高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)109年度訴字第380號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 110 年 10 月 26 日

高雄高等行政法院判決
109年度訴字第380號110年11月10日辯論終結原 告 東成工程顧問有限公司

代 表 人 施慶臨
訴訟代理人 查名邦律師
複代 理 人 曾彥鈞律師
訴訟代理人 高亦昀律師
被 告 嘉義縣新港鄉公所

代 表 人 林茂盛
訴訟代理人 賴青建
王昭雅
羅鈞鴻
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國109年9月18日訴字第1090202號申訴審議判斷，提起行
政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：原告代表人原為鄭蒲陽，於本件訴訟審理中變更為施慶臨，已據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要：
被告於民國106年11月8日辦理「106-107年度新港鄉土木水
利（災害復建、一般性）工程委託規劃測設監造開口契約」採購案（下稱系爭採購案一）公告招標，採限制性招標，準用最有利標評選，預算金額新臺幣（下同）250萬元，僅原
告1家參與投標，被告於106年12月7日決標予原告，決標金
額為236萬5,680元。另被告於107年2月27日辦理「嘉義縣○○
○○○○○○○○○鎮○○○○○道計畫委託規劃設計及監造技術服務」採
購案（下稱系爭採購案二）公告招標，採限制性招標，準用最有利標評選，預算金額191萬5,000元，僅原告1家參與投
標，被告於107年3月23日決標予原告，決標金額為151萬5,234元。前述2件系爭採購案原告已分別於109年2月6日及108
年3月4日履約完成，並經驗收合格在案。嗣行政院公共工程委員會（下稱工程會）接獲法務部廉政署函轉民眾檢舉案，乃以109年1月30日工程企字第1090100067號函請被告查明原告是否有符合政府採購法（下稱採購法）第101條第1項規定之情形，被告遂以109年5月14日嘉新鄉發字第1090006498號函請原告於文到次日起10日內陳述意見，經原告於109年5月18日以東工新字第1095100356號函陳述意見後，被告於109
年7月9日召開採購工作及審查小組審查會議，審議結果認定原告該當採購法第101條第1項第4款之規定，遂以109年7月16日嘉新鄉發字第1090007390號函通知原告將依採購法第101條第1項第4款及第103條第1項第2款規定刊登政府採購公報
。原告不服，提出異議，經被告以109年7月27日嘉新鄉發字第1090011035號函（即異議處理結果）通知更正依採購法第103條第1項第1款規定刊登之期間為3年，其餘仍維持原決定。原告仍表不服，提出申訴，經遭申訴審議判斷駁回，於是提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
(一)主張要旨︰
1、原告不符合採購法第101條第4項「情節重大」之要件：
(1)依採購法第101條之立法理由及工程會96年4月16日工程企字第09600151280號函釋意旨，對於不良廠商刊登公報之要件
應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形，且應考量比例原則規定，倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符。且依採購法第101條第4項第4項規定，機關審酌第1項所定情節重大，應考量機關所受損害之輕重、廠商可歸責之程度、廠商之實際補救或賠償措施等情形。
(2)系爭採購案均已經勞務驗收通過並結案，無任何瑕疵待修補，被告及公共利益並未受有任何損害。被告雖稱因原告將「戴亞弘水土保持技師」列入工程團隊，誤使審查委員認原告所供之團隊陣容及履約能力強大，且間接影響第2階段簡報
