高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)108年度訴字第431號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 110 年 04 月 30 日

高雄高等行政法院判決
108年度訴字第431號民國110年3月30日辯論終結原 告　弘昱營造有限公司

代　表　人　陳燈順
原 告　朱寒梅即宏昱土木包工業

共 同
訴訟代理人　陳柏諭　律師
被 告　屏東縣獅子鄉公所

代　表　人　周英傑
訴訟代理人　陳振榮　律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國108年8月30日訴字第1080039號、108年10月4日訴字第1080042號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：
（一）原告弘昱營造有限公司（下稱弘昱營造）參與被告所辦理「獅子鄉民代表會辦公防漏及檔案室修繕工程」「內文村簡易自來水改善工程」「內文農路改善工程」「南瑪都颱風大西望護岸災修工程」「屏東縣獅子鄉南世村社區活動中心運動場整建工程」「竹坑部落農路改善計畫」「獅頭山原住民部落傳統生活體驗遊憩區景觀工程」「獅子鄉竹坑村屏025土石流特定水土保持區苦苓溪崩塌地及護岸整
治及既有設施維護工程」「獅子鄉通學步道與自行車休憩點建置計畫工程」「102年度代表會辦公大樓修繕工程」
「（民國102年7月蘇力颱風）竹坑村苦苓溪道路支線災後復建工程」等11件採購案（下稱系爭11件採購案）。原告朱寒梅即宏昱土木包工業（下稱宏昱土木）參與被告所辦理「獅子社區文化聚會所改善工程」「內獅瀑布道路災復工程」「100年度獅子鄉天然災害搶險搶修工程（開口契
約）」「屏東縣獅子鄉綜合體育館整修工程」「丹路部落道路改善工程」「獅子村和平橋下游左岸護岸復建工程」「獅子村和平橋下游右岸護岸新建工程」「內獅部落道路改善工程」「楓林村遷村紀念碑及周邊綠美化工程」「（102年9月天兔颱風）大西墓道路擋土牆災後復建工程」等10件採購案（下稱系爭10件採購案），並均得標承攬。
（二）嗣被告依104年6月3日臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏
東地檢署）檢察官103年度偵字第8831號緩起訴處分書（
下稱系爭緩起訴處分書）及臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）104年度原訴字第8號刑事判決所載內容，認原告弘昱營造之代表人及宏昱土木之實際負責人陳燈順於上開採購案中，有行為時政府採購法（下稱採購法）第31條第2
項第8款規定情形，乃於107年9月13日分別以獅鄉財字第10731143700號函（下稱原處分1）、第10731143500號函（下稱原處分2），分別向原告弘昱營造追繳前揭採購案已
發還之押標金新臺幣（下同）共2,473,400元，及向宏昱
土木追繳前揭採購案已發還之押標金共897,112元。原告
等不服，分別向被告提出異議。被告則於108年1月7日分
別以獅鄉財字第10731422800號函（下稱異議處理結果1）、第10731419200號函（下稱異議處理結果2）駁回異議。原告等不服，均提起申訴，分別遭行政院公共工程委員會（下稱工程會）以108年8月30日訴字第1080039號（下稱
申訴審議判斷1）、108年10月4日訴字第1080042號申訴審議判斷（下稱申訴審議判斷2）駁回，遂提起本件行政訴
訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、原處分1、2據為裁罰之圍標事由，經法院查明全是公開招標，並無涉及採購法第87條第4項所定之罪：
（1）系爭緩起訴處分書附表1序號31、144採購案件，已明確列載沒有其他之廠商參與，何來被告所述之圍標？可見當時檢察官於偵查中調查並未詳實，而是為儘速結案才草草作出緩起訴處分，當時陳燈順等刑事被告亦是為免夜長夢多，才配合偵查為緩起訴，並非原告弘昱營造、陳燈順確實有罪而經判決確定。又經屏東地院調查，檢察官自行表示系爭緩起訴處分書附表1序號69採購案，
並無人有交付賄款之事，自無衍生所謂圍標之狀況，更證當時緩起訴之草率，竟將沒有交付款項之採購案均列為緩起訴之標的案件。系爭緩起訴處分書附表1其他序
號之採購案，檢察官不僅未在系爭緩起訴處分書中交代認定圍標之理由及證據，甚至其他共同參與投標之廠商如東茂溢營造有限公司、恒翊營造有限公司、上立土木包工業、日盛暉營造有限公司、穩豐營造有限公司、春長土木包工業、順得營造有限公司、呂烽土木包工業等，亦均無在緩起訴或起訴廠商之列。亦即：原告得標之採購案，其他參與投標廠商幾乎沒有涉案，則原告弘昱營造豈可能有圍標或不為價格競爭之合意之犯行？歷經屏東地院、臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）調查後亦認定刑事被告孔朝等人無罪，足證被告稱原告2人有圍標情事云云，並非事實。
（2）就原告宏昱土木之部分，系爭緩起訴處分書附表1序號
