高雄高等行政法院裁定

高等行政訴訟庭第一庭

115年度停字第24號

聲請人

何濬安

訴訟代理人

鄭猷耀 律師

訴訟代理人

林裕展 律師

相對人

高雄醫學大學

代表人

余明隆

訴訟代理人

邱基峻 律師

王祈恩 律師

上列當事人間聲請停止執行事件，本院裁定如下：

主文

理由

一、訴願法第93條第2項、第3項規定：「（第2項）原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。（第3項）前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」行政訴訟法第116條第3項規定：「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」上揭規定之立法目的，乃因行政機關之處分或決定，在依法撤銷或變更前，具有執行力，原則上不因提起行政救濟而停止執行。然於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，自應賦與行政法院依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行，俾兼顧受處分人或訴願人之利益。

二、聲請意旨略以：

(一)聲請人參加相對人115學年度大學繁星推薦招生考試，並於民國115年5月28日經公告錄取相對人醫學系，惟因有民眾向相對人檢舉，經相對人各級招生委員會審議相關資料及當事人陳述意見後，認定聲請人具有大學招生委員會聯合會（下稱大學招聯會）大學繁星推薦招生規定（下稱招生規定）第15點所定「其他影響入學公平性之情事」，爰以115年6月10日高醫教字第1151102001號函（下稱原處分）撤銷聲請人錄取資格，聲請人不服，提出申訴，遭相對人以115年7月7日高醫教字第1151102371號函復（下稱申訴答復）維持原處分，聲請人猶未甘服，遂向教育部提起訴願，又因聲請人唯恐無法及時獲得救濟，遂再向本院提起停止執行之聲請。

(二)原處分與申訴答復之適法性顯有疑義：

1、招生規定第15點因違反法律保留原則，不得作為原處分之依據：依大學法第24條規定，僅針對「招生考試」之方式、名額、考生身分認定、利益迴避、成績複查、考生申訴程序等應遵行事項授權大學或大學招聯會擬訂，並未授權大學或大學招聯會訂定各校錄取要件及撤銷錄取之法規命令，是招生規定第15點之規定，業已逾越大學法第24條之授權範圍，而與法律保留原則相違，應屬無效而不得予以適用。相對人援引無效之招生規定第15點，據以作成撤銷聲請人錄取資格之原處分，剝奪聲請人學習權及受教育之權利，即屬欠缺法律依據而違法。

2、原處分未以聲請人原就讀高中前行政行為之確立事實作為行為之基礎，屬違法之行政處分：

(1)聲請人原就讀國立新營高中（下稱新營高中），於升高三暑假期間，因一時失慮而涉校園性別事件，並經少年法庭予以訓誡，歷經上述程序後，聲請人已知所警惕、痛改前非，經性別平等教育委員會（下稱性平會）輔導、協調後，新營高中決議給予聲請人公假，要求聲請人以「非同步學習」之方式完成其學業，並以多元評量方式採計成績。

(2)聲請人依上述協調結果，並遵守新營高中決議，自實體學習改由非同步學習，並非失去其學籍，其仍有全程實際就讀國內同一學校並參與學習及考試之事實，應符合全程就讀同一高級中學之要件；又聲請人於同步學習期間之成績評量方式、成績採計及登錄，依新營高中學生學習評量補充規定第3條規定，係由任課老師實施多元評量，聲請人於未實體上課期間如期配合任課教師之教學進度完成所有指派作業與考試，最終學業成績結果如聲請人學生成績證明書所示，經套以多元評量制度之成績顯示結果，僅有部分科目列為成績採計項目，縱使聲請人於採計項目中仍有優異之表現，惟於最後排名之展現，仍受制於多元評量之計算方式而趨於劣勢，反證多元評量之作法除有所依憑外，並已充分衡酌聲請人與其他一般考生之差異而為相異之成績計算方式，藉以維持成績評比之公平性，對於其他同屆之考生應無不利。

