證、公司或商業登記或部分登記事項。」 2、刑法： (1)行為時第266條規定：「（第1項）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。（第2項）當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。」 (2)行為時第268條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。」 3、行政程序法： (1)第36條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」 (2)第43條規定：「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」 (三)地方主管機關查得電子遊戲場業有涉及賭博等犯罪行為，即應依電子遊戲場業管理條例第31條前段規定，命令其停業，固不以刑事有罪判決確定為要件；惟應經地方主管機關循行政調查程序，掌握足夠事證，確認電子遊戲場業代表人、受僱人等有上述犯罪事實為前提，不得徒以檢察官起訴書即謂有該等犯罪嫌疑，即認符上述停業要件，此觀行政程序法第36條、第43條規定甚明（最高行政法院102年度判字第819號判決參照）。衡諸刑事訴訟法第251條第1項規定，檢察官依偵查所得之證據，認被告有「犯罪嫌疑」者，即應提起公訴。又依同法第161條第1項規定，則課予檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，以使法院形成確信心證之責任。惟如檢察官並未能說服法院達至毫無合理懷疑之心證程度，基於無罪推定原則，法院則應為被告無罪之判決。據此可知，檢察官之起訴門檻與有罪判決之定罪門檻明顯不同，二者間之證明程度，本質上即存有相當程度之差異。依此，經檢察官提起公訴僅表示刑事被告經認涉有「犯罪嫌疑」，而涉及賭博之停業乃以電子遊戲場業者有賭博犯罪行為為要件，此對照同條例第31條後段規定，俟法院判決有罪確定者即應廢止其級別證可明。因立法者係基於公益考量，就電子遊戲場業者經發現有賭博犯罪行為，規範主管機關不待刑事判決確定即先命該業者停業，迨至判決確定則終局廢止其級別證，並非就電子遊戲場業者之同一賭博犯罪行為於停業之裁罰只須有犯罪嫌疑，而就廢止級別證則以判決確定為寬嚴不等之認定標準。是以，刑事判決確定乃廢止級別證之要件，而非謂基於同一賭博行為之停業處分只要有犯罪嫌疑為已足。 (四)經查，原處分之處分理由及法令依據欄記載：「3.全案由本府警察局馬公分局依刑法賭博罪嫌，於107年1月4日以馬警分偵字第1070100088號刑事案件報告書，報請臺灣澎湖地方法院檢察署偵辦；另核其行為同時違反『電子遊戲場業管理條例』第17條、第31條規定，本府警察局馬公分局107年8月17日馬警分一字第1070103755號函檢送臺灣澎湖地方法院檢察署107年7月19日以107年度偵字第41號、107年度偵字第354號起訴書提起公訴移送本府裁處」等語，可見被告係依據馬公分局刑事報告書及澎湖地檢署檢察官起訴書，作為認定原告違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款「涉及賭博犯罪行為」之論據，此觀被告答辯狀記載：「原告經澎湖縣政府警察局馬公分局報請臺灣澎湖地方法院檢察署偵辦，並經檢察官提起公訴在案，足認符合電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款之『涉及』賭博情事，即以同條例第31條前段命其停業」等語（本院卷第70頁）及被告訴訟代理人於108年5月28日、108年10月3日到庭陳述（本院卷第178頁、第227頁）益明。被告固稱依澎湖地檢署起訴書記載，原告與供蔣晟翔、高槐駿、陳錦雄、鄭若蓁、陳柏華及其他不特定對象賭博財物，並於證據清單中敘明證人論述，檢察官所提證據雖不足以認定原告涉犯刑法賭博罪嫌，但足認已符合電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款「涉及賭博」規定（本院卷第270頁）云云。然查，警察局移送之刑事報告書僅為公文書，被告所稱原告提供其他不特定對象賭博之財物及證據清單，僅為澎湖地檢署起訴書記載之內容，而檢察官係以刑事被告涉有「犯罪嫌疑」提起公訴，已如前述，是否果有犯罪猶待刑事法院確定。而被告基於法定義務（行政程序法第36條、第43條參照），對於原告是否有電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款所稱「涉及賭博犯罪行為」之情形，仍應視個案具體情況所需，踐行行政調查程序及斟酌相關證據資料後，方得作成原告有無違反行政法上義務行為之事實認定，並以之為裁處停業處分之基礎，尚難僅憑檢察官已經提起公訴，或警察局刑事報告書、檢察官起訴書所載之犯罪事實，遽以之為不利於原告之認定。是被告辯稱行政處分事實認定無如刑事上嚴格證明之要求，依澎湖地檢署起訴書記載，檢察官所提證據已足以證明原告有涉及賭博之犯罪行為云云，並不可採。本件斟酌被告作成命原告停業處分之經過可知，被告未踐行行政調查及提出其他具體明確事證，亦未實質審酌原告是否有涉及賭博犯罪行為之確切證據，逕以馬公分局刑事報告書及澎湖地檢署起訴書為依據，即認定原告有涉及賭博犯罪行為，並作成停業處分，依前揭規定及說明，核有未依行政程序法第36條依職權調查證據及第43條依調查結果認定事實之違誤，自非屬適法。 (五)次查，本件原告刑案事實經澎湖地檢署提起公訴後，經臺灣澎湖地方法院108年5月21日107年度易字第27號刑事判決黃裕仁（原告實際負責人）、丁勝男（原告名義負責人）、陳藍萍（原告員工）、劉奇（原告員工）共同犯賭博罪，分別各處罰金15萬元、10萬元（本院卷第195至207頁）；嗣經臺灣高等法院高雄分院認定：「蔣晟翔、高槐駿、陳錦雄、鄭若蓁、陳柏華等5位證人於偵查中固均具結證稱並指認被告劉奇就是『鴻海遊藝場』內以點數卡兌換現金之男子……然其中(1)證人高槐駿、陳錦雄、鄭若蓁於原審審理中均翻供，高槐駿改稱是跟其他客人換現金（見原審院卷一第307頁）；陳錦雄則均稱忘記了（見原審院卷二第80頁）；鄭若蓁則證稱實際上沒有在廁所轉角與劉奇換現金等語（見原審院卷一第315頁）；(2)證人陳柏華則指稱跟劉奇在廁所轉角以點數卡兌換過現金，但忘記幾次等語（見原審院卷一第318 頁）；蔣晟翔則經原審二次傳喚未到經檢察官及辯護人捨棄傳喚（見原審院卷一第330頁、院卷二第87頁），足見同為賭客一方之證人僅證人陳柏華前後證述一致指認有向被告劉奇以點數卡兌換現金，然就次數、方式、管道等細節則未能明確證述；證人高槐駿、陳錦雄、鄭若蓁則前後相異證述，且因各證人所指證之證述情節既屬個別獨立之部分事實，自不得以其證述情節相互佐證。②……檢察官於107年1月4日前往『鴻海遊藝場』搜索時所查獲之賭客共21人，其中僅蔣晟翔等5人於偵查中證述曾以點數卡兌換現金，其餘王志文等16則證述未以點數兌換現金，檢察官既以被告等人本案犯行為具有反覆、延續性特徵，同時在場查獲賭客既有正相反之證述，自應有不同於賭客供述之其他證據始足以認定被告等之犯罪事實。③……檢察官除賭客供述外，僅提出扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場圖、查獲現場之照片、搜索被告黃裕仁住所扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場照片，上開證據均僅呈現查獲當時現場存留之物證……俱無與上揭證人證述情節有關聯性而得為補強之證據，縱認被告黃裕仁推由被告丁勝男為名義負責人，又於家中裝設遠端監視器並於搜索過程中觀看之事實，然此非逸脫一般營利事業業務選擇之違法情節……並不必然得推論出被告等人共同經營鴻海遊藝場係有為對賭行為之結論……從而，檢察官所持之前開論據及所舉之證據，就所主張被告等人有與顧客為對賭行為，尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；此外，復查無其他證據足資認定被告等人確有檢察官所起訴之賭博犯行，即屬不能證明被告等人犯罪」等語，而於108年11月14日以108年度上易字第426號刑事判決，將前揭臺灣澎湖地方法院刑事判決關於黃裕仁、丁勝男、陳藍萍、劉奇部分均撤銷，並判決前揭刑事被告無罪確定（本院卷第231至236頁），有上開二件刑事判決附卷可憑。本件被告雖依馬公分局刑事報告書及澎湖地檢署起訴書認定原告涉及賭博犯罪行為，然有確定國家刑罰權限之刑事法院既就原告所涉賭博犯行判決其無罪確定，惟被告未能舉出其他證據證明原告有何涉及賭博犯罪行為，則被告逕認原告違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，於法即有未合。 (六)被告雖援引經濟部89年6月1日經商字第89208706號函釋意旨為答辯，然該函釋略以：「……故電子遊戲場業者如有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為時，『須有具體明確之個案事實』，經檢察機關起訴時，主管機關自可依第31條前段規定予以行政處罰」（本院卷第113頁），可見經濟部係指明「須有具體明確之個案事實」，主管機關自得依規定予以行政裁罰，並非謂一經檢察官提起公訴即得令停業。換言之，「經檢察官起訴時，主管機關可依第31條前段規定予以行政處罰」，係以被告查明電子遊戲場業涉有賭博「須有具體明確之個案事實」為前提，而非謂徒以電子遊戲場業代表人經檢察官提起公訴，即當然符合該停業要件。被告據此主張其依澎湖地檢署起訴書作成原處分之適法性，委無可採。至於被告所提經濟部93年7月12日經商字第09300569180號函（本院卷第115頁），旨在說明主管機關作成停業之處分應明定停業之期限，以符合行政程序法第5條規定之行政行為明確性原則，而期限多寡由主管機關自行衡酌裁量。惟被告作成停業期限是否明確，或期限長短是否妥適，均應以行為人有具體明確之違規事實始得予以裁罰，故被告此部分答辯亦不足為有利論據。 (七)本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結論不生影響，無一一論述的必要，一併說明。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　109 　年　 1 　　月　　16 　日高雄高等行政法院第三庭審判長法官　吳　永　宋法官　孫　奇　芳法官　黃　堯　讚以上正本係照原本作成。一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所需要件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　109　年　　1　　月　　16　　日書記官　凃　明　鵑

高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)108年度訴字第126號

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