107、139採購案，亦無其他廠商參與之情況，自無被告所述之圍標；另據前揭屏東地院刑事判決第31頁理由，亦見檢察官就系爭緩起訴處分書附表1序號70、139採購案已承認無人交付款項，自無衍生圍標之事；又其他共同參與投標廠商如琮淞土木包工業、上立土木包工業、恒翊營造有限公司、春長土木包工業、洪門土木包工業、穩豐營造有限公司、緯橋土木包工業等，也未在緩起訴或起訴廠商之列。況法院已認定所有標案均是公開招標，無一刑事被告涉犯採購法第87條第4項規定，證明
被告率以系爭緩起訴處分書作為原處分之依據，自有違法，應予撤銷。
（3）刑事案件部分，檢察官當時就系爭緩起訴處分書所載關於採購法第87條第4項不為競爭罪之內容，與一、二審
刑事判決之內容相同。換言之，當時檢察官係以訴外人孔朝、黃春山、盧學賢與陳燈順等為採購法第87條第4
項之共同正犯為其論據，並先對陳燈順為緩起訴處分。至於訴外人孔朝、黃春山及盧學賢之部分，檢察官則是另行提起公訴，但經刑事一、二審調查後，均就檢察官起訴訴外人孔朝、黃春山等人涉及採購法第87條第4項
不為競爭罪部分，已經無罪判決確定。依證人所述，訴外人孔朝、盧學賢、黃春山並未排除其他之廠商參與投標，得標廠商是公開招標時投標而標得檢察官起訴所列之全部工程，並無系爭緩起訴處分書所稱涉犯不為競爭罪之行為。而系爭緩起訴處分書附表1序號69、70、139等採購案經檢察官開庭自承廠商未支付賄賂；序號20、24、30、31、37、47、59、76、94、107、117、119、126、128、141、144、146、163等採購案，檢察官起訴
書自承訴外人黃春山未收受賄賂，故系爭緩起訴處分書所稱以交付賄款使訴外人孔朝、黃春山、盧學賢指定廠商而涉犯不為競爭罪之情，亦不存在。陳燈順於審理中證述起訴書附表1各序號金額是調查員計算的，且對於
每件工程行賄之金額、時間等細節，均未明確描述，其偵查中之陳述確有瑕疵；另檢察官於起訴書附表1物證
欄內提出之原告弘昱營造第一銀行帳戶、朱寒梅帳戶之提款紀錄，部分係無提款紀錄，又大多數所提之款項遠大於各序號欄列之賄款金額，或提領之金額亦與起訴書附表1所列之賄款不符，故金融帳戶之提款紀錄與訴外
人孔朝收受賄賂犯行沒有直接關聯性，足證陳燈順並無交付賄款以取得標案之情況，自無系爭緩起訴處分書及被告所稱承認與其他廠商共同圍標之情。
（4）陳燈順偵查中罹患憂鬱症，曾嚴重至燒炭自殺，乃決意於偵查中爭取緩起訴，以速戰速決讓日常生活得以儘快回歸正常，縱陳燈順曾提及交付款項予相關人等，亦非即為事實，此參諸最高法院98年度台上字第5665號刑事判決意旨即明。更證司法體系對於刑事被告於偵審中所為不利於己之陳述，自須探查當時陳述之苦衷或背景，不得一概率即採納為不利之認定，因而亦有刑事訴訟法第156條第2項之嚴格限制，故被告自不能以陳燈順有其特殊原因背景之陳述，或僅以本件瑕疵之緩起訴就為不利原告之處分，被告處分之事實不明且不備理由，應予撤銷。況經屏東地院重新勘驗陳燈順調查筆錄，其所述諸多內容與調查筆錄並不相符，例如陳燈順就附表1序
號37工程向調查局人員表示沒有與其他家廠商協議價格，但調查局人員卻故意漏未登載筆錄，更證陳燈順從未承認有採購法第87條第4項之行為，系爭緩起訴處分書
所指確非事實。
2、原處分1、2據為裁罰之行賄事宜，經法院查明陳燈順就各該採購案件並未就特定採購案之招標、審標、決標事項交付賄款：
（1）系爭緩起訴處分書所列陳燈順涉嫌行賄之證據，經過屏東地院、高雄高分院詳加調查後，不僅發現相關證據有明顯瑕疵，嚴重違背證據法則，亦與檢察官所稱之犯罪事實相違，進而認定有關採購案之相關刑事被告均為無罪。又法院調查後發現檢察官起訴書附表所示之金額欄為調查員自行計算後所填載，並非陳燈順有具體陳述何時、何地交付若干賄款之情形，無從認定訴外人孔朝有收受賄款之事實。而法院查核上開檢察官提出之帳戶、提款紀錄後，發現實際上或係根本沒有檢察官所稱之提款紀錄，或係僅能證明原告弘昱營造、朱寒梅有於該日提款，卻無法證明該款項用途，且縱有提款紀錄，大多數提領款項遠大於檢察官所主張之賄款金額，而與檢察官主張之賄款不符，故相關款項與刑事被告孔朝就本件全部採購案有無收受賄賂犯行間，沒有直接關聯性。足證陳燈順並無交付賄款以取得標案之情況，自無緩起訴處分書及被告所稱承認與其他廠商共同圍標云云，對該等工程所述之內容，並不實在。蓋賄賂罪係必要共犯中之對向犯，法院既已認定訴外人孔朝等人並無收受賄賂之犯意及犯行，則陳燈順自也不構成行賄罪。
（2）縱使陳燈順曾交付金錢與訴外人孔朝或盧學賢，然當時是礙於訴外人孔朝或是盧學賢之壓力所為，陳燈順並非為特定採購案達到圍標或其他結果，而使訴外人孔朝或盧學賢為違背職務或不違背職務之行為，自無賄賂之故意，且法院亦已認定相關款項與原告2人所承攬之案件
無關聯性，足證陳燈順縱有交付賄賂，亦與本件採購案件之招標、審標、決標事項無關，而無影響採購公正之虞。故縱工程會訂有依採購法第31條第2項辦理不發還
或追繳押標金之執行程序，將第3點第5款規定：「就有關招標、審標、決標事項，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益。」認屬有影響採購公正之態樣，但原告2人既非就特定採購案之招標、審標、決標事項
有交付賄賂之行為及犯意，自亦不構成採購法第31條第2項規定。
