高雄高等行政法院判決

高等行政訴訟庭第二庭

112年度訴字第447號

民國113年12月10日辯論終結

原告

德安航空股份有限公司

代表人

郭自行

訴訟代理人

林洲富 律師

訴訟代理人

胡東政 律師

訴訟代理人

陳睿瑀 律師

被告

澎湖縣政府

代表人

陳光復

訴訟代理人

謝曜焜 律師

訴訟代理人

歐文潔

訴訟代理人

盧盈蓉

參加人

凌天航空股份有限公司

代表人

李正鈞

上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國112年7月21日訴第1120154號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。……（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。查原告起訴時訴之聲明為：「一、原處分、異議處理結果及申訴審議判斷書均撤銷。二、被告對於民國112年3月2日就被告辦理112年澎湖縣救護航空器駐地備勤及運送服務計畫採購案投標，應作成准予原告以新臺幣（下同）3億5,014萬1,724元得標處分。」（見臺北高等行政法院112年度訴字第1032號卷第13頁至第14頁；下稱北高行卷）嗣於訴狀送達後之113年2月29日具狀變更聲明為：「一、先位聲明：（一）原處分、異議處理結果及申訴審議判斷書均撤銷。（二）被告就辦理112年『澎湖縣救護航空器駐地備勤及運送服務計畫』採購案投標，應作成准予原告以3億5,014萬1,724元得標之處分，或另為適法之決定。二、備位聲明：原處分、異議處理結果及申訴審議判斷書均撤銷。」（見本院卷1第189頁至第190頁）復於113年4月23日具狀變更聲明為：「一、先位聲明：（一）原處分、異議處理結果及申訴審議判斷書均撤銷。（二）被告就辦理112年『澎湖縣救護航空器駐地備勤及運送服務計畫』採購案投標，應作成准予原告以3億5,014萬1,724元得標之處分，或另為適法之決定。二、備位聲明（一）原處分、異議處理結果及申訴審議判斷書均撤銷。（二）被告應給付原告1,897萬6,910元，並自行政準備（二）狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」（見本院卷1第281頁至第282頁）嗣於113年12月10日言詞辯論時變更其聲明為：「一、先位聲明：（一）原處分、異議處理結果及申訴審議判斷書均撤銷。（二）被告就辦理112年『澎湖縣救護航空器駐地備勤及運送服務計畫』採購案投標，應作成准予原告以3億5,014萬1,724元得標之處分，或另為適法之決定。二、備位聲明：（一）確認原處分違法。（二）被告應給付原告1,897萬6,910元，並自行政準備（二) 狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」（見本院卷2第73頁至第74頁）核其聲明之追加及變更均係不服被告作成112年4月25日府工購字第0000000000號函通知廠商前揭採購案由參加人得標之行政處分（下稱原處分）所為相關請求，其請求基礎尚屬相同，依首揭規定，應予准許。

二、參加人受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依兩造之聲請，就該部分一造辯論而為判決。

三、關於原告先位聲明所提課予義務訴訟部分：

（一）行政訴訟法第5條所定課予義務訴訟係以人民對行政機關具有請求應為行政處分或作成特定內容行政處分之法律上請求權為其前提。對照政府採購法（下稱採購法）第74條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」同法第75條規定：「（第1項）廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之條約、協定（以下合稱法令），致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向招標機關提出異議：……（第2項）招標機關應自收受異議之次日起15日內為適當之處理，並將處理結果以書面通知提出異議之廠商。其處理結果涉及變更或補充招標文件內容者，除選擇性招標之規格標與價格標及限制性招標應以書面通知各廠商外，應另行公告，並視需要延長等標期。」同法第76條第1項規定：「廠商對於公告金額以上採購異議之處理結果不服，或招標機關逾前條第2項所定期限不為處理者，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，依其屬中央機關或地方機關辦理之採購，以書面分別向主管機關、直轄市或縣（市）政府所設之採購申訴審議委員會申訴。地方政府未設採購申訴審議委員會者，得委請中央主管機關處理。」同法第82條規定：「（第1項）採購申訴審議委員會審議判斷，應以書面附事實及理由，指明招標機關原採購行為有無違反法令之處；其有違反者，並得建議招標機關處置之方式。（第2項）採購申訴審議委員會於完成審議前，必要時得通知招標機關暫停採購程序。（第3項）採購申訴審議委員會為第1項之建議或前項之通知時，應考量公共利益、相關廠商利益及其他有關情況。」同法第85條第1項、第2項規定：「（第1項）審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應自收受審議判斷書之次日起20日內另為適法之處置；期限屆滿未處置者，廠商得自期限屆滿之次日起15日內向採購申訴審議委員會申訴。（第2項）採購申訴審議委員會於審議判斷中建議招標機關處置方式，而招標機關不依建議辦理者，應於收受判斷之次日起15日內報請上級機關核定，並由上級機關於收受之次日起15日內，以書面向採購申訴審議委員會及廠商說明理由。」上開規定核係規範招標機關就廠商異議之處理期間及方式，與招標機關就採購申訴審議委員會於審議判斷指明原採購行為違反法令或建議之處置方式，招標機關應為如何辦理之救濟程序規定，其規範目的在確保政府採購制度之公平、公開及競爭秩序之維護，難認上開規定已賦予異議及申訴廠商得依該等規定請求招標機關應為決標予該廠商或為特定處置之公法上請求權。

（二）原告固主張：其投標被告所辦理「112年澎湖縣救護航空器駐地備勤及運送服務計畫採購案」（下稱系爭採購案）經評選為優勝廠商之一，符合投標須知之得標條件，若認被告辦理系爭採購案確有疏失而撤銷決標，其得依採購法第50條第1項第7款、第2項、第52條第1項第3款、採購法施行細則第58條第1項第4款規定請求被告就系爭採購案作成准予其得標之處分；被告與參加人已簽約並進入履約階段，其履約期間為3年，屆滿後得延長3年，系爭採購案決標程序違反採購法第6條、第50條第1項第7款、第53條第2項、採購法施行細則第73條、最有利標評選辦法第22條規定而應予撤銷，依採購法第50條第2項尚有撤銷決標、終止契約或解除契約之可能，且系爭採購案性質屬勞務採購，被告僅需與原告重新簽約後便可繼續履行服務內容，對澎湖縣離島地區緊急救護醫療品質及人民醫療保障等公共利益不致造成難以回復之重大損害；其既循序提起異議及申訴，已踐行前置程序，且其具有請求被告作成准予原告得標之公法上請求權，自得以先位聲明提起課予義務訴訟云云。然按「（第1項）投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……七、其他影響採購公正之違反法令行為（第2項）決標或簽約後發現得標廠商於決標前有第1項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。」此觀採購法第50條第1項第7款、第2項即明。該條文之立法理由已載明該規定係用以認定個別廠商投標不予接受之條件，作為機關與廠商共同遵循之基準，以免各機關在處理時漫無標準，足見採購法第50條係指機關於開標前後發現或簽約後發現投標廠商有影響採購公正之違反法令行為時，應分別採取不予開標、不決標予該廠商、撤銷決標、終止契約或解除契約等處理方式，尚非賦予其他投標廠商主張其應得標之公法上請求權。查原告提起本件行政訴訟無非係以被告辦理議價程序違法、未合法通知其進行協商及比減價程序等理由主張被告作成由參加人得標之行政處分違法，核其理由均係指摘被告辦理系爭採購案程序違法，核與參加人是否具有「其他影響採購公正之違反法令行為」無關，是其援引採購法第50條主張被告就系爭採購案有撤銷決標、終止契約或解除契約之可能，顯有誤解。且觀諸採購法施行細則第58條第1項第4款規定：「機關依本法第50條第2項規定撤銷決標或解除契約時，得依下列方式之一續行辦理：……四、原係採本法第22條第1項第9款至第11款規定辦理者，其評選為優勝廠商或經勘選認定適合需要者有2家以上，得依序遞補辦理議價。」足見機關就原係採取採購法第22條第1項第9款至第11款規定辦理之限制性招標，倘有依採購法第50條第2項規定撤銷決標或解除契約時，在其評選為優勝廠商或經勘選認定適合需要者有2家以上時，始得依序遞補辦理議價，並不當然使特定廠商得標，亦難認原告所援引前揭採購法及其子法規定已賦予其請求被告應為決標予原告或為特定處置之公法上請求權，依前揭規定及說明，其先位聲明所提課予義務訴訟部分即非合法，應予駁回。惟原告作為系爭採購案之投標廠商，仍得提起撤銷訴訟請求法院撤銷其所認違法侵害其權益之原處分、異議處理結果及申訴審議判斷書；其既已陳明若法院認其不具有公法上請求權時，仍有提起撤銷訴訟之意（見本院卷2第70頁至第71頁），其僅因單獨提起撤銷訴訟聲明與附帶於課予義務訴訟聲明之第1項聲明外觀重複而不再贅列，從而，本院以下仍將就其主張原處分違法而訴請撤銷部分續行實體審查。