會議決標結果，並提出勞務結算驗收證明書，指稱原告於系爭採購案一之變更設計比例遠高於一般工程，造成被告工程經費及工期之嚴重損失。惟若被告確實認原告之履約能力不足，於工程進行時即應顯現，為何於採購案結案後始提出此項抗辯？且系爭採購案之變更設計，其變更理由幾乎均係配合地方民意調整設計，而非可歸責於原告，豈能將責任全數歸屬於原告。又被告於招標文件均未明示投標文件服務建議書內必須檢附相關顧問或團隊人員之詳細資訊，決標公告上亦載明無須依公共工程專業技師簽證規則實施技師簽證，原告就系爭採購案之工程團隊內，亦有其他多名專業技師提供服務，以利兩案順利完結，故被告自不得僅憑「戴亞弘」水土保持技師未實際參與系爭採購案，於嗣後全盤否定原告為系爭採購案投入之勞力與心力。
(3)原告可歸責之程度至多僅為過失責任：戴亞弘技師確實於105年8月至11月間任職於原告，於同年12月因其個人因素，轉為擔任原告之無給職顧問，此有戴亞弘親簽之顧問同意書可查。至於系爭採購案之投標文件服務建議書，均為原告之行政助理製作，其疏忽沿用先前之投標公版文件，而於投標文件誤繕「戴亞弘」技師，對此原告已深切檢討，並調整公司內部查驗制度，防免再有相同情形發生。
(4)採購法第103條之目的在於杜絕不良廠商之違法、違約行為
，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。惟同前所述，原告投入工程顧問領域多年，經驗豐富，系爭採購案工程團隊內，亦有其他多名專業技師提供服務，又系爭採購案均已圓滿結案，且系爭採購案均僅有原告參與投標，故根本不存在不公平、公開之採購程序與競爭，是原告除不屬不良廠商外，亦無存在任何採購法所欲防免之情形，此時行政機關所採取之手段，自無法達成目的，不具妥當性。又行政機關所採取之手段一旦不具妥當性，即無須審查必要性與狹義比例性，乃屬當然。被告依採購法第103條第1項第1款刊登政府採購公報3年，並不符比例原則。
(5)又若被告認原告有任何違法，致其有所損害而須負賠償責任，亦應由被告詳細舉證損害之範圍與數額，而非概括地以戴亞弘技師未實際參與系爭採購案，逕自推論原告履約能力不佳，致其所施作的工程經費提高，兩者並無任何實質關聯性，此時應視實際工程驗收結果，以判斷原告究否該當政府採購法第101條第1項第4款所稱「情節重大者」，始符合思維
邏輯性。
2、被告固稱原告以提供戴亞弘為「執業技師」或「專業顧問技師」等虛偽不實投標文件，企圖以提供多元且完整的技師群，誤導評選委員為原告提高其履約能力之成績，且影響範圍佔總評分之70%，實質具影響委員評分結果，足證原告違反
採購法第101條第1項第4款規定情節重大云云，惟查：
(1)系爭採購案之投標須知中，均未要求投標廠商需具備水土保持技師人員，是評比須知內所載各評分項目，所著重者應以投標廠商有無能力完成標案工程為主。亦即水土保持技師並未於投標須知中列為廠商投標之必要資格條件，則水土保持技師所從事之相關職務即非系爭採購案工程所必須，故應認投標廠商是否具備水土保持技師並非主要評比項目，是被告辯稱水土保持技師之有無影響系爭採購案之評分認定高達70%，顯有誤會。
(2)觀之系爭採購案評比須知之規定，系爭採購案一僅記載「計畫主持人與工作團隊相關經驗及能力（包括學、經歷、專長與實績）（20分）」，系爭採購案二僅記載「組織及經驗實績（包括投標廠商履約績效、工作團隊成員是否取得市區道路無障礙設計講習證書、投標廠商代表性作品）（20%）」
，可知系爭採購案就投標廠商工作團隊之資格條件，所佔比分均僅為20分，而就「水土保持技師人員之有無」乙節，所佔分數更僅為上開20分中之一環，於整體評比中所佔之比重可謂微乎其微。是被告空言原告將「水土保持技師戴亞弘」誤載於服務建議書中並據此投標，足以影響整體投標廠商之評比高達70%云云，不僅未能具體說明評分之分數如何，更
與評比須知之規定相違，實不足採。
3、原告不慎將「戴亞弘水土保持技師」誤繕於服務建議書中，並據此投標，惟情節並非重大，並不該當政府採購法第101
條第1項第4款規定：
(1)被告稱原告將戴亞弘誤載於服務建議書中並據此投標乙情，違反採購法第101條第1項第4款規定且情節重大。惟系爭採
購案投標之廠商均只有原告，並無害於廠商間之良性競爭，與採購法所欲維護之公平競爭市場目的無違。
(2)又據證人戴亞弘於110年3月2日準備程序中證稱：「真的有
案件要執行的話，我還是會去執行技師的職務」等語，足證戴亞弘確實有任職於原告公司之真意，並非原告公司為了充實自身工程團隊資歷，特地委請戴亞弘掛名水土保持技師，更非為了系爭採購案而特意製作虛偽不實之文件以投標，本件確實僅係原告公司員工不慎誤繕，至多僅為過失之責，可歸責程度非鉅。