3、關於被告指稱原告涉及行賄部分，因工程會104年7月17日工程企字第104002225210號函（下稱工程會104年7月17日函），係在本件全部標案決標後始依法公布，自不能作為本件追繳押標金處分之依據，被告適用法律顯有錯誤：採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」中，由工程會認定之「（五）廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，就有關招標、審標、決標事項，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益」情形，係工程會於104年7月17日發布，於此之前，工程會從未依法發布涉及賄賂者為其所認定構成採購法第31條第2項第8款之行為態樣，此參最高行政法院105年度判字第160號判決意旨即明，故依法律安定性之法治國家原則，縱於104年7月17日前有所謂涉及賄賂之情形（原告仍否認之），亦不得以此基礎事實主張構成採購法第31條第2項第8款規定，此有最高行政法院100年度判字
第1985號判決可稽。系爭11件及10件採購案之決標時間點，均發生於104年7月17日前，此觀系爭緩起訴處分書附表1可證，被告不得以系爭緩起訴處分書所錯誤指稱之賄賂
相關情事主張追繳押標金。
4、不論為刑事偵查之檢察官或是行政機關之被告，就採購法第87條第4項基本之客觀構成要件，必須至少具體證明本
件各該工程中，何廠商是原有意願參與競爭之廠商？行為人又係以何行為使廠商不為投標或不為價格上之競爭？而若刑事偵查之檢察官、或是行政機關之被告無法舉證證明之，法院不應容忍其怠惰與不盡責，而應依法駁回，以建立正確且健全之司法環境。系爭緩起訴處分書所載採購法第87條第4項部分，既經刑事判決認定並不該當構成要件
，且被告所提出偵訊筆錄，又無法具體證明本件各該工程中有何採購法第87條第4項之構成要件事實，即應撤銷被
告處分。再者，被告從99年至103年之招標案件總計為352件，而刑事案件檢察官先就其中176件工程偵查後，於起
訴又自行撤回其中33件工程，故至多亦僅有143案件涉及
刑事案件，可證被告工程之得標廠商絕大部分根本就不是被告引用筆錄中所指之廠商；另本件參加投標之廠商也幾乎不是上開筆錄所指之廠商，而是系爭緩起訴處分書從未提及過之其他廠商，足證被告縱然提出上開筆錄，仍不足以證明本件所有工程案件均有其引用筆錄所載內容（原告仍否認筆錄內容為可信），故被告稱廠商得標之標比幾乎接近100%（大多為98%、99%）云云，純屬編撰之不實陳述。是以，刑事判決中所稱公開招標等語，究其本意，是要強調工程標案之公開性，而查無廠商間有何私相授受之違法行為而已，刑事判決已詳載理由如原告準備（二）狀所整理。換言之，刑事判決所指之公開招標，應非採購法之專有法律名詞，則被告要求原告就採購法第87條第4項罪
名成立說明限於公開招標案件、限於有其他廠商參與投標云云，顯誤會刑事判決之前開真意。
（二）聲明︰原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、依系爭緩起訴處分書檢察官對於原告弘昱營造代表人陳燈順為緩起訴處分之理由，可知其已於另案刑事案件中，明確承認其參與系爭11件採購案時，確有與其他廠商共同圍標而有涉犯採購法第87條第4項之犯罪事實。屏東地院104年度原訴字第8號刑事判決，固就該判決附表1（所列採購案名稱、編號排序均與系爭緩起訴處分書附表1相同）20
、24、30、68、70、107、117、119、128、139、163號之採購案部分，就訴外人孔朝經公訴意旨認定有涉犯採購法第87條第4項犯行部分，於理由欄認定：「……尚難僅憑
陳燈順在該工程明細表之註記及偵審中之證述，而無其他確實之補強證據，即認定孔朝如附表一編號……20、24、30、……68、……107、117、119、……128、……163所
示之工程，構成違背職務收賄罪，檢察官就此部分之工程亦未舉證證明孔朝有何違反採購法第87條第4項之犯行，
此部分自應諭知孔朝無罪之判決。」並於判決主文為無罪之諭知，且此部分判決結果經高雄高分院106年度原上訴
字第22號刑事判決維持。然自該緩起訴處分書所載陳燈順坦承之犯罪事實以觀，陳燈順係先經訴外人孔朝指定為系爭11件採購案之預定得標廠商後，始向其他有意參與投標之廠商共同協議為圍標或陪標；換言之，訴外人孔朝本即未參與陳燈順與其他廠商間之圍標或陪標協議，自無涉犯採購法第87條第4項之犯罪事實。從而，縱訴外人孔朝經
上開判決諭知採購法第87條第4項之犯罪部分為無罪，亦
無從據以認定陳燈順於該案所為認罪之供述與事實不符。2、被告所認定原告有「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之行為態樣，係指違反採購法部分，至於行賄部分被告不再主張作為處分依據。原告代表人陳燈順涉犯採購法第87條第4項之罪，被告自得依同法第31
條第2項第8款規定追繳押標金。系爭緩起訴處分書之作成，並非只單憑檢察官最後1次偵訊筆錄內容，觀諸陳燈順
103年8月22日偵訊筆錄自白犯罪之內容、同案廠商訴外人林家證103年8月22日、103年9月4日調查筆錄（訴外人林
家證之調查筆錄經屏東地院於105年1月11日準備程序勘驗後，法院並未針對圍標之部分有修改調查筆錄內容之情形，反而從錄音裡更聽出涉及圍標之內容）、訴外人李宏文103年8月22日調查筆錄、訴外人陳家榮103年8月22日調查筆錄、訴外人楊國樑103年9月4日調查筆錄、訴外人蔡秋
子（楊國樑之妻）103年9月4日調查筆錄、訴外人阮宏昇