(3)聲請人雖經新營高中核予一大過之處分，惟其已利用假日返校為勞動服務，全程並有校方派人陪同及錄影為證，是聲請人已合法完成銷過程序，依新營高中115年大學繁星推薦要點第6點第5款之規定，聲請人仍舊保有校內推薦資格，僅不能同第一梯次為校內分發，須於第一梯次結束後始能與第二梯次之學生接續進行。

(4)綜上所述，聲請人於學業成績方面既已達繁星推薦之門檻，新營高中所為舉薦，洵屬有據。且新營高中舉薦聲請人之行政處分，既屬有效，且未經撤銷、廢止或因其他事由而失效，自具有構成要件效力，相對人及教育部理應予以尊重，不得為相反之認定。然相對人竟越俎代庖認定新營高中所為行政行為有違法之虞，逕自認定聲請人不具備推薦錄取之適格，據為撤銷繁星錄取資格之處分，即有違誤。

(三)原處分及申訴答復如繼續執行，恐致聲請人受有難以回復之損害，且有急迫情事，並於公益無重大影響：1、相對人以原處分撤銷聲請人115學年度大學繁星推薦錄取資格，除使聲請人喪失入學資格外，亦將使聲請人因原先信賴公告錄取之結果而未及準備其他招生考試，致使難以於分科測驗等嗣後升學考試中發揮平常水準以考取理想之校系，甚至只能參加隔年學科能力測驗，並因聲請人已非當年度應屆畢業生，從此喪失參與繁星推薦之主體資格。原處分之作成，對於聲請人就讀相對人醫學系、接受學習之自由權利而言，其既非屬對財產權之侵害，則以金錢賠償尚無法回復其損害，如繼續執行，亦將損及聲請人再就其他招生考試或再循繁星推薦途徑錄取相對人醫學系之權益，造成之損害應已達回復困難之程度，而前述不利之損害，於相對人作成原處分時，即為可預見之結果，是有其急迫之情事。

2、又依招生規定第3點第3項第4款規定，大學醫學系之錄取名額以當學年度招生簡章所定名額為限，不列備取；成績未達錄取標準者，雖有名額亦不予錄取。顯見無論聲請人繁星錄取資格是否經撤銷或回復其資格，對於參與繁星推薦之其他考生，其錄取與否之狀態與機率並不因此而改變，且原處分所據「公平性」之基礎為何，亦屬未明，且如訴願決定或行政法院之後認為相對人作成原處分係屬適法（假設語氣，聲請人否認之），相對人仍得以聲請人未經依法錄取為由辦理後續程序。是以，縱停止執行原處分，亦不影響招生程序之公平及公正性，難謂對於公益有重大影響。

3、又聲請人雖於法定期間內提起訴願，然依訴願法第85條規定，訴願決定自收受訴願書之次日起應於3個月內為之，必要時並得延長1次。查相對人訂於115年8月17日至同年月31日為新生報到日期，實難期待相對人或訴願機關給予聲請人及時救濟。爰依行政訴訟法第116條第3項規定，請求原處分及申訴答復於本件行政救濟程序終結前，停止執行等語。

三、本院之判斷：

(一)經查，聲請人參加相對人115學年度大學繁星推薦招生考試，並於115年5月28日經公告錄取相對人醫學系，惟因有民眾向相對人檢舉，經相對人各級招生委員會審議相關資料及當事人陳述意見後，認定聲請人具有招生規定第15點所定「其他影響入學公平性之情事」，爰於115年6月10日以原處分撤銷聲請人錄取資格，聲請人不服，提出申訴，遭相對人於115年7月7日函復維持原處分等情，此有原處分（第33-34頁）及申訴答復（第35頁）附本院卷可證，堪予認定。