(二)聲明：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：
(一)答辯要旨︰
1、原告於系爭採購案之投標文件記載戴亞弘為其公司之水土保持技師，其中系爭採購案一原告標註戴亞弘為協同主持人及執業技師，且提供執業技師執照有效日期自105年8月11日至111年8月10日止，另系爭採購案二則標註戴亞弘為專業顧問。惟戴亞弘已到庭說明係基於友情關係同意與原告合作，但於105年11月23日自行申請註銷技師執業執照後，即表示無
意願再合作，且無資格擔任執業技師一職。然而原告仍於106年11月在戴亞弘不知情之情況下，將戴亞弘列為執業技師
並附執業執照，投標系爭採購案，顯以虛偽不實之文件投標。而原告犯後推託為行政助理之疏失，認為至多僅為過失責任。然若戴亞弘真為原告之顧問，為何企劃書的撰寫方式企圖讓評審委員認為戴亞弘為執業技師，企劃書文本中所撰寫的文字也確實為執業技師，原告顯故意以虛偽不實之文件投標，符合採購法第101條第1項第4款之構成要件。
2、系爭採購案一評比須知已敘明企畫書應包括計畫主持人與工作團隊相關經驗及能力（包括學、經歷、專長與實績），該項分數占20%。又服務建議書主要內容（1.計畫目標與構想
。2.辦理方式與預期成果。3.課題分析與解決方法）共配分50%，此項目委員評分時扣合著前項投標廠商工作團隊陣容
是否具實際履約能力，可知工作團隊能力係為評比廠商優勝與否之重要關鍵點，足以影響評比結果。且綜合以上由服務企畫書中工作團隊可見，原告企圖以提供多元且完整的技師群，並依標案需求提供圖說簽證誤導評選委員為原告加分，且影響範圍佔總評分之70%，實質具影響委員評分結果。
3、戴亞弘於105年11月23日自行申請註銷技師執業，且受不得
兼職之限制，爭採購案二之原告投標資料敘明延聘戴亞弘為專業顧問，並載明為特別延聘必要時針對工程提出具體設計建議，供原告公司進行設計及校正，並實際參與工作，期盼達成被告託付之使命。惟已經戴亞弘到庭證稱並不知情，故原告所提供資料皆為虛偽不實。另系爭採購案變更設計之比例遠高於其他工程，足證原告履約能力與期待不符，造成工程經費及工期嚴重損失。
4、綜上，原告提供戴亞弘為「執業技師」或「專業顧問技師」等虛偽不實投標文件，企圖以提供多元且完整的技師群，誤導評選委員提高其履約能力之成績且影響範圍佔總評分之70%，實質具影響委員評分結果，且其情節重大，業經工程會申訴審議判斷確定。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰原告是否有以虛偽不實之文件投標系爭採購案？若有，其情節是否重大？
五、本院的判斷︰
(一)爭訟概要欄所載之事實，已經兩造分別陳明述在卷，並有系爭採購案投標須知（原處分卷2第123-149頁）、決標公告（本院卷第23-26頁）、勞務結算驗收證明書（本院卷第19-22頁）、工程會109年1月30日工程企字第1090100067號函（原處分卷2第55-56頁）、被告109年5月14日嘉新鄉發字第1090006498號函（原處分卷2第87-88頁）、原告109年5月18日東工新字第1095100356號函（原處分卷2第89頁）、被告109年7月9日採購工作及審查小組會議紀錄（原處分卷2第91-92頁）、原處分（本院卷第41頁）、異議處理結果（本院卷第43頁）及申訴審議判斷書（本院卷第46-60頁）等文件影本可
查。
(二)應適用之法令：
1、行為時採購法第101條第1項第2款：「機關辦理採購，發現
廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……二、……以偽造、
變造之文件參加投標、訂約或履約者。」（108年5月22日修正條文：「四、以虛偽不實之文件投標、訂約或履約，情節重大者。並增訂第4項：機關審酌第1項所定情節重大，應考量機關所受損害之輕重、廠商可歸責之程度、廠商之實際補救或賠償措施等情形。」修正理由為：現行條文第2款後段
「以偽造、變造之文件」參加投標、訂約或履約，依立法原意，凡廠商出具之文件，其內容為虛偽不實，不論為何人製作或有無權限製作者，均屬之，爰修正為「以虛偽不實之文件」投標、訂約或履約，以資明確，並移列第4款。另基於
第4款規範之目的，廠商應有可歸責性，方有本款之適用。
此外，第4款增列「情節重大」之要件，以更符合比例原則
。增訂第4項，定明第1項「情節重大」應考量之因素，俾供機關審酌時有所依循。）