貳、實體方面

一、爭訟概要：

（一）被告於112年1月30日公告辦理系爭採購案，預算金額3億7,405萬1,196元，採經公開評選之限制性招標，決標方式準用最有利標，計有原告及參加人投標。被告於112年3月2日進行資格審查，原告及參加人經審標結果均屬合格廠商。被告繼於同年月28日召開採購評選委員會辦理評選，經出席委員過半數評定參加人為序位第1之最優勝廠商。被告乃於同年4月18日與參加人進行議價，經主持人與參加人約定減價4次後，標價仍高於底價約1.77%，主持人宣布保留決標。嗣經被告內部簽核程序後，於同年月25日以原處分通知廠商決標結果由參加人得標，並於同年月27日作成決標公告。

（二）原告不服而提出異議，經被告以112年5月19日府工購字第0000000000號函作成異議處理結果，駁回其異議（下稱異議處理結果）。原告不服而向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴；嗣經工程會以112年7月31日工程訴字第0000000000號申訴審議判斷書就原告有關請求撤銷異議處理結果部分，申訴駁回，其餘申訴不受理（下稱申訴審議判斷）。原告不服，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明︰

（一）主張要旨︰

1、原告具有請求被告作成准予原告得標之公法上請求權：

⑴採購法第52條第1項第3款目的除保障採購程序公平公正，尚兼有「保障限制性招標之最有利條件優勝廠商得標」之特定目的，屬保護規範。系爭採購案需求說明書玖之四記載：「……（五）經評選委員會出席委員評分結果，總平均分數達80分（含）以上者為合格廠商……經評定為不合格者，不得作為優勝廠商。……（七）優勝廠商評定方式：經計算各投標廠商之序位數總和結果，以總序位合計數最低且經評選委員會出席委員過半數決定者為第一優勝序位廠商，次低者為第二優勝序位廠商……。（八）評定優勝廠商之優勝序位後，依優勝序位及下列方式與優勝廠商辦理議價（議約）：1、優勝廠商為1家者，以議價方式辦理。2、優勝廠商在2家以上者，依優勝序位，自最優勝者起，依序以議價方式辦理……。」系爭採購案決標方式為最有利標，評選方式為投標廠商經評選委員會評分為80分以上即為「合格之優勝廠商」。若優勝廠商有2家以上，則依優勝序位最優勝者起，依序以議價方式辦理，足見經評選為優勝廠商均具得標系爭採購案之候選資格。原告經評選為優勝廠商之一，若認被告辦理採購確有疏失而撤銷原處分，原告依上揭規定自得請求被告作成使原告得標或辦理議價等適法決定。

⑵系爭採購案決標過程有採購法第50條第1項第7款所稱「其他影響採購公正之違反法令行為」。依112年4月18日議價/保留決標紀錄，原告經評定後平均分數為80.22分，具合格廠商資格、亦屬優勝廠商，依採購法施行細則第58條第1項第4款、最有利標評選辦法第22條規定，取得與被告議價及協商之權利，且原告投標金額為3億5,014萬1,724元而無超底價須減價之情形，倘參加人經減價後仍未得標則應由原告與被告議價或得標。

2、原告標價為最有利標與標價最低者，應由原告得標：

⑴系爭採購案招標方式為限制性招標、決標方式為準用最有利標。所謂「準用最有利標」是於招標過程中有評審委員會針對廠商提出圖說為審查，審查優勝廠商依據優勝序位進行議價時應有議價程序，機關應就投標人之報價是否有浪費公帑之情形予以把關，非準用最有利標即代表政府可花鉅資給廠商承攬採購案件。

⑵被告辯稱系爭採購案不適用採購法第52條、第53條；在公開招標或選擇性招標且以最低標決標為原則之情形始受採購法第53條第1項拘束，且機關委託專業服務廠商評選及計費辦法（下稱評選及計費辦法）第8條已就議價及決標程序為規定，自應從其規定等詞。然由採購法第53條立法說明可知合格廠商之最低標價超過底價時，機關雖得洽該廠商減價1次，然於決標不成、重新比減價格時，其次數應明確設限。該條立法目的在於避免獨厚特定廠商產生弊端，故明定減價次數上限為3次，供機關辦理議價有明確依據。被告於法無明文下擅自割裂適用法律，逕與參加人約定減價4次，有適用法規不當及逾越裁量權之違法。

3、原告經評選為優勝廠商，被告應依優勝廠商序位議價：

⑴原告經評選為優勝廠商之一，符合投標須知之得標條件；依評選及計費辦法第8條規定，參加人固為最優勝者而得優先以議價方式辦理，然依採購法第53條第1項規定參加人比減價格逾3次，自應以原告報價3億5,014萬1,724元為最有利標與標價最低者，故系爭採購案應由原告得標。

⑵被告雖辯稱：原告非屬本案優勝廠商，亦無依序議價之權利等詞。然依112年3月28日評選委員會議紀錄及廠商評選評比總表可知原告總平均分數為80.22分，原告與參加人均被評選為優勝廠商，依採購法施行細則第58條第1項第4款、最有利標評選辦法第22條規定，原告具有與被告議價及協商之權利。

4、系爭採購案之議價及決標程序有重大瑕疵：

⑴參加人與被告進行議價時，經減價3次仍逾底價，不符合採購法第53條第1項程序，自不得依同條第2項辦理。被告應通知原告協商並進行比減價程序，而非逕行保留決標並辦理超底價決標，被告違反採購法第53條第1項、採購法施行細則第72條第2項規定，應通知所有合於招標文件規定之投標廠商重新進行比減價格。被告明知系爭採購案議價程序優勝廠商減價次數上限為3次，且該議價條件已事先經由需求說明書告知優先議價廠商即參加人，需求說明書亦無規範被告可事後隨時變更減價次數。參加人於112年4月18日第3次減價後之報價仍有超底價情形，當即喪失優先議價權而應宣布廢標、或與原告進行議價、或採取協商措施及採購程序。被告無視投標文件規定逕自給予參加人第4次減價機會，無疑使需求說明書規範形同具文，使原告喪失議價或得標機會，造成日後機關均得無視投標文件規範，隨時與廠商約定無上限之減價次數，難認系爭採購案議價及決標程序符合公正公平原則，亦違反採購法施行細則第73條第1項規定。

⑵依採購法施行細則第73條規定，須辦理減價始有限制減價次數規定之必要，復依採購法第53條規定，比減價格不得逾3次，該限制要件不得擴張解釋，且依採購法施行細則第73條第2項規定應先通知廠商，被告未事先通知原告而有程序上重大瑕疵。甚者，依採購法施行細則第73條第2項規定之減價結果，應適用採購法第53條第2項超過底價而不逾預算數額需決標。申言之，採購法第53條第2項之前提，應先符合同條第1項規定。參加人與被告進行議價時，經減價3次仍逾底價，被告自應通知原告為協商措施並進行比減價程序，詎被告未踐行同條第1項規定逕予適用同條第2項規定，此程序顯有重大違誤。

⑶被告在決標文件上訂有底價，表示底價為被告決標之重要依據，應依循超過底價之法條，即依序適用採購法53條第1項至第2項處理。被告在決標程序先違反採購法第52條訂有底價適用規定，繼又不依法決標，被告未踐行採購法第53條第1項規定，反而逕適用同條第2項規定，程序顯有重大違誤。

⑷系爭採購案優勝廠商有2家，參加人為序位第1優勝廠商、原告為序位第2優勝廠商，依評選及計費辦法第8條規定，被告未依優勝序位，自最優勝者起依序以議價方式辦理，反而於系爭採購案違法自訂需求規格內容。依系爭採購案需求說明書玖之四：「（十）本案依優勝序位選出下列優勝廠商，並辦理議價：本案依優勝序位選出1名優勝廠商，並辦理議價，如經3次減價結果仍未進底價，除有依採購法第53條規定，得採超底價決標之情形外，本案得宣布廢標。」顯無被告於議價程序前可另定不同減價次數之記載。參加人與被告進行議價時，經減價3次仍逾底價，被告應宣告廢標並應通知原告進行協商措施、比減價程序而不得使參加人決標。又依系爭採購案投標須知第15點招標方式規定，顯見被告無規範系爭採購案辦理議價時不得依採購法第53條第1項規定辦理比減價，優勝廠商有2家以上時，議價自應以比價為之。參加人經與被告進行議價時，經減價3次仍逾底價，被告未通知原告進行協商、比減價之程序，顯然違反系爭採購案投標須知之程序。