103年8月27日調查筆錄、訴外人莊崑霖103年10月8日偵訊筆錄等自白犯罪之內容，可知所有廠商皆已坦承違反採購法第87條之犯行，且審視廠商所標得之標比幾乎接近100%（大多為98%、99%），顯示廠商們明顯不為價格之競爭，且審視廠商們得標案件量比例相差不遠等情，都可佐證其等於偵查中所言為真正。
3、陳燈順與其他廠商皆已委任律師擔任辯護人，認罪後獲得緩起訴處分，在接獲系爭緩起訴處分書後未曾對附表1所
揭示之工程案提出異議，是以，被告就系爭緩起訴處分書中之標案依法追繳押標金，本即正當又明確。若原告對於某些標案有所疑義，理應由原告就該特定標案押標金之追繳，提出不該追繳之明確事證反駁之。又採購法第87條第4項罪名之成立，並不限於非公開招標案件，亦不限於需
有其他廠商參與投標案件。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
（一）被告得否援引工程會104年7月17日函，認定原告有行為時採購法第31條第2項第8款情形？
（二）被告認定原告有行為時採購法第31條第2項第8款規定情形，據以作成原處分1及原處分2，有無違法？
五、本院之判斷︰
（一）本件爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有系爭緩起訴處分書（見本院卷1第113頁至第174頁）、屏東地
院104年度原訴字第8號刑事判決（見本院卷1第175頁至第255頁）、原處分1（見本院卷2第389頁至第393頁）、原
處分2（見本院卷2第395頁至第397頁）、異議處理結果1
（見本院卷1第33頁至第35頁）、異議處理結果2（見本院卷1第41頁至第43頁）、申訴審議判斷1（見本院卷1第51
頁至第79頁）、申訴審議判斷2（見本院卷1第83頁至第112頁）等附卷可稽，自堪認定。
（二）應適用之法令：
1、行為時採購法第31條第2項第8款：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」
2、採購法第87條第4項：「意圖影響決標價格或獲取不當利
益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。」
3、系爭採購案投標須知第55點第8項規定：「廠商有下列情
形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……（八）其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」
4、工程會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函（下
稱工程會89年1月19日函）：「……廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」
（三）被告不得援引工程會104年7月17日函，認定原告等構成行為時採購法第31條第2項第8款所定追繳押標金事由：
1、按行為時採購法第31條第2項第8款所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型補充認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」。而主管機關依該款所為認定，性質上屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果規定，核屬行政程序法第150條第1項所定之法規命令。故此款違反法令行為之特定類型，必須事先經主管機關一般性的認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」始足當之；而非在具體個案發生後，方由主管機關事後認定廠商之特定行為屬影響採購公正之違反法令行為。工程會104
年7月17日函（見本院卷1第385頁）固將「廠商或其代表
人、代理人、受雇人或其他從業人員，就有關招標、審標、決標事項，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益」之行為態樣，補充認定屬於前揭採購法所定「有影響採購公正之違反法令行為」。然依前揭說明，其既屬法規命令之性質，除有溯及既往之明文規定外，原則上僅向將來發生效力，以維法律安定性，並符合法治國家原則。2、查原告弘昱營造、宏昱土木所參與之系爭11件採購案及系爭10件採購案係分別於100年6月至102年12月間、99年12
月至103年3月間完成決標及簽約等情，此有各該採購案決標公告（見申訴卷1第10頁至第26頁、申訴卷2第291頁至
第336頁）及工程契約（見原處分卷1第193頁至第427頁、原處分卷2第194頁至第408頁）在卷可稽。足見上述工程
會104年7月17日函係於前揭採購案決標之後始行發布，依上開說明，縱使原告或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，就有關招標、審標、決標事項，曾有對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益之行為，被告自不得援引事後所公布之工程會104年7月17日函作為認定原告等構成行為時採購法第31條第2項第8款追繳押標金事由之依據。從而，原告有關被告不得援引工程會104年7月17日函將陳燈順涉犯行賄罪部分作為認定其等構成行為時採購法第31條第2項第8款所定追繳押標金事由之主張，尚屬有據。