2、行為時採購法第103條：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：一、有第101條第1款至第5款情形……，自刊登
之次日起3年。……。」（108年5月22日修正條文：「一、有1
01條第1項第1款至第5款……，自刊登之次日起3年。……。」
3、行政罰法第5條：「行為後法律或自治條例有變更者，適用
行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」
4、行政罰法第7條第1項：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」
(三)原告投標之文件即系爭採購案「服務建議書」，有採購法第101條第1項第4款所定虛偽不實之情事：
1、原告於系爭採購案一之服務建議書（復審卷第114-130頁）
第三章「監造服務計畫」載有戴亞弘水土保持技師為協同主持人，第四章「履約能力及團隊人力簡介」載有「……人力素
質良好：1.本團對現有……水土保持技師1位……專業性強……七
、計畫主持人及主要人員簡介……主要參與工作人員名單如下
……執業技師戴亞弘。」，及其附件之「公司組織總表」亦載
有戴亞弘原告公司之執業技師，「工作人員學經歷資料」之經歷部分亦載有「戴亞弘：臺灣嘉南農田水利會97-105，東成工程顧問有限公司執業技師2016-迄今」等語，並附有戴
亞弘之技師證書及技師職業執照影本。另原告於系爭採購案二之服務建議書（復審卷第132-150頁）第五章「工作計畫
、預定進度及如期履約能力」二、「本案預計人力組織分工及動員」載有戴亞弘為專業顧問，第六章「團隊人力簡介」載有「另延聘戴亞弘技師為本公司專業顧問」，該章表6-2
主要工作人員亦載有專業顧問戴亞弘，另其附件一工作人員學經歷資料亦載有「戴亞弘-水土保持技師」，「工作人員
學經歷證明」之經歷部分亦記載「戴亞弘：臺灣嘉南農田水利會97-105，東成工程顧問有限公司執業技師2016-迄今」
等語，並附有戴亞弘之技師證書影本。
2、查戴亞弘於105年11月18日已申請自行停業，並經工程會以105年11月23日工程技字第10500367570號函准予註銷其技師
執業執照，此有工程會上述函文附本卷（第171頁）可查。
參以戴亞弘於110年3月2日到庭證述：「（原告訴訟代理人
問：你是否曾在原告公司擔任執業技師？）是的。」「（原告訴訟代理人問：在幾年幾月？）在105年8月11日至105年11月22日間無償提供原告公司，以充實該公司的團對陣容。
」「（法官問：你的名字掛在原告公司多久？）大約3個月
。」「（法官問：你何時在水利會工作？）97年。」「（法官問：你為何才3個月就註銷執照？）因為在105年水利會有在查所屬員工有無借牌的事情。」「（法官問：你的情形是否屬於要查的狀況？）也算，水利會的規定就是員工不能在外面兼職。」「（法官問：你在原告公司從105年8月11日掛名至准予註銷執照期間，有無實際參與原告公司的業務？）沒有。」「（法官問：原告公司參與標案將你的名字放在工作成員裡面，本來就屬於你的原意？）不是，我在自行撤銷執業執照之後，我不曉得他們將我的技師證件在去投標的事情。」「（法官問：你的意思是否你離開公司後，就不希望原告再用你的名字放在公司成員裡面？）是的，理當如此。」「（法官問：他們有無事先徵求你的同意？）沒有。」「（法官問：系爭案件有涉及2個政府採購案，分別在106年12月7日與107年3月23日決標，此時你應該已沒有在原告公司
掛名，但這2個標案的服務建議書都有將你放入公司的工作
成員，你是否知悉？）我不曉得。」「（法官問：事後有無徵求你的同意？）沒有。」「（法官問：提示訴願卷第130
頁你的證照及個人學經歷，這些資料都是你當時同意原告掛名執業技師所提供的資料？）證書在掛名的時候有提供。」「（法官問：這些資料在你撤銷執照之後有無取回？）我提供影本，沒有拿回來，因正本在我這邊，但在105年我撤銷
技師執業執照的時候，正本已經繳回公共工程委員會，所以執業執照正本我沒有了。」「（法官問：提示訴願卷第140
頁上開採購案服務建議書的資料，你屬於採購人力一部分，你是否知悉？）不知道。」「（法官問：你在原告公司是什麼時候退保？）申請完執業技師之後就退保了，因為要取得執業技師的證照需要公司勞保的加保資料。」「（法官問：證人有無補充說明事項？）原告有寫我是顧問，實際上我都沒有從事任何顧問事項，標案也沒有告訴我，也沒有參加會議。」等語（詳見本院卷第160-167頁），顯見戴亞弘從未