⑸系爭採購案已於招標時公告將採協商措施，協商項目包含所有評選項目，故與優勝廠商議價時無論評選項目之規格或價格均在議價項目內，被告進行議價時不僅未有議定規格，亦不讓原告調閱議價過程紀錄。且議定價格時，序位第1優勝廠商參加人經3次減價後仍逾底價時應認定為廢標，被告竟未依規定執行與原告協商措施，決標程序顯有重大瑕疵。

⑹被告未先行辦理「比減價」過程及結果，而違反採購法第53條第1項、最有利標評選辦法第22條規定。被告雖辯稱本案係採限制性招標並準用最有利標，其與優勝廠商議價非採最低價決標，自無比減價格之程序等詞。然系爭採購案投標須知規定無法決標時得依採購法第56條採行協商程序。被告依採購法第53條第2項、採購法施行細則第73條規定辦理，前提應先有採購法第53條第1項規定之比減價過程與確定減價結果，繼而始適用同條第2項之超底價決標過程及結果，故被告顯然違反採購法第53條規定。

⑺採購法係立法者為建立政府採購制度，依據公平公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質，具基本法之重要地位，並未規範限制性招標不適用採購法第53條第1項規定。且觀諸採購法之體系架構，關於公開、選擇性或限制性招標，若對特定招標種類應予特別規範，均以文字明訂招標種類，俾採購機關作為辦理採購之參考。倘法規文字未明確指明特定招標種類，即表示該法條應適用於所有招標種類。被告身為主管機關，不得逾越採購法第53條法條文義，自行解釋限縮條文適用範圍。被告雖辯稱：限制性招標不適用採購法第53條第1項規定，但可適用同條第2項規定等詞。然依法規適用及解釋方法，若欲將某特定事實排除於構成要件外，應透過立法者明文規範、文義解釋或目的性限縮解釋等方式為之，而非僅以子法係經授權制定為由，即可排除母法之適用。倘無明文規範，主管機關自不得將單一條文割裂適用，將特定事實未適用某項規定，但卻適用另項規定，故被告援引評選及計費辦法作為排除採購法第53條第1項規定適用之依據，即非可採。被告議價前自行變更減價次數或給予優勝廠商第4次減價機會，甚而保留決標結果留待原底價核定人核准決標，顯已違背被告制定之議價規範；又被告援引實務見解主張限制性招標不適用採購法，尚非實務上一致明確之見解，自不得作為有利被告裁判之依據。

5、被告未予原告議價及協商機會，決標程序構成差別待遇：

⑴依系爭採購案投標須知第61點，系爭採購案無法決標時，得依採購法第56條規定採行協商措施。參加人比減價格逾3次，依採購法第53條第1項規定系爭採購案無法決標，自無法適用同法第2項規定。被告應依系爭採購案投標須知第61點、最有利標評選辦法第22條與原告進行協商，洽減過程適用採購法第53條第2項規定。詎被告不依上揭規定辦理，系爭採購案投標程序違反採購法第56條規定。

⑵依最有利標評選辦法第22條規定，被告在適用採購法第53條第2項規定時未依規定先行辦理協商，且被告未平等對待所有合於招標文件規定之投標廠商，而違反採購法第57條第2款。被告與序位第1優勝廠商參加人辦理議價時，經減價3次後仍逾底價，被告未依規定先行辦理協商措施，反而是辦理保留決標後再以確有緊急情事需決標為由，經原底價核定人或其授權人員核准予以超底價決標，決標過程違反最有利標評選辦法第22條規定。

⑶序位第1優勝廠商參加人與被告進行議價時，因被告拒絕原告閱覽，其僅能由承辦人員口頭轉知參加人經減價3次仍逾底價，被告未依系爭採購案投標須知第61點依採購法第56條採行協商措施，反而逕行以先辦理保留決標、經簽奉核准後，再依採購法第53條第2項規定辦理超底價決標。原告為合於招標文件規定之投標廠商，參加人比減價格逾3次致系爭採購案無法決標時，被告應依採購法第57條第2款公平對待通知原告參加協商措施，被告未依上開規定通知原告為協商措施，反而保留決標並辦理超底價決標，其程序顯有重大違法。

6、退步言之，縱認系爭採購案已履約或原處分已消滅而無回復原狀可能，原告仍有受確認判決之法律上利益，依行政訴訟法第111條第3項第2款、第4款及196條第2項規定，以備位聲明請求確認原處分、異議處理結果及申訴審議判斷書均違法，且被告另負有損害賠償責任。

⑴行政訴訟法第7條規定係由修正前行政訴訟法第2條第1項：「提起行政訴訟，在訴訟程序終結前，得附帶請求損害賠償。前項損害賠償，除適用行政訴訟之程序外，準用民法之規定，但民法第216條規定之所失利益，不在此限。」移列修正；其立法理由敘明：「二、因行政機關之違法處分，致人民權利或法律上利益受損害者，經提起行政訴訟後，其損害有能除去者，有不能除去者。其不能除去者，自應准許人民於提起行政訴訟之際，合併請求損害賠償或其他財產上之給付，以保護人民之權利，並省訴訟手續之重複之繁。三、向行政法院附帶提起損害賠償之訴，自應適用行政訴訟之程序，而其實體上之法律關係，仍以民法有關規定為依據，凡此均屬不待規定而自明之法理，爰刪除現行法第2項前段，以免贅文。而民法第216條規定之所失利益，在公法上之損害賠償，自得準用之，爰將同條項後段一併刪除，俾受害人能得到更公平的救濟。」人民提起撤銷訴訟得於同一程序中合併請求損害賠償者，必其損害與撤銷訴訟標的之行政處分具有因果關係，始得據為請求賠償之依據，其損害賠償並有民法第216條規定適用。

⑵採購法第85條第3項規定：「審議判斷指明原採購行為違反法令，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。」機關違法辦理決標程序時，亦同。被告辦理系爭採購案決標程序違反採購法相關規定，以違法原處分使參加人得標，致原告喪失得標機會，因而受有備標、異議及申訴所支出之必要費用146萬9,824元，以及喪失得標系爭採購案之預期利潤1,750萬7,086元（以原告投標系爭採購案3億5,014萬1,724元之5%作為預期利潤），共計1,897萬6,910元之損害。上開損害與原告備位聲明之主張具因果關係，得為請求賠償之依據。故原告依行政訴訟法第7條及民法第216條規定，向被告請求賠償。

（二）聲明︰

1、先位聲明：

⑴原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。

⑵被告就系爭採購案應作成准予原告以3億5,014萬1,724元得標之處分，或另為適法之決定。

2、備位聲明：

⑴確認原處分違法。

⑵被告應給付原告1,897萬6,910元，並自行政準備（二）狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

三、被告答辯及聲明︰

（一）答辯要旨︰

1、原告無公法上請求權得請求被告作成准予其得標之處分：

⑴採購法第85條係規範招標機關就廠商異議之處理期間及方式，以及招標機關就採購申訴審議委員會於審議判斷指明原採購行為違反法令，或建議之處置方式，招標機關應為如何辦理之救濟程序規定，其規範目的在確保政府採購制度之公平、公開及競爭秩序之維護，避免招標機關於招標、審標、決標階段之違反法令行為，並未賦予異議及申訴廠商得依該等規定請求招標機關應為決標予其或為特定處置之公法上請求權。姑且不論參加人有無採購法第50條第1項第7款及第2項、採購法施行細則第58條第1項第4款之情形，上揭規定係規範招標機關就投標廠商有影響採購公正之違反法令行為時，在不違反公共利益時，應撤銷決標、終止契約或解除契約，及機關撤銷決標、終止契約或解除契約後，「得」續行辦理之程序，係賦予招標機關應依職權調查認定並作成適當處分，及建議招標機關後續之處置方式，未賦予異議及申訴廠商得依該等規定請求招標機關應為決標予其或為特定處置之公法上請求權，原告自無公法上請求權。

⑵系爭採購案最優勝廠商為參加人，原告非本案之優勝廠商而無依序議價之權利，其不具備議價決標之適格要件，自無請求被告應決標予原告之公法上請求權；採購法第50條第1項第7款係規範投標廠商有影響採購公正之違反法令行為時，被告應撤銷決標、終止契約或解除契約。原告所爭執者為被告就系爭採購案之議價及決標程序違反採購法第53條、採購法施行細則第73條、最有利標評選辦法第22條等規定，未曾指出參加人有何影響採購公正之違反法令行為，並無採購法第50條第1項第7款之情形。再者，本案係採最有利標為決標原則，縱認有採購法第50條第1項各款情形，被告撤銷決標或解除契約時亦應依採購法施行細則第58條第1項第3款規定重行辦理評選，無從逕依法施行細則第58條第1項第4款規定與原告辦理議價，倘無法辦理超底價決標就只能廢標，並無依序與原告議價之餘地。