3、惟被告於本院審理時已表示其不再主張陳燈順涉犯行賄罪部分列為認定原告構成行為時採購法第31條第2項第8款事由之依據，僅主張其基於陳燈順犯採購法第87條第4項之
罪而認定原告該當於行為時採購法第31條第2項第8款所定追繳押標金事由（見本院卷2第83頁、第350頁）。對照前揭工程會89年1月19日函意旨，投標廠商或其所屬相關人
員犯行為時採購法第87條第4項所定之罪者，即屬主管機
關通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，於此情形招標機關自得依行為時採購法第31條第2項第8款規定，向該廠商追繳押標金。而工程會89年1月19日函係在行
政程序法施行前所發布，其無行政程序法第157條第3項所定須刊登政府公報或新聞紙規定之適用；該函經工程會發布後，隨即登載於工程會網站以供公眾查詢，堪認已因踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序而生法規命令效
力，且核其內容並未逾越母法授權範圍，故被告對該函釋於89年發布生效後所發生之具體案件，即得援用該函作為認定廠商構成行為時採購法第31條第2項第8款所定追繳押標金事由之依據。從而，本件自應續行審查被告認定陳燈順犯採購法第87條第4項所定之罪而使原告該當於行為時
採購法第31條第2項第8款所定追繳押標金事由是否有據？（四）被告認定陳燈順犯採購法第87條第4項所定之罪而使原告
該當於行為時採購法第31條第2項第8款所定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」追繳押標金事由，據以作成原處分1及原處分2，並無違法：
1、查被告之工程採購案於訴外人孔朝擔任鄉長期間，固定由原告弘昱營造、亨錸營造有限公司、泓霖土木包工業、驊宏營造有限公司、吉億營造有限公司、鼎峻營造有限公司、昱驊營造有限公司、群利營造有限公司等8家廠商承攬
，該8家廠商當時負責人或實際負責人分別為陳燈順、林
家證、莊崑霖、楊國樑（配偶蔡秋子）、陳吉川、柯慶章、李宏文、陳家榮；其等自99年3月1日起，於被告發包工程時，即由時任鄉長之孔朝授意財經課技士盧學賢、黃春山，通知上開8家廠商，再由訴外人孔朝或盧學賢、黃春
山指定其中1家廠商承攬工程，受指定之廠商即聯絡其餘7家廠商達成協議，並自行尋求陪標廠商，其餘7家廠商則
依照協議，不為價格競爭之搶標。受指定之廠商得標後，除有特殊原因外，須交付決標金額5%至10%不等之現金賄
款予辦理招標案之相關公務員。而原告弘昱營造、宏昱土木當時均因陳燈順與前揭其他7家廠商以此方法而承攬系
爭採購案；於採購案發包時，經盧學賢或黃春山告知該工程指定由其承攬，陳燈順隨即自行尋找配合廠商陪標，每次陪標廠商未必相同，也不一定是上開其餘7間廠商，原
告則在其他7家廠商依協議未為競爭之情形下，以有利之
價格順利得標等情，有以下證據可憑：（1）陳燈順103年8月22日在地檢署接受檢察官訊問之筆錄供稱：「（問：
對於盧學賢在調查站、本署訊問中供稱並指證，盧說在99年3月1日至9或10月間，被孔朝指定當代理課長期間，由
指定廠商得標工程，廠商每件會拿8%賄款回扣給盧學賢，盧並會將工程回扣再交給鄉長孔朝？）我們得標後，盧學賢就來找我拿錢，我為了生活逼不得已就交錢紿他，就是給鄉長8%。」「（問：後來盧學賢沒有再當鄉長的白手套後，你們被指定得標後，你們廠商就直接找鄉長，將8%工程賄款直接交給鄉長？）我當初全部都交賄款給盧學賢……」「（問：工程得標後，是否由承辦人員打電話給你，說工程指定給你，由你來標？）是。」「（問：在盧學賢沒有代理課長期間，你們被指定得標之工程，賄款直接由你們交到鄉長辦公室拿給鄉長？）是。」「（問：當初盧學賢向你募款如何說？）說我捐錢後以後工程會給我。盧學賢只有說有工程要給我們做……」「（問：你前述說，在盧學賢代理課長時，被指定得標工程交得標價8%給盧學賢，再由盧學賢轉交給鄉長，8%中之1%再給盧學賢？）是。」（見本院卷1第419頁至第423頁）。（2）承辦人盧學賢103年8月12日於法務部調查局高雄市調查處（下稱市調處）供述：「（問：你及獅子鄉公所財經課課長羅成信、秘書張元鑫、鄉長孔朝，有無藉經辦公共工程發包向廠商拿錢？）……我就會立刻用公所電話或個人手機通知廠商，告知孔朝已決定將工程交給對方承攬，廠商得知訊息後，就會自己準備好三家的投標文件，並自行以『搓圓仔湯』的方式，去安撫協調想要來投標的廠商，……。」「（問：給鄉長孔朝決標金額的8%、你另外拿決標金額的1%，這個1%數是誰提出來的？）這個是一種默契……獅子鄉公所多年來都是固定這幾家廠商在承攬。」「（問：你於99年10月間卸任代理課長後，孔朝是否繼續指定廠商？如何指定並索取工程回扣賄款？）……獅子鄉公所的工程其實只有8家廠商在做，分別是群利營造的陳家榮、鼎竣營造
的柯慶章、宏昱土木包工業的陳燈順、亨錸營造的林家證、昱驊營造的李宏文、驊宏營造的楊國樑、泓霖土木包工業的莊崑霖以及吉億營造的陳吉川，……。」「（問：工程有無綁標或做其他手腳？為何被指定的包商一定能夠得標？）……工程一旦分配好，幾乎都會由內定的廠商得標，而且如我前述，獅子鄉公所的工程其實只有前述的8家