實際參與原告公司的業務，對原告將其列入服務建議書之主要工作人員亦不知情，從而，原告所提出系爭採購案之投標文件服務建議書，將戴亞弘列為原告公司之執業技師或專業顧問，並記載其為「主要工作人員」等內容，顯與事實不符，確有虛偽不實之情形，符合採購法第101條第1項第4款所
稱「以虛偽不實之文件投標」之要件，應可認定。
(四)原告對前述以虛偽不實之文件投標的行為，應負故意責任，其情節顯屬重大，符合採購法第101條第1項第4款所定刊登
於政府採購公報之要件：
1、廠商有政府採購法第101條第1項第4款情形，招標機關依同
法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條
第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分
包廠商之停權效果，性質上為裁罰性不利處分，自屬行政罰（最高行政法院101年度6月份第1次、103年6月份第1次庭長法官聯席會議意旨參照），應適用行政罰法第7條故意過失
責任之規定。
2、經查，戴亞弘在105年8月11日至105年11月22日間擔任原告
公司之執業技師，並以原告公司為投保單位參加勞保，係因要取得執業技師之證照須有公司勞保的加保資料，因水利會在105年間調查所屬員工有無借牌的事情，所以其在105年11月18日申請自行停業，並經工程會105年11月23日工程技字
第10500367570號函註銷其執業執照，且其從未實際參與原
告公司的業務，對原告將其列入投標文件服務建議書內之主要工作人員亦不知情等情，已經戴亞弘於110年3月2日到庭
證述明確。顯見戴亞弘從未實際參與原告公司的業務，原告竟將其載入系爭採購案投標文件之服務建議書，並記載其為主要工作人員，已難認為非屬故意為不實記載。其次，戴亞弘已申請自行停業，並經工程會以105年11月23日工程技字
第10500367570號函准予註銷其技師執業執照，原告於系爭
採購案一之服務建議書內仍檢附戴亞弘之技師執業執照，顯與實際情形不符，更加證明其係故意以虛偽不實之文件投標。再者，戴亞弘自97年起即任職於臺灣嘉南農田水利會迄今，原告之服務建議書「工作人員學經歷證明」之經歷部分竟載稱「戴亞弘：臺灣嘉南農田水利會97-105，東成工程顧問有限公司執業技師2016-迄今」，此等出入，並非細微差異
，顯非筆誤。況且觀諸系爭採購案之投標文件服務建議書全篇內容，所有記載關於戴亞弘之結果，最後呈現之情況，均有利於原告參與系爭採購案之評分審查，此等情況應非屬巧合，而得於有確切動機的情況下，認定為顯係原告之故意行為。故此等部分記載錯誤之情形，應顯係原告明知而故意為不實之記載。
3、原告雖主張系爭採購案之投標文件服務建議書，均為其行政助理所製作，其疏忽沿用先前之投標公版文件，而於投標文件誤繕「戴亞弘」技師，其可歸責之程度至多僅為過失責任，其不符合採購法第101條第4項「情節重大」之情形等語。然原告未提出確切之證據證明其對投標文件服務建議書，將戴亞弘列為其公司之執業技師或專業顧問，並記載其為系爭採購案之「主要工作人員」等內容，確實不知情，其徒以前詞空言主張其可歸責之程度至多僅為過失責任云云，尚不足據以推翻其應負之故意責任，原告自應就其故意以虛偽不實之文件投標行為，負違反採購法第101條第1項第4款規定之
責任，且因其可歸責之程度屬故意為之，情節顯屬重大。是被告依裁處時採購法第101條第1項第4款及第103條第1項第2款規定，作成將原告刊登政府採購公報3年之處分，於法並
無不合。
六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，併此說明。
七、結論：原告之訴為無理由。
中　　華　　民　　國　　110　 年　　11　　月　　30　　日高雄高等行政法院第一庭
審判長法官　 蘇 秋 津
法官　 邱 政 強
法官 孫 國 禎
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形　　　之一者，得不　　　委任律師為訴　　　訟代理人　 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。
中　　華　　民　　國　　110　 年　　11　　月　　30　　日
書記官 楊 曜 嘉