⑶系爭採購案需求說明書玖之四：「（五）經評選委員會出席委員評分結果，總平均分數達80分（含）以上者為合格廠商；總平均分數未達80分者為不合格廠商。經評定為不合格者，不得作為優勝廠商」可知評分結果達80分以上者僅為合格廠商，非為優勝廠商，是原告主張其評選後分數為80.22分為合格廠商、優勝廠商容有誤會。又「（八）本件有2家優勝廠商，應依序辦理議價」僅係說明優勝廠商為「1家」或「2家以上」時之議價處理程序，並非指本案有2家優勝廠商；另「（十）本案依優勝序位選出1名優勝廠商，並辦理議價……」而非勾選「本案依優勝序位選出○名優勝廠商，並依序辦理議價……」可見本件僅選出「1名」優勝廠商。從而，本件優勝廠商僅有1家即參加人，被告應與參加人辦理議價，如參加人經3次減價結果仍未進底價，除有依採購法第53條規定，得採超底價決標之情形外，本案得宣布廢標。需求說明書玖之四已規定：「（十）本案依優勝序位選出1名優勝廠商，並辦理議價，如經3次議價結果仍未進底價，除有依採購法第53條規定，得採超底價決標之情形外，本案『得』宣布廢標。」可知本件僅選出1名優勝廠商並與之議價，經3次議價結果仍未進底價時，被告「得」宣布廢標，而非「應」宣布廢標，故被告與參加人經3次議價結果仍未進底價時，被告就是否宣布廢標具有裁量權。參加人經3次減價結果仍未進底價，且未以超底價決標時，被告僅得自行選擇是否宣布廢標，並無選擇與原告議價之裁量權，故原告並無因參加人減價3次未進底價而取得與被告議價之權利。縱認原告因參加人減價3次未進底價而取得與被告議價之權利，然依採購法第46條第1項、採購法施行細則第52條、第53條、第54條第3項規定，對於不同優勝序位之廠商，應依照各家廠商之圖說、規範、契約、技術、品質、功能、履約地、商業條款、評分或使用效益、報價等，訂定不同之底價，非以同一底價依序與各優勝廠商議價。被告仍需依上揭規定就其所提報價資料核定底價後始得與原告議價，倘議價不成被告仍應廢標，非謂原告取得議價權後即一定得標，故原告自無請求被告應作成准予原告以3億5,014萬1,724元得標處分之公法上請求權。

2、系爭採購案已履約，原處分已執行而無回復原狀之可能，原告提起撤銷訴訟欠缺權利保護必要：參加人已於112年6月1日起履約，履約期限至115年5月31日止，契約價金係採每月分期付款方式給付，以每月之駐地備勤費用、每月實際執行服務運送服務之趟次計算給付，被告既已與參加人訂約履行，且履約進度迄今已達3分之1，並按月給付價金，已無回復原狀之可能，原告對原處分提起撤銷訴訟，欠缺權利保護之必要，應予駁回。

3、縱認原告請求撤銷原處分有理由，然撤銷原處分所造成之公益損失，明顯大於維持原處分所造成之私益損害，依行政訴訟法第198條第1項亦得駁回原告之訴：依需求說明書內容可知，澎湖地區自107年至110年底緊急空中轉診人次達330人次，系爭採購案係因應澎湖縣緊急醫療救護、轉診需求，保障澎湖縣民眾最基本之醫療權益，由系爭採購案廠商提供航空器全日駐地備勤、澎湖地區之緊急醫療後送、病危返鄉及交通運輸等運送等服務。且廠商執行之運送服務以「緊急醫療後送」為優先，廠商接獲審核中心緊急後送任務通知後，應於10分鐘內回報是否可提供當次飛航任務，並需於固定時限內完成運送服務任務。可見系爭採購案於履約過程中需因應、執行緊急醫療救護運送，具有時效性，且攸關澎湖縣民眾之生命、健康、就醫等基本權利，倘原處分經撤銷，被告在重新招標、決標、簽約之過程中，將無廠商可執行緊急醫療救護、轉診等服務，對澎湖縣民眾之醫療權益等造成重大損害，足見撤銷原處分所造成之公益損失，明顯大於維持原處分所造成之原告金錢上等私益損害。

4、原告請求喪失得標系爭採購案之預期利潤1,750萬7,086元性質上為履行利益。惟兩造尚未締約，被告無契約責任，原告自不得請求：原告請求喪失得標系爭採購案之預期利潤性質上為履行利益，須於法律行為有效成立後，債務人履行完畢時使債權人所能獲得之利益。兩造未訂立契約，縱系爭採購案之決標程序有違法而應撤銷，亦屬被告是否應負締約過失責任之問題，締約過失責任不包括履行利益之賠償，故原告不得請求被告賠償其因未能得標而所失利益即契約履行利益。

5、系爭採購案無採購法第53條第1項適用：

⑴採購法第53條第1項係針對「公開招標」或「選擇性招標」之最低標價超過底價之處理程序，此規定無法適用於「限制性招標」。蓋限制性招標乃招標機關逕邀廠商進行比價甚至直接進行議價，當無投標並且比較投標價或比減價格之情形發生，自無違反採購法第53條規定。又採購法第53條規定原則上係適用於訂有底價的最低標決標之採購，故於公開招標或選擇性招標，且以最低標決標為原則之情形，始受採購法第53條第1項之拘束。系爭採購案投標須知第15點規定：「十五、招標方式為：（3）限制性招標」；第58點規定：「五十八、決標原則：（2）最有利標」及系爭採購案需求說明書玖之一規定：「招標方式：（一）限制性招標。（二）依政府採購法第22條第1項第9款辦理：委託專業服務」玖之二規定：「決標原則（採購法第52條第1項第3款）：依採購法第22條第1項第9款準用最有利標。」可知本案為「限制性招標」並以「最有利標」為決標原則，自無採購法第53條第1項適用。且系爭採購案為採購法第22條第1項第9款規定辦理限制性招標準用最有利標，廠商評選與服務費用計算方式應適用經採購法第22條第2項授權訂定之評選及計費辦法，該辦法第8條已就議價及決標程序為規定，自應從其規定而無從援用採購法第53條第1項優先減價及比減價程序規定。

⑵系爭採購案需求說明書玖之四載明：「（十）本案依優勝序位選出1名優勝廠商，並辦理議價」而非勾選「本案依優勝序位選出○名（撰寫說明：如需2名以上，應予載明）優勝廠商，並依序辦理議價，第一優勝序位廠商議價不成，則由第二優勝序位廠商遞補，依此類推。」被告112年3月28日評選委員會會議紀錄載明：「決議：編號1廠商總序位第一……決定編號1廠商『凌天航空股份有限公司』為最優勝廠商」。原告非屬本案之優勝廠商，亦無依序議價，被告未依採購法第53條第1項為比減價格程序，程序上並無瑕疵。又採購法施行細則第72條係於採購法第53條第1項、第54條辦理減價及比減價格時始有適用，然本案非採購法第53條第1項規範情形，當無採購法施行細則第72條適用。

6、採購法第56條第1項所稱協商措施辦理時機係於評選出優勝廠商前，不適用於評選出優勝廠商後之議價程序：

⑴工程會107年11月28日工程企字第0000000000號函訂定之「最有利標協商作業執行程序及範例」（下稱協商作業範例）記載：「九、（二）公開評選優勝廠商，準用最有利標決標者，協商作業辦理時機，係於評選出優勝廠商前為之，不適用於評選出優勝廠商後之議價程序。」採行協商措施之時機係於評選階段無法評定最有利標或優勝廠商之時，若已評選出優勝廠商後之議價程序不適用協商作業。被告於112年3月28日召開採購評選會議會議紀錄載明:「決議：編號1廠商總序位第一，並經評選委員會出席委員過半數（贊成9票、反對0票），決定編號1廠商『凌天航空股份有限公司』為最優勝廠商。」參加人業經評定為序位第1之最優勝廠商而取得議價權利，非屬無法評定優勝廠商之情形，系爭投標投標須知第61點雖載明得採行協商措施及協商項目，然本案不符合啟動協商措施之要件，被告本無須採行協商措施。故原告主張被告違反系爭採購案投標須知第61點，未依採購法第56條辦理協商之違法情事，自不可採。

⑵依最有利標評選辦法第22條規定，訂有底價的最有利標，於進行協商措施洽減契約價金時，有採購法第53條第2項超底價決標之適用。系爭採購案固採最有利標決標且訂有底價，然本案不符啟動協商措施要件而未進入協商措施，自無最有利標評選辦法第22條適用，被告無須依最有利標評選辦法第22條規定先行辦理協商措施，即可逕自適用採購法第53條第2項規定。