廠商在做，當包商一旦被指定承攬某案，大家也都照著規則走，所以若沒有嫌隙或意外，其他包商也不會來競標，以確保輪到他被指定時，也不會有人來亂。」（見屏東地檢署103年度他字第1155號卷六第197頁背面至第200頁背
面；本院所調電子卷證，下同）；其同日於屏東地檢署之訊問筆錄供稱：「（問：獅子鄉公所固定承包之八家廠商就如同你在調查處所稱之『群利營造』等八家廠商？）是。」「（問：獅子鄉公所承包案件中是否有綁標？）沒有。因為都圍標圍好了，不用綁標。」等語（見前揭屏東地檢署卷六第216頁至第217頁）。（3）承辦人黃春山103年8月13日於屏東地檢署訊問時供稱：「（問：鄉公所的工
程都固定由上開八家廠商標？外面的廠商都無法進入鄉公所投標？）是，幾乎沒有其他廠商得標過。」等語（見前揭屏東地檢署卷六第223頁）。（4）亨錸營造有限公司林家證103年8月14日調查筆錄，經刑事審判中重新勘驗其當時供述內容為：「（問：你做這些案子，孔朝要不要給定阿？）包商自己喬。」「（問：所以你的意思是說，事前承辦人知道就好，承辦人有指定好，知道你們自己去喬的那些東西？）那是包商自己喬的。」（見本院卷2第196頁）。（5）泓霖土木包工業負責人莊昆霖103年10月8日訊
問筆錄供稱：「（問：盧學賢如何指定工程給你？他在何時、地告訴你？）他在工程招標前一、二天，會在鄉公所後面吸煙區告訴我哪些工程要給我做，並說要拿出決標金額1成出來打點，其中8%是鄉長的，2%是給他的。」「（
問：被指定後，要找哪些廠商陪標，是你們自己去找，還是盧學賢幫你們找？）是我們自己去找。（問：是否要給陪標廠商錢？）不用，大家互相幫忙。」（見本院卷2第
341頁）。（6）驊宏營造有限公司負責人楊國樑103年9月4日調查筆錄，經刑事審判中重新勘驗其供述略以：「（
問：獅子鄉的部分是……。）技士，攏技士分工作給我們做的。」「（問：親自交給他？）他那些工作都是技士在處理給誰做的。」「（問：如何說這些(賄款)的條件？）沒啦……這有一個遊戲規則在……。」「（問：你就報名……這裡拿幾趴？）也是8趴。」「（問：這8趴你是聽家慶說的，還是聽誰跟你說過。）包商問一下就知道了，這個都有一個遊戲規則。」等語（見本院卷2第371頁至第372頁）。（7）蔡秋子103年9月4日調查筆錄，經刑事審判
中重新勘驗其供述內容為：「（問：黃春山跟你們指定工程之後，他本身有無跟你們收趴數？有跟你們收回扣嗎？還是都是孔朝在收？）都是孔朝……。」（參本院卷2第
376頁）。（8）鼎峻營造有限公司負責人柯慶章103年7月31日調查筆錄供述（此部分筆錄未於系爭刑案中重新勘驗）：「（問：{提示：102年11月26日柯慶章持用0000000000與盧學賢持用0000000000通聯譯文}依通聯內容，盧學
賢詢問你『明天的會不會是你的怎樣』係指何意？又你向盧學賢表示『我的』是下禮拜一！係指何意？）盧學賢承辦的標案，通常都會找廠商來『搓圓仔湯』，參與『搓圓仔湯』的廠商則會自行協調分配，盧學賢102年11月26日
打那通電話給我，是要跟我確認102年11月27日開標的案
子是不是指定由鼎峻營造得標……。」等語（見屏東地檢署103年度他字第1155號卷五第225頁）；另於同年8月22
日、同年8月1日及同年10月8日屏東地檢署檢察官訊問時
供稱：「（問：大部份的情形是否由承辦人員出面協商，這次由何廠商得標？）通常由承辦人員個別通知廠商，跟我們說這個工程給你，你來標。」「（問：承上，如果承辦通知你來標，是否大都由你得標？）是。」「（問：鼎峻得標『丹路農路改善工程』、『楓林部落道路與擋土牆改善工程』、『南世村南世二號橋旁農路支線改善工程』，盧學賢有幫忙什麼？）有，他會指定我們來投標，我們想投標這個工程的人再自己去協調，所謂協調是他分配工作給我們，我要標的時候，我再去找廠商來協調。」「（問：調查站提示你，鼎峻營造從99年3月迄今承攬獅子鄉
公所的工程一覽表，並請你逐一說明，是否均有照實講？）有。」等語（見屏東地檢署103年度他字第1155號卷七
第7頁、第240頁，卷五第255頁）。（9）昱驊營造有限公司實際負責人李宏文103年8月22日調查筆錄供稱：「（問：盧學賢供稱，獅子鄉公所工程均平均分配給你等8間包
商(林家證、陳燈順、陳吉川、楊國樑、柯慶章、陳家榮
、莊崑霖、李宏文)，並據此收取賄款，被指定之包商需
自行找陪標者，是否如此？）是的，工程都是盧學賢分配的，通常他都是跟我碰面時告訴我，哪一件工程要給我做，陪標廠商則由我自行尋找，我比較常找驊宏營造的老闆楊國樑或他太太蔡秋子做陪標廠商，另外一家則用鼎立土包陪標，開標後確定由我得標，翌日我就會自動準備決標金額8%現金交給盧學賢，交錢過程如上述。」等語（見本院卷1第433頁）。（10）群利營造有限公司前負責人陳家榮103年8月22日調查筆錄供稱：「……我若在網路上看到獅子鄉公所有招標土木相關工程時，我就會主動跟盧學賢連絡，詢問該工程可否讓我來做，盧學賢若說可以讓我做，我就會再尋求配合之廠商陳燈順、陳吉川等圍標工程，確定由本人群利營造有限公司、內獅土木包工業之公司得標後，約1星期內，我大多是直接到盧學賢屏東九如之住