(二)次查，聲請人固於115年7月22日經由相對人向教育部提起訴願，並聲請停止原處分及申訴答復之執行，此有聲請人訴願書附本院卷（第37-53頁）為憑。然依訴願法第85條第1項規定，訴願決定自收受訴願書之次日起應於3個月內為之，必要時並得延長1次，最長不得逾2個月，且相對人於115年8月12日始將訴願答辯書寄給訴願機關教育部，而相對人業已訂於115年8月17日至31日為新生網路報到日期，同年8月31日為新生註冊日期（需現場報到），同年9月1日舉行開學典禮，此有相對人115學年度大學部新生入學通知手冊附本院卷可以證明，復據相對人到庭陳述明確。顯見訴願機關無法於相對人開學日前作成訴願決定，致聲請人無從依停止執行制度向訴願機關聲請而受到應有之保護，自應許聲請人直接向行政法院聲請對原處分停止執行（最高行政法院94年度裁字第327號裁定意旨參照）。又本件倘不停止原處分之執行，將導致聲請人無法如期辦理入學手續，且因其不具備新生錄取資格，亦無從依相對人學則第9條或第10條規定，向相對人申請延期辦理入學手續或申請保留入學資格，最終將致無法就讀相對人醫學系，足認有急迫情事。又聲請人遭撤銷錄取資格，其提起之行政爭訟程序非短時間之內所能確定，縱事後行政爭訟獲得救濟回復，其因爭訟期間所造成的中斷、遞延學習的損害，確屬難於回復。復依招生規定第3點第3項第4款規定，因大學醫學系錄取名額以當學年度招生簡章所定名額為限，不列備取，且成績未達錄取標準者，雖有名額亦不予錄取，故聲請人錄取資格遭撤銷，其他參與繁星推薦之考生亦無從遞補該名額，是原處分停止執行，使聲請人錄取資格得以暫時保留，對於其他考生錄取與否之權益並無影響。此外，相對人因原處分停止執行，亦僅係暫時容許聲請人入學就讀，嗣後行政救濟程序終結，原處分如獲維持確定，相對人亦得依招生規定第15點或其學則第12條第1項規定，開除聲請人學籍，且不發給與修業有關之任何證明文件，此則應由聲請人自行考量。綜合上述公益與私益之衡量，本院若依聲請人之聲請，裁定停止執行，難認於公益有何重大影響。

(三)相對人主張原處分撤銷聲請人115學年度大學繁星推薦招生考試醫學系錄取資格，其已將該名額流用至分發入學的名額中，教育部於115年7月24日開放分發入學登記，原處分已執行完畢，無從再為停止執行等語。按執行通常係指強制執行而言，而有待執行之處分，本質上限於類似給付之下命處分，至於亦屬常見之形成處分或確認處分原無須強制執行，若停止執行僅規範下命處分而不及其他，則顯然與立法意旨不符。學理上對此項問題並非全無解決之道，蓋此處之執行不因而停止，並非真正指涉行政上之強制執行，而係阻止行政處分效力之發生。質言之，停止執行不宜採執行說應採效果說，即因處分而生之作為或不作為義務或為其實現處分內容之行為均暫不履行，所形成之權利義務關係或所確認之法律關係，亦不生形成或確認應有之效果。行政訴訟法第116條第5項規定：「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部份。」應解釋為立法意旨亦在於採取前述效果說。因此，原處分撤銷聲請人115學年度大學繁星推薦招生考試醫學系錄取資格，其性質屬形成處分，縱使相對人已將其名額流用至分發入學的名額中，教育部並於115年7月24日開放分發入學登記，惟聲請人將來若取得勝訴判決確定，仍得回復其錄取資格，而取得學籍，故原處分之停止執行係屬阻止行政處分效力之發生，自不生相對人流用該名額，即無從再為停止執行之法律效果。相對人上述主張，尚非可採。至原處分有無違誤，則係本案爭議，與本件應否停止執行無涉，併此敘明。

(四)綜上所述，原處分之執行確有將發生難於回復損害之情形，且有急迫情事，而其停止執行於公益並無重大影響，是聲請人聲請停止原處分及申訴答復之執行，為有理由，應予准許。

四、結論：聲請為有理由。