7、被告依採購法施行細則第73條、採購法第53條第2規定決標予參加人並無違誤：

⑴系爭採購案投標須知第60點記載：「本採購決標方式為：（2-1）總價決標。（2-6）其他（由招標機關敘明）：以符合招標文件規定，經公開評選為優勝廠商後，與其進行議價，且議價在核定底價以內者決標。」系爭採購案需求說明書玖之四規定：「（八）評定優勝廠商之優勝序位後，依優勝序位及下列方式與優勝廠商辦理議價（議約）：……2.優勝廠商在2家以上者，依優勝序位，自最優勝者起，依序以議價方式辦理。……（十）本案依優勝序位選出下列優勝廠商，並辦理議價：本案依優勝序位選出1名優勝廠商，並辦理議價，如經3次減價結果仍未進底價，除有依採購法第53條規定，得採超底價決標之情形外，本案得宣布廢標。」可知本案決標方式為「議價方式」辦理，故依採購法施行細則第73條第2項規定，本案減價結果自得適用採購法第53條第2項規定。被告於評選會議評選1名優勝廠商即為參加人，雙方於112年4月18日辦理議價，依「議價/保留決標紀錄」所載：「二、廠商報價新臺幣374,051,196元整並高於底價，經主持人與廠商約定減價4次，於第4次減價廠商報償新臺幣373,000,000元整，報價仍高於底價比例約為1.77%，考量廠商報價尚屬合理為免影響工程完工期程，由主持人宣布保留決標。三、本案經簽准同意後，以發文日期為決標日期。」被告工務處於112年4月18日簽辦是否同意依採購法第53條第2項經原底價核定人核准決標，並就是否有緊急情事加會業務單位說明，業務單位簽擬意見為：「1.本案自111年7月1日辦理至今，已耗時約10個月，且因應空窗期的短期契約將於112年5月31日期滿。2.考量生命無償及確保本縣民眾健康照護權益，若不能延續緊急醫療空中轉診之服務，將延誤民眾黃金治療時間，確實有造成人民生命、身體及健康之危險可能。3.惠請原底價核定人考量本案緊急情事之事由予以核准。」原底價核定人於112年4月24日批示「如衛生局擬同意決標」，本案議價最後減價結果仍超底價1.77%，但未逾法定上限8%。被告已本於權責依其實際需求衡酌確有緊急需要超底價決標，並敘明理由簽經原底價核定人同意，其超底價決標程序依採購法第53條第2項、採購法施行細則第73條第2項規定辦理，自無違誤。

⑵系爭採購案需求說明書玖之四：「（十）本案依優勝序位選出1名優勝廠商，辦理議價，如經3次議價結果仍未進底價，除有依採購法第53條規定，得採超底價決標之情形外，本案得宣布廢標。」又依採購法施行細則第73條第2項、評選及計費辦法第9條規定，評選參加人為最優勝廠商並採「與最優勝廠商議價」之方式辦理決標；易言之，本案有議價資格者只有參加人1家公司，原告非本案之優勝廠商而無依序議價之權利。被告僅與參加人議價，並於減價4次後，依採購法施行細則第73條第2項及評選及計費辦法第9條規定，適用採購法第53條第2項規定，經原底價核定人或其授權人員核准後，以超底價決標，並無違誤。系爭採購案需求說明書玖之八載明：「機關保留本案於無法評定優勝廠商時，得準用採購法第56條及57條規定採行協商措施之權利……。」參加人業經評定為最優勝廠商而取得議價權利，且已依採購法第53條第2項規定報經核准後決標，非屬系爭採購案需求說明書第玖條「無法評定優勝廠商」之情形。又本件已依採購法第53條第2項報經核准後決標，非屬系爭投標投標須知第61點「無法決標」之情形，亦無系爭投標投標須知第61點適用，被告自無須通知原告參加協商措施。

⑶原告雖主張：依採購法施行細則第73條第1項規定，須辦理減價始有限制減價次數規定之必要，且被告未事先通知原告在程序上有重大瑕疵等詞。然採購法施行細則第73條第1項係指在「合於招標文件規定之投標廠商僅有1家」或「採議價方式」此2種情況時，如機關有限制減價次數時，應先通知廠商，意即課予機關在限制減價次數時負有通知廠商之義務。本案係採「議價方式」辦理，如被告評選出優勝廠商後辦理議價並認為須限制減價次數者，始應依採購法施行細則第73條第1項規定通知優勝廠商。然本案第一順位優勝廠商為參加人而非原告，被告並非與原告議價，自無須依採購法施行細則第73條第1項規定通知原告；另被告於議價程序進行前以口頭通知參加人限制減價次數，依採購法施行細則第18條第1項規定，並無不合。

⑷依採購法施行細則第73條第1項規定，可知被告僅與1家廠商議價時得另為規定減價次數並通知廠商。本件僅選出1家優勝廠商為議價對象核無價格競爭，經被告評估增加議價次數以取得最優價格，對被告而言乃最有利之選擇，被告方於議價前通知參加人限制議價次數為4次並經參加人同意，是被告未違反公平合理原則。參加人第4次減價已符合採購法第53條第2項所定「超過底價而不逾預算數額，但未超過底價百分之8」之條件，且系爭採購案係第3次招標，延宕許久而有緊急需決標之情事，被告遂先行保留決標並依採購法第53條第2項規定經原底價核定人或其授權人員核准後予以決標。

⑸採購法施行細則第73條之立法總說明並未記載「減價次數於通知廠商後即已確定，不得嗣後變更」之意旨，且原告援引之臺中高等行政法院107年度訴字第41號判決亦無法推導出「若招標文件(如需求說明書)已明文記載減價次數，即屬政府採購法第73條規定所稱『應先通知廠商之情形』，自不容採購機關擅自事後變更原已明定之減價次數」之結論。採購法施行細則第73條僅規定「須限制減價次數者，應先通知廠商」，未規定已通知廠商限制減價次數者，嗣後不得再變更減價之次數。

⑹原告援引之臺中高等行政法院107年度訴字第41號判決固載稱：「但合於招標文件規定之投標廠商僅有1家或採議價方式辦理採購，廠商標價超過底價或評審委員會建議之金額時，則應進行洽減程序。惟其減價次數，並無限制，蓋政府採購法第53條第1項及第54條比減價格不得逾3次之規定，目的在避免發生圍標或探聽底價（或評審委員會建議之金額或預算金額時）之弊端（參見謝哲勝、李金松合著政府採購法第421頁，106年1月初版第1刷），但在合於招標文件規定之投標廠商僅有1家或採議價方式辦理之情形，因無此顧慮，故無須限制減價次數，如有限制需要者，則應先通知廠商。」然在僅與1家廠商議價時，尚無價格競爭，亦無可能發生圍標、探聽底價之情事及弊端，而無限制減價次數之必要，故被告評估增加議價次數以取得最優價格乃最有利被告之選擇後，被告依採購法施行細則第18條第1項規定，於議價前以口頭通知參加人議價次數，並無違法，更無原告指摘有使特定廠商得標採購案之意圖及可能。

（二）聲明︰原告之訴駁回。

四、參加人陳述要旨︰

（一）系爭採購案係限制性招標並採最有利標為決標原則，不適用採購法第53條第1項、採購法施行細則第72條。

（二）本案係採「議價方式」辦理決標，自依採購法施行細則第73條第2項規定適用採購法第53條第2項規定。

（三）被告於評選會議評選1名優勝廠商即為參加人，雙方於112年4月18日辦理議價，依「議價/保留決標紀錄」所載：「

二、廠商報價新臺幣374,051,196元整並高於底價，經主持人與廠商約定減價4次，於第4次減價廠商報償新臺幣373,000,000元整，報價仍高於底價比例約為1.77%，考量廠商報價尚屬合理為免影響工程完工期程，由主持人宣布保留決標。三、本案經簽准同意後，以發文日期為決標日期。」被告工務處承辦人於112年4月18日簽辦是否同意依採購法第53條第2項決標，並就是否有緊急情事加會業務單位說明，業務單位簽擬意見為：「1.本案自111年7月1日辦理至今，已耗時約10個月，且因應空窗期的短期契約將於112年5月31日期滿。2.考量生命無償及確保本縣民眾健康照護權益，若不能延續緊急醫療空中轉診之服務，將延誤民眾黃金治療時間，確實有造成人民生命、身體及健康之危險可能。3.惠請原底價核定人考量本案緊急情事之事由予以核准。」原底價核定人於同年月24日批示「如衛生局擬同意決標」，本案議價最後減價結果仍超底價1.77%，但未逾法定上限8%。被告已本於權責依其實際需求衡酌確有緊急需要超底價決標，並敘明理由簽經原底價核定人同意，其超底價決標程序，自無違誤。