處找他，交付行賄款項……。」「獅子鄉公所的標案，因工程地點都在山上，都只有固定幾家的廠商投標，所以只要鄉公所孔朝及盧學賢授意由何家廠商投標後，應該就會告知其他廠商不要投標，再由我找配合廠商投標工程。該部分都是由我公司的會計小姐即我女兒陳瓊馨去找共同配合投標獅子鄉公所工程的廠商來陪標，陪標廠商的標價都會寫得比較高，讓我的公司可以順利得標，陪標廠商的投標文件及押標金支票都是由他們自行準備，我記得陳燈順、陳吉川、柯慶章的公司曾配合我的公司投標獅子鄉公所標案，但實際找哪些廠商投標，詳情要問陳瓊馨才清楚。」「（問：盧學賢供稱，獅子鄉公所工程均平均分配給你等8間包商(林家證、陳燈順、陳吉川、楊國樑、柯慶章、莊崑霖、李宏文)，並據此收取賄款，被指定之包商需自
行找陪標者，是否如此？）應該是如此。」等語（見本院卷1第453頁、第461頁、第465頁）。而上開相關廠商涉案者就前揭工程採購案之分配、協議方式的供述情詞互核相符，堪認當時擔任原告弘昱營造代表人及宏昱土木實際負責人之陳燈順就孔朝擔任被告鄉長任內辦理而由其得標承攬之系爭11件採購案及系爭10件採購案，確有意圖影響決標價格或獲取不當利益，而與其他廠商以協議方式之合意使其他廠商不為投標或不為價格之競爭之行為無誤。
2、原告固主張：經屏東地院勘驗後陳燈順調查筆錄與其陳述諸多不符，而陳燈順審理中證述起訴書附表1各序號金額
是調查員計算的，且對於每件工程行賄之金額、時間等細節，均未明確描述，其偵查中之陳述確有瑕疵，陳燈順偵查中罹患憂鬱症，乃決意於偵查中爭取緩起訴，縱陳燈順曾提及交付款項予相關人等，亦非即為事實云云。然查，陳燈順與其餘7家廠商相關涉案人員上開陳述內容，已就
如何受公務員盧學賢、黃春山等人分配採購案，並於受分配後，自行與他廠商協調之事實，供述甚詳，堪認陳燈順確有意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以協議方式之合意，使其他廠商不為投標或不為價格競爭之行為，業如前述。前揭據以認定之林家證103年8月14日調查筆錄、楊國樑及蔡秋子103年9月4日調查筆錄內容均係刑事審判中
重新勘驗錄音後之供述內容，即難認有何記載未臻詳實之瑕疵，故其證據能力及憑信性應無可疑，自得採為本案認定之證據。而柯慶章103年7月31日調查筆錄、盧學賢、李宏文、陳家榮等其他人之調查筆錄，則均未經系爭刑事案件重新勘驗錄音後排除其證據能力，則本院自亦得援用此部分供述證據作為認定事實所據之證據資料。至原告主張陳燈順103年8月22日調查筆錄經屏東地院104年度原訴字
第8號刑事判決認定其部分筆錄與錄音不符而排除證據能
力部分，本院即未援用該部分供述證據作為認定事實之證據資料。惟陳燈順103年8月22日接受檢察官偵訊前既已先由檢察官告知其「犯罪嫌疑及所犯罪名為行賄『等』」（見本院卷1第419頁），以及其無須違背己意而為陳述等涉犯罪嫌及法定權利後，方由檢察官訊問相關之犯罪事實，且該次偵訊亦有其委任之律師擔任其辯護人，堪認陳燈順當已明瞭其該案所涉嫌之犯罪除貪污治罪條例之罪名以外，尚包含違反採購法之犯罪行為。而陳燈順則係因於系爭刑案偵查中坦承前揭全部犯行，始獲屏東地檢署檢察官緩起訴處分。觀諸系爭緩起訴處分書記載內容，檢察官係認定陳燈順犯貪污治罪條例第11條第1項之違背職務行賄罪
及採購法第87條第4項之意圖獲取不法利益不為價格競爭
罪，原告弘昱營造亦因陳燈順執行業務涉犯上開採購法之罪，應依同法第92條規定處罰。而因上開各罪均屬法定本刑為死刑、無期徒刑或最輕本刑3年以上有期徒刑以外之
罪，檢察官審酌原告弘昱營造及陳燈順均無前科或5年內
未曾受有期徒刑以上刑之宣告，犯後復坦承犯行，深表悔悟，且據實供出犯罪之細節，參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當乃定1年期間予以緩
起訴處分，並命其於緩起訴處分確定之日起3個月內，分
別向國庫支付2萬元及40萬元。再衡酌緩起訴處分性質上
係檢察官基於起訴猶豫所為暫不提起公訴之處分，受處分人於緩起訴期間內如有違背應遵守或履行事項之規定時，檢察官得依職權撤銷原緩起訴處分。從而，若該緩起訴處分事後遭依法撤銷，陳燈順仍將繼續受到刑事訴追；倘陳燈順確未實施檢察官所認定之犯罪行為，其對於檢察官在系爭緩起訴處分書中認定之所犯罪名及事實存疑，自應於收受系爭緩起訴處分書後，提起救濟，以維護自身權利，實難認其願甘冒受刑事訴追之風險而在根本未為任何觸犯採購法犯行之情形下仍憑空為前揭認罪之陳述，且事後亦未就該緩起訴處分提起任何救濟。故堪認陳燈順於檢察官偵訊時所為不利於己陳述仍具有相當之憑信性，自足以據此認定其確有意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格競爭之行為。至原告主張陳燈順偵查中罹患憂鬱症，乃決意於偵查中爭取緩起訴云云，並提出診斷證明書（見本院卷2第81頁）為佐，惟罹患憂鬱症之原因及其對於供述證
據之影響，未能一概而論，且該診斷證明書之診斷欄僅記載「疑似憂鬱症」，醫囑欄亦僅記載建議在家休養、門診追蹤等情，顯見精神科專業醫師亦未能明確認定其當時之身心狀態已達無法理解其供述在法律上意義程度；此外，陳燈順於出庭應訊時亦有律師陪同在庭，業如前述，其偵訊時供述內容所伴隨之法律上效果，勢已由其辯護人於開庭前後依其法律專業加以說明析述，從而，更未能僅以前揭情詞即於其獲得緩起訴處分確定後再謂其偵查中之陳述均有瑕疵而全無可採；且系爭採購案之決標期間橫跨99年至103年，涉案廠商及採購案數量亦相當複雜，囿於人之