五、爭點︰

（一）原告是否為系爭採購案取得議價權之優勝廠商？

（二）被告就系爭採購案依採購法第53條第2項所定超底價決標方式予參加人，有無違法？

（三）原告請求被告給付1,897萬6,910元之損害賠償及法定利息，有無理由？

六、本院之判斷︰

（一）本件爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有系爭採購案需求說明書（見原處分卷第1頁至第32頁）、投標須知（見原處分卷第33頁至第55頁）、招標公告（見原處分卷第69頁至第73頁）、招標更正公告（見原處分卷第75頁至第79頁）、開標（資格審查）紀錄（見原處分卷第133頁至第145頁）、評選委員會會議紀錄（見原處分卷第295頁至第363頁）、議價/保留決標紀錄（見原處分卷第391頁）、原處分（見北高行卷第37頁至第39頁）、決標公告（見北高行卷第29頁至第35頁）、原告112年5月3日德業字第1120381號異議函（見原處分卷第419頁至第426頁）、異議處理結果（見北高行卷第41頁至第42頁）、原告112年6月2日申訴書（見原處分卷第444頁至第450頁）及申訴審議判斷（見北高行卷第43頁至第60頁）等附卷可稽，自堪認定。

（二）應適用之法令︰

1、採購法

⑴第18條第4項：「本法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請2家以上廠商比價或僅邀請1家廠商議價。」

⑵第22條第1項第9款、第2項：「（第1項）機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一者，得採限制性招標：……九、委託專業服務、技術服務、資訊服務或社會福利服務，經公開客觀評選為優勝者。（第2項）前項第9款專業服務、技術服務、資訊服務及第10款之廠商評選辦法與服務費用計算方式與第11款、第13款及第14款之作業辦法，由主管機關定之。」

⑶第52條：「（第1項）機關辦理採購之決標，應依下列原則之一辦理，並應載明於招標文件中：一、訂有底價之採購，以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商。二、未訂底價之採購，以合於招標文件規定，標價合理，且在預算數額以內之最低標為得標廠商。三、以合於招標文件規定之最有利標為得標廠商。四、採用複數決標之方式：機關得於招標文件中公告保留之採購項目或數量選擇之組合權利，但應合於最低價格或最有利標之競標精神。（第2項）機關辦理公告金額以上之專業服務、技術服務、資訊服務、社會福利服務或文化創意服務者，以不訂底價之最有利標為原則。（第3項）決標時得不通知投標廠商到場，其結果應通知各投標廠商。」

⑷第53條：「（第1項）合於招標文件規定之投標廠商之最低標價超過底價時，得洽該最低標廠商減價1次；減價結果仍超過底價時，得由所有合於招標文件規定之投標廠商重新比減價格，比減價格不得逾3次。（第2項）前項辦理結果，最低標價仍超過底價而不逾預算數額，機關確有緊急情事需決標時，應經原底價核定人或其授權人員核准，且不得超過底價百分之8。但查核金額以上之採購，超過底價百分之4者，應先報經上級機關核准後決標。」

⑸第56條第1項：「決標依第52條第1項第3款規定辦理者，應依招標文件所規定之評審標準，就廠商投標標的之技術、品質、功能、商業條款或價格等項目，作序位或計數之綜合評選，評定最有利標。價格或其與綜合評選項目評分之商數，得做為單獨評選之項目或決標之標準。未列入之項目，不得做為評選之參考。評選結果無法依機關首長或評選委員會過半數之決定，評定最有利標時，得採行協商措施，再作綜合評選，評定最有利標。評定應附理由。綜合評選不得逾3次。」

2、採購法施行細則

⑴第1條：「本細則依政府採購法（以下簡稱本法）第113條規定訂定之。」

⑵第71條：「（第1項）機關辦理查核金額以上之採購，擬決標之最低標價超過底價百分之4未逾百分之8者，得先保留決標，並應敘明理由連同底價、減價經過及報價比較表或開標紀錄等相關資料，報請上級機關核准。（第2項）前項決標，上級機關派員監辦者，得由監辦人員於授權範圍內當場予以核准，或由監辦人員簽報核准之。」

⑶第73條：「（第1項）合於招標文件規定之投標廠商僅有1家或採議價方式辦理，須限制減價次數者，應先通知廠商。（第2項）前項減價結果，適用本法第53條第2項超過底價而不逾預算數額需決標，或第54條逾評審委員會建議之金額或預算金額應予廢標之規定。」

3、評選及計費辦法

⑴第1條：「本辦法依政府採購法（以下簡稱本法）第22條第2項規定訂定之。」

⑵第3條：「本法第22條第1項第9款所稱專業服務，指提供專門知識或技藝之服務；包括法律、會計、財務、地政、醫療、保健、防疫或病蟲害防治、文化藝術、研究發展、社會福利及其他與提供專門知識或技藝有關之服務。」

⑶第7條：「（第1項）採購評選委員會評選優勝廠商，得不以1家為限。（第2項）前項評選作業，準用本法有關最有利標之評選規定。」

⑷第8條：「機關與評選優勝廠商之議價及決標，應依下列方式之一辦理，並載明於招標文件：一、優勝廠商為1家者，以議價方式辦理。二、優勝廠商在2家以上者，依優勝序位，自最優勝者起，依序以議價方式辦理。但有2家以上廠商為同一優勝序位者，以標價低者優先議價。」

4、最有利標評選辦法

⑴第1條：「本辦法依政府採購法（以下簡稱本法）第56條第4項規定訂定之。」

⑵第4條：「機關採最有利標決標者，除法令另有規定者外，應於招標文件載明下列事項：一、以合於招標文件規定之最有利標為得標廠商。二、評選項目及評審標準。其有子項者，亦應載明。三、評定最有利標之方式。四、投標文件經審查合於招標文件規定者，始得為協商及評選之對象。五、得採行協商措施者，協商時得更改之項目。六、有應予淘汰或不予評比之情形者，其情形。七、投標文件有依評選項目分別標示及編頁之必要者，其情形。八、其他必要事項。」

⑶第15條第1項第1款：「採序位法評定最有利標者，應依下列方式之一辦理，並載明於招標文件：一、價格納入評比，以序位第1，且經機關首長或評選委員會過半數之決定者為最有利標。」

⑷第15條之1：「依前條第1項第1款或第3款評定最有利標，序位第1之廠商有2家以上，且均得為決標對象時，得以下列方式之一決定最有利標廠商。但其綜合評選次數已達本法第56條規定之3次限制者，逕行抽籤決定之。一、對序位合計值相同廠商再行綜合評選1次，以序位合計值最低者決標。綜合評選後之序位合計值仍相同者，抽籤決定之。二、擇配分最高之評選項目之得分合計值較高者決標。得分仍相同者，抽籤決定之。三、擇獲得評選委員評定序位第1較多者決標；仍相同者，抽籤決定之。」

⑸第22條：「機關採最有利標決標，以不訂底價為原則；其訂有底價，而廠商報價逾底價須減價者，於採行協商措施時洽減之，並適用本法第53條第2項之規定。」

5、採購評選委員會組織準則

⑴第1條：「本準則依政府採購法（以下簡稱本法）第94條第3項規定訂定之。」

⑵第2條第1款：「機關為辦理下列事項，應就各該採購案成立採購評選委員會（以下簡稱本委員會）：一、本法第22條第1項第9款或第10款規定之評選優勝者。」

⑶第3條：「（第1項）本委員會應於招標前成立，並於完成評選事宜且無待處理事項後解散，其任務如下：一、訂定或審定招標文件之評選項目、評審標準及評定方式。二、辦理廠商評選。三、協助機關解釋與評審標準、評選過程或評選結果有關之事項。（第2項）前項第1款之評選項目、評審標準及評定方式有前例或條件簡單者，得由機關自行訂定或審定，免於招標前成立本委員會為之。但本委員會仍應於開標前成立。」

⑷第4條：「（第1項）本委員會置委員5人以上，由機關就具有與採購案相關專門知識之人員派兼或聘兼之，其中專家、學者人數不得少於3分之1。（第2項）前項專家、學者之委員，不得為政府機關之現職人員；專家、學者以外之委員，得為機關之現職人員，並得包括其他機關之現職人員。（第3項）第1項人員為無給職；聘請國外專家或學者來臺參與評選者，得依規定支付相關費用。（第4項）第1項專家、學者，由機關需求或承辦採購單位參考主管機關會同教育部、考選部及其他相關機關所建立之建議名單，或自行提出建議名單以外，具有與採購案相關專門知識之人員，簽報機關首長或其授權人員核定。（第5項）前項建議名單，由主管機關公開於資訊網路，供機關參考。（第6項）機關擬聘兼之委員，應經其同意。」

（三）原告並非系爭採購案取得議價資格之優勝廠商：

1、查被告於112年1月30日公告辦理系爭採購案，預算金額3億7,405萬1,196元，依採購法第22條第1項第9款規定採經公開評選之限制性招標，決標方式準用最有利標，計有原告及參加人投標；被告於112年3月2日進行資格審查，原告及參加人經審標結果均屬合格廠商；被告繼於同年月28日召開採購評選委員會辦理評選等情，此觀系爭採購案需求說明書（見原處分卷第1頁至第32頁）、投標須知（見原處分卷第33頁至第55頁）、招標公告（見原處分卷第69頁至第73頁）、招標更正公告（見原處分卷第75頁至第79頁）、開標（資格審查）紀錄（見原處分卷第133頁至第145頁）、評選委員會會議紀錄（見原處分卷第295頁至第363頁）即明。被告辦理系爭採購案評選之採購評選委員會委員總計11人，其中機關委員6人、專家學者委員5人等情，有評選委員名單（見原處分卷第105頁至第107頁、第118頁至第121頁）在卷可稽，其組織核符採購法第94條、採購評選委員會組織準則第3條、第4條第1項、第2項規定。對照系爭採購案需求說明書玖、「招標、決標、評選方式及原則」之四「評選方式及原則」載明：「（十）本案依優勝序位選出下列優勝廠商，並辦理議價：本案依優勝序位選出1名優勝廠商，並辦理議價，如經3次減價結果仍未進底價，除有依採購法第53條規定，得採超底價決標之情形外，本案得宣布廢標。」（見原處分卷第16頁）足見系爭採購案僅依優勝序位選出「1名」優勝廠商，並由該名優勝廠商取得議價資格。而採購評選委員會於112年3月28日召開評選會議，其評選方式為：「（一）採序位法，價格納入評比，以序位第一，且經評選委員會過半數之決定者為最優勝廠商……（三）受評廠商平均分數未達80分者為不合格，不得作為優勝廠商或決標對象……。」當日評選結果為參加人總序位為第1，經採購評選委員會出席委員過半數贊成（出席9人、贊成9票），決議參加人為最優勝廠商並取得議價資格等情，有112年3月28日評選委員會會議紀錄、廠商評選評比總表、評選委員會簽名頁、簽到簿、視訊截圖畫面、優勝廠商評選單等（見原處分卷第295頁至第333頁）附卷可憑，堪認該次評選採採序位法評選結果決議由參加人總序位為第1，獲選為優勝廠商，並由參加人取得議價資格，原告並非取得系爭採購案議價資格之優勝廠商甚明。

2、原告固主張：系爭採購案優勝廠商有2家，參加人為序位第1優勝廠商、原告為序位第2優勝廠商；其經評定後平均分數為80.22分，具合格廠商資格、亦屬優勝廠商；倘被告與參加人減價次數已超過3次，自應依優勝序位遞補予原告議價、協商云云。然觀諸系爭採購案需求說明書玖、「招標、決標、評選方式及原則」之四「評選方式及原則」載明：「（五）經評選委員會出席委員評分結果，總平均分數達80分（含）以上者為合格廠商；總平均分數未達80分者為不合格廠商。經評定為不合格者，不得作為優勝廠商。」（見原處分卷第15頁）足見依該評選原則經評選委員會出席委員評分結果總平均分數達80分以上者僅為「合格廠商」，並非當然即成為「優勝廠商」，準此，原告之總平均分數為80.22分僅達到合格廠商門檻，並非當然即成為優勝廠商。參以系爭採購案需求說明書玖、「招標、決標、評選方式及原則」之四「評選方式及原則」已載明：「（十）本案依優勝序位選出下列優勝廠商，並辦理議價：本案依優勝序位選出1名優勝廠商，並辦理議價，……。」等情，業如前述；對照評選委員會112年3月28日會議紀錄，當日經各委員依據採購案評分表評定參與評選廠商分數（序位），並將各委員評分結果填列於評選總表，以參加人序位為1、原告序位為2，足見依優勝序位自應選出參加人作為系爭採購案所預定唯一名額之優勝廠商甚明；系爭採購案廠商評選評比總表縱設有「優勝廠商序位」欄，並將原告於該欄位記載為「2」（見原處分卷第296頁），然由於被告所使用之該廠商評選評比總表格式乃屬適用於各類型政府採購案件之例稿格式，並不因該欄位名稱即得認原告亦為優勝廠商，系爭採購案之優勝廠商名額仍應依系爭採購案之招標文件所載具體內容為準；系爭採購案需求說明書玖、「招標、決標、評選方式及原則」之四「評選方式及原則」既係勾選：「（十）本案依優勝序位選出下列優勝廠商，並辦理議價：本案依優勝序位選出1名優勝廠商，並辦理議價，如經3次減價結果仍未進底價，除有依採購法第53條規定，得採超底價決標之情形外，本案得宣布廢標。」而非勾選「本案依優勝序位選出○名優勝廠商，並依序辦理議價，第一優勝序位廠商議價不成，則由第二優勝序位廠商遞補，依此類推。」（見原處分卷第16頁）足見被告於招標文件早已明確揭示僅選出「1名優勝廠商」並與之議價，如經3次議價結果仍未進底價時，被告就是否宣布廢標保留有裁量權，堪認原告主張其評選後分數為80.22分為合格廠商、亦屬優勝廠商云云，顯有誤解，自無可採。原告亦不因參加人減價3次未進底價即依得優勝序位遞補成為優勝廠商而取得與被告議價之權利；且系爭採購案乃準用最有利標作為決標方式，並非以最低標者為得標廠商，原告亦不因其標價最低，即應由其得標。

（四）被告就系爭採購案依採購法第53條第2項所定超底價決標方式予參加人，核無違法：

1、查系爭採購案投標須知第57點記載：「本採購：（1）訂底價，但不公告底價。」第58點記載：「決標原則（2）最有利標（評選項目、標準及評定方式如附件）。（2-2）依採購法第22條第1項第9款準用最有利標。」第60點記載：「本採購：（2）決標方式為：（2-1）總價決標。（2-6）其他（由招標機關敘明）：以符合招標文件規定，經公開評選為優勝廠商後，與其進行議價，且議價在核定底價以內者決標。」（見原處分卷第44頁至第45頁）對照系爭採購案需求說明書玖、「招標、決標、評選方式及原則」之四「評選方式及原則」載明：「（八）評定優勝廠商之優勝序位後，依優勝序位及下列方式與優勝廠商辦理議價（議約）：1.優勝廠商為1家者，以議價方式辦理。……（十）本案依優勝序位選出下列優勝廠商，並辦理議價：本案依優勝序位選出1名優勝廠商，並辦理議價，如經3次減價結果仍未進底價，除有依採購法第53條規定，得採超底價決標之情形外，本案得宣布廢標。」（見原處分卷第15頁至第16頁）足見系爭採購案之決標方式係採取「議價方式」辦理；依採購法施行細則第73條第2項規定，系爭採購案辦理議價程序之減價結果適用採購法第53條第2項超過底價而不逾預算數額需決標之規定。被告採購評選委員會於112年3月28日召開評選會議評選1名優勝廠商即為參加人，雙方於同年4月18日辦理議價，其議價結果為：「二、廠商報價新臺幣374,051,196元整並高於底價，經主持人與廠商約定減價4次，於第4次減價廠商報價新臺幣373,000,000元整，報價仍高於底價比例約為1.77%（未逾8%），考量廠商報價尚屬合理為免影響工程完工期程，由主持人宣布保留決標。三、本案經簽准同意後，以發文日期為決標日期。」等情，有112年4月18日議價/保留決標紀錄（見原處分卷第391頁）在卷可稽，足見當日議價結果係保留決標。而被告工務處乃於112年4月18日就該議價結果簽報原底價核定人即處長林文藻請示是否同意依採購法第53條第2項按參加人報價核准決標，並就是否有無採購法第53條第2項所定決標之緊急情事加會業務單位說明；而業務單位即被告所屬衛生局簽擬意見為：「1.本案自111年7月1日辦理至今，已耗時約10個月，且因應空窗期的短期契約將於112年5月31日期滿。2.考量生命無償及確保本縣民眾健康照護權益，若不能延續緊急醫療空中轉診之服務，將延誤民眾黃金治療時間，確實有造成人民生命、身體及健康之危險可能。3.惠請原底價核定人考量本案緊急情事之事由予以核准。」原底價核定人乃於112年4月24日批示「如衛生局擬可同意決標」等情，有被告工務處簽及簽稿會核單（見原處分卷第401頁至第402頁）附卷可憑，足徵被告依所屬衛生局實際需求衡酌確有採購法第53條第2項所定需超底價決標之緊急情事，並經由工務處敘明理由簽請原底價核定人同意，則其超底價決標程序核符採購法第53條第2項、採購法施行細則第73條第2項規定，自無違法。