記憶力有限，陳燈順於接受調查及偵訊時未能就各該採購案之相關犯行的時間、地點及共犯當庭即為具體明確之供述，難謂違背常情，實難因而即否認其供述之憑信性。而原告於相關案件並未發現新證據情況下，由陳燈順於刑事偵查程序中先為認罪之陳述以爭取檢察官緩起訴處分，事後再由原告於行政訴訟程序中就陳燈順之前揭犯行全盤為否認之主張，爭執被告基於系爭緩起訴處分所為認定而作成之追繳押標金處分，實難採憑。從而，被告依系爭緩起訴處分書之內容認定原告弘昱營造、宏昱土木構成行為時採購法第31條第2項第8款所定「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形，分別作成原處分1、原
處分2追繳前開押標金，並非無毫無所據，應屬合法。
3、原告另主張：刑事判決認定盧學賢、黃春山等人涉及違反採購法第87條第4項部分為無罪確定，並認定均是公開招
標；且系爭採購案中部分沒有其他廠商參與，另有部分採購案之參與投標廠商未在緩起訴或起訴廠商之列，被告稱系爭採購案係由原告與他人共同圍標所得，顯非事實云云。然起訴書及刑事判決所認定之事實，及其所持法律上見解，並不能直接拘束行政法院，行政法院仍應本於調查所得而為認定及裁判。而陳燈順前述所犯採購法第87條第4
項之罪係因原告弘昱營造、宏昱土木事先經被告財經課技士盧學賢、黃春山等公務員，指定為系爭採購案預定得標廠商後，陳燈順始自行與其他7家欲參與投標之廠商協調
。易言之，其所謂陪標、圍標行為係指上述8家投標廠商
間之共同協議行為，由廠商間自行協調分配該次標案應由何廠商得標，而被告所屬相關公務員並未直接參與相關廠商間之協議過程。因此，縱使刑事判決認定盧學賢、黃春山等公務員並無與廠商共同犯採購法第87條第4項之罪，
然仍難因此即推論原告與其他廠商間即無任何採購法第87條第4項之共同犯行。況採購法第87條第4項之合意圍標罪，係以意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭作為其構成要件，即為俗稱「搓圓仔湯」條款。行為人只須基於影響決標價格或獲取不當利益之意圖，而以潛在投標廠商為對象，著手實行協調並以契約、協議或其他方式之合意，使該部分廠商不為投標或不為價格之競爭者，即已構成該罪，並不以相關廠商必須實際陪標或該採購案亦有其他廠商參與投標為其構成要件；其採購案並無其他廠商參與投標之外觀，可能即為其等實施採購法第87條第4
項犯行之結果，自難因此反推其等因而不構成採購法第87條第4項犯行。從而，陳燈順於接獲承辦人盧學賢分配採
購案通知後，基於影響決標價格之意圖，就系爭採購案與其餘7間廠商協議不為價格之競爭時，其犯罪即已成立，
縱參與陪標之廠商非其餘7間涉案廠商，抑或部分採購案
實際上並無其他廠商參與投標，亦無從推翻其就各該採購案有為該條項犯行之事實。是原告上開主張，亦不足採。4、原告復主張：原處分1、2據為裁罰之行賄事宜，亦經法院查明陳燈順就各該採購案件並未就特定採購案之招標、審標、決標事項交付賄款；縱使陳燈順曾有交付金錢與訴外人孔朝或盧學賢，然當時是礙於訴外人孔朝或是盧學賢之壓力所為，陳燈順並非為特定採購案達到圍標或其他結果，而使訴外人孔朝或盧學賢為違背職務或不違背職務之行為，自無賄賂之故意，且法院亦已認定相關款項與原告2
人所承攬之案件無關聯性，足證陳燈順縱有交付賄賂，亦與本件採購案件之招標、審標、決標事項無關，而無影響採購公正之虞云云。惟被告於本院審理時已表示其不再主張陳燈順涉犯行賄罪部分列為認定原告構成行為時採購法第31條第2項第8款事由之依據，而僅主張其基於陳燈順犯採購法第87條第4項之罪以作為認定原告該當於採購法第31條第2項第8款所定追繳押標金事由（見本院卷2第83頁、第350頁），業如前述。從而，刑事程序中就陳燈順究竟
有無就個別採購案為行賄犯行之認定，並不直接影響被告基於陳燈順犯採購法第87條第4項之罪以作為認定原告該
當於採購法第31條第2項第8款所定追繳押標金事由。況依前述其等犯罪手法，陳燈順所犯採購法第87條第4項之罪
與其行賄罪犯行間係分屬不同階段、不同共犯對象之行為。陳燈順與其他廠商達成不為投標或不為價格競爭之協議時，其就採購法第87條第4項之共同犯行即已成立。至於
原告因而就系爭採購案得標以後，陳燈順究竟有無實際依約定交付賄款予承辦公務員，以及相關公務員有無收受賄賂等節，並不影響陳燈順已該當於採購法第87條第4項罪
名。故原告此部分主張，亦不足作為對原告有利認定之佐憑。
六、綜上所述，原告之主張，並不可採。被告依採購法第31條第2項第8款規定，作成原處分1向原告弘昱營造追繳前揭採購
案已發還之押標金共2,473,400元，及作成原處分2向原告宏昱土木追繳前揭採購案已發還之押標金共897,112元，均無
違法；異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。故原告訴請撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，均為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，併此說明。
八、結論：原告之訴為無理由。
中　　華　　民　　國　　110　年　　4　　月　 　30　 　日高雄高等行政法院第二庭
審判長法官　李 協 明
法官　林 韋 岑
法官　曾 宏 揚
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　110　 年　　4　　 月　　30　　日
書記官 林 幸 怡