2、原告固主張：被告給予參加人4次減價機會已逾法定上限，違反系爭採購案需求說明書玖之四第（十）點及採購法第53條第1項規定；由採購法第53條立法說明可知合格廠商之最低標價超過底價時，機關雖得洽該廠商減價1次，然於決標不成、重新比減價格時，其次數應明確設限；該條立法目的在於避免獨厚特定廠商產生弊端，故明定減價次數上限為3次，供機關辦理議價有明確依據；被告於法無明文下擅自將單一條文割裂適用，逕與參加人約定減價4次，有適用法規不當及逾越裁量權之違法；參加人與被告進行議價時經減價3次仍逾底價，被告自應通知原告為協商措施並進行比減價程序，被告未踐行採購法第53條第1項規定逕適用同條第2項規定，未通知原告參加協商程序、未給予原告議價機會，決標程序構成差別待遇、顯有重大違誤云云。然按法律之解釋是以文義、體系、歷史、目的、合憲解釋等方法澄清法條文字之意涵。其中文義解釋及目的解釋之操作過程，係先透過理解法律條文之文法結構，形成對法律條文語句之初步邏輯認知，繼而在條文語句上下文之脈絡中，確認該法律條文語句之可能文義範圍，再藉由規範目的所指引之方向去理解條文之正確意義。觀諸採購法第53條第1項係規定：「合於招標文件規定之投標廠商之最低標價超過底價時，得洽該最低標廠商減價1次；減價結果仍超過底價時，得由所有合於招標文件規定之投標廠商重新比減價格，比減價格不得逾3次。」依該項條文之語句使用「最低標價」以觀，顯係針對「公開招標」或「選擇性招標」之最低標價超過底價時所為處理程序規定；且「限制性招標」乃招標機關逕邀廠商進行比價甚至經評選後直接進行議價之招標方式，原則上並無比較投標價或比減價格之情形；再對照採購法第53條之立法理由已載明：「針對採第52條第1項第1款為決標原則，發生最低標價超底價之情形，作詳細處理規定，俾供各機關有明確之依循。」足見立法者早已明揭採購法第53條第1項之規範目的係針對採同法第52條第1項第1款為決標之採購案而為規定，更證該項規定並非適用於「限制性招標」。系爭採購案既係採經公開評選之限制性招標，決標方式準用最有利標，業如前述，依前揭說明，自無採購法第53條第1項適用可言。況系爭採購案既係依採購法第22條第1項第9款辦理委託專業服務而採限制性招標，準用最有利標，其廠商評選辦法與服務費用計算方式即應依循採購法第22條第2項授權訂定之評選及計費辦法規定；該辦法第8條第1款明文規定：「機關與評選優勝廠商之議價及決標，應依下列方式之一辦理，並載明於招標文件：一、優勝廠商為1家者，以議價方式辦理。」其決標方式既採取「議價方式」辦理，依採購法施行細則第73條第1項、第2項規定，本案辦理議價程序之減價結果自得適用採購法第53條第2項超過底價而不逾預算數額需決標之規定，而無庸先踐行採購法第53條第1項優先減價及比減價程序規定。又依評選及計費辦法第7條第2項準用最有利標評選辦法第22條後段規定，機關採最有利標決標訂有底價而廠商報價逾底價須減價者，於採行協商措施時洽減之，並適用本法第53條第2項之規定，更見被告就系爭採購案辦理議價程序之減價結果得逕適用採購法第53條第2項規定。且原告並非系爭採購案之優勝廠商，亦無依序議價資格，亦如前述，被告未依採購法第53條第1項通知原告進行比減價格程序即依採行同條第2項之超底價決標程序，自無違誤；原告主張被告未踐行採購法第53條第1項規定逕適用同條第2項規定違法云云，顯係對於系爭採購案之決標方式及採購法第53條第1項規定之適用對象均有所誤解，自無可採。又系爭採購案需求說明書玖之四已載明：「（十）本案依優勝序位選出1名優勝廠商，並辦理議價，如經3次議價結果仍未進底價，除有依採購法第53條規定，得採超底價決標之情形外，本案得宣布廢標。」足見被告於辦理議價程序中經第3次議價結果仍未進底價時，即得審酌具體情況選擇採超底價決標抑或宣布廢標；若被告不選擇採取廢標之處理方式，則依採購法施行細則第73條第1項規定，在採議價方式辦理採購時，廠商標價超過底價時，則應進行洽減程序，惟未明文規定限制其減價次數；蓋相對於採購法第53條第1項及第54條就採同法第52條第1項第1款、第2款為決標方式之採購案明文規定其比減價格不得逾3次，採購法第53條第1項及第54條限制減價次數之目的在於避免發生多數投標廠商圍標或探聽底價或評審委員會建議之金額或預算金額時之弊端；而在採購法施行細則第73條第1項所定合於招標文件規定之投標廠商僅有1家或採議價方式辦理之情形，顯然即無此類圍標或探聽底價之疑慮，故在採議價方式辦理之情形，採購法及其施行細則即無明文限制減價次數，僅規定如有限制減價次數者，在程序上應先通知廠商。而被告於112年4月18日議價程序中與參加人口頭約定減價次數為4次等情，有112年4月18日議價/保留決標紀錄在卷可稽（見原處分卷第391頁），足見被告已踐行通知程序，符合採購法施行細則第73條第1項規定，故經4次減價後，主持人宣布保留決標並由承辦單位簽報原底價核定人依採購法第53條第2項核准超底價決標，即難認有何違誤。此外，系爭採購案投標須知第61點雖記載系爭採購案無法決標時得依採購法第56條採行協商措施及協商項目（見原處分卷第45頁），此亦為系爭採購案需求說明書所載明（見本院卷1第147頁至第148頁），然參加人業經評定為優勝廠商而取得與被告議價資格，且依採購法施行細則第73條規定辦理議價程序之減價結果適用採購法第53條第2項超過底價而不逾預算數額決標之規定，並經被告依所屬衛生局實際需求衡酌確有緊急情事需超底價決標之情形，由工務處敘明理由簽請原底價核定人同意以採購法第53條第2項所定超底價決標方式決標，並未發生系爭採購案投標須知第61點所稱無法決標之情形，被告自無依該須知第61點採行協商措施之必要。原告仍執前詞主張被告未予原告議價及協商機會，決標程序構成差別待遇，原處分違法云云，亦無可採。

3、被告就系爭採購案依採購法第53條第2項所定超底價決標方式予參加人，既核無違法，則異議處理結果及申訴審議判斷維持原處分，即無不合。從而，原告訴請撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，及以備位聲明訴請確認原處分違法，均為無理由，應予駁回。

（五）原告請求被告給付1,897萬6,910元之損害賠償及法定利息，核無理由：

1、按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」固為行政訴訟法第7條所明定。然該條得合併請求損害賠償或其他財產上給付之規定，係因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間具有一定前提或因果關係，基於訴訟資料共通，為避免裁判之衝突及訴訟手續重複之勞費所為之規範。故當事人依該條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟已經行政法院實體審究且為勝訴判決，其合併之請求始有獲得實體勝訴判決可言。

2、查被告就系爭採購案決標結果以原處分通知廠商由參加人得標，核無違法，原告訴請撤銷原處分及訴請確認原處分違法均為無理由，已如前述，依前揭說明，原告依行政訴訟法第7條規定所合併提起請求之損害賠償，即乏所據，應併予駁回。

七、綜上所述，原告主張具有請求被告作成准予其得標之公法上請求權，並不可採，從而，原告以先位聲明訴請撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，並請求判命被告就系爭採購案應作成准予原告以3億5,014萬1,724元得標之處分或另為適法之決定，其性質上屬於提起課予義務訴訟部分，為不合法，原應以裁定駁回，惟本院為求卷證齊一，而以程序較嚴謹之判決予以駁回。又原告主張系爭採購案之議價及決標程序有重大瑕疵，被告未予其議價及協商機會，決標程序構成差別待遇云云，亦不可採；被告作成原處分將系爭採購案決標予參加人，核無違法；異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合；其提起撤銷訴訟部分及以備位聲明請求確認原處分違法並請求判命被告應給付其1,897萬6,910元與法定利息部分，則均為無理由，應予駁回。

八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，核與判決結果不生影響，無逐一論述必要，併此敘明。

九、結論︰原告之訴一部為不合法，一部為無理由。