高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)九十年度訴字第一七一四號

高雄高等行政法院判決　　　　　　　　　　九十年度訴字第一七一四號

原告

環遊世界視聽歌唱有限公司

代表人

甲○○

被告

高雄市稅捐稽徵處

代表人

乙○○ 處長

訴訟代理人

丁○○

右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十年六月四日台財訴字第○九

○一三五二二八四號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：

主文

事實

甲、事實概要：緣原告經營視聽歌唱業務，自民國（下同）八十二年七月起至八十七年一月止，未依規定開立統一發票，致漏報銷售額新台幣（下同）一○、一三四、四五二元，並於原登記營業項目外，經營女性陪侍之特種飲食業，案經高雄市政府警察局新興分局查獲，移由被告審理違章成立，除核定補徵營業稅七二三、七二二元外，並裁處罰鍰三、二九二、二○○元，原告不服，申請復查，經被告以原告經警方查獲僱用未成年少女陪侍部分，業經台灣高雄地方法院檢察署檢察官不起訴處分在案，乃為復查決定：「原處分撤銷，重行核定補徵營業稅五○六、七二二元，並裁處罰鍰二、五○八、四○○元。」。惟原告仍未甘服，提起訴願，案經高雄市政府訴願決定：「原處分關於科處罰鍰部分撤銷，改處罰鍰一、五○七、五○○元；其餘訴願駁回。」原告猶表不服，循序提起再訴願，惟遭決定駁回，遂提起本件訴訟。

乙、兩造聲明：

一、原告未於言詞辯論期日到場，據其以前到場聲明求為判決：再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。

二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。

丙、兩造之爭點：

一、原告主張之理由：原告未於言詞辯論期間到場，據其以前到場陳稱：依租稅法定主義，稅捐機關就違章事實有舉證責任，又自白須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正方法，且有其他補強證據證明與事實相符者為限，方得作為證據，即台北市訴願會亦認為：「稅捐機關對納稅人談話筆錄，所承認的銷售額，仍須進一步調查，不得以此做為課稅唯一依據。」。查原告代表人甲○○於八十七年一月十七日警訊時，係就有無違反兒童及少年性交易防制條例之犯罪事實為答詢，非就歷年每月所得為答詢，其警訊筆錄係供述當日（八十七年一月十六日）之營業額約三、四萬元左右，依證據能力，不足據此認定八十二年七月至八十七年一月，每月營業額均為五十萬元；至八十七年三月二十四日在被告所屬新興分處答詢時，雖有「平均每月營業額五、六十萬元」之供述，惟係因稅務人員威脅利誘，謂營業額要講五、六十萬元，即無庸補稅裁罰，否則依詐術逃漏稅捐移送並補稅裁罰，原告不虞有詐，但求無事，信以為真，從而該供述筆錄係出於詐欺、利誘之不正方法，亦無證據能力，不足為判斷依據，另本件並無八十二年七月至八十七年一月之營業報表、帳冊，亦無銀行之存款資料，客人消費資料、簽帳單，或會計員之筆錄可資佐證前開警、稅筆錄之真正，而被告作成之查定案件處理表，雖係每月三日調查作成，惟取樣天數過少，況被告所依據者為八十二年九、十月間之查定及被告娛樂稅電腦檔案，不足以證明八十二年七月至八十七年一月原告有此收入，蓋營業有淡、旺季之分，星期六生意較好，星期一至五較差，假日前一天好，假日差，星期二、四，六合彩開獎，生意蕭條，單日之核定不足確認整月之收入，被告據此處分原告補繳營業稅並裁處罰鍰，其認事用法顯然違法。

二、被告主張之理由：

（一）按「特種飲食業之營業稅稅率如左：‧‧‧二 酒家及有女性陪侍之茶室、咖啡廳、酒吧等之營業稅稅率為百分之二十五。」、「營業人依第二十八條申請營業登記之事項有變更，或營業人合併、轉讓、解散或廢止時，均應於事實發生之日起十五日內填具申請書，向主管稽徵機關申請變更或註銷營業登記。」、「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。‧‧‧」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：‧‧‧五　漏開統一發票或於統一發票上短開銷售額者。‧‧‧」、「納稅義務人有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止營業：‧‧‧三短報或漏報銷售額者。‧‧‧七其他有漏稅事實者。」及「營業人漏開統一發票或於統一發票上短開銷售額經查獲者，應就短漏開銷售額按規定稅率計算稅額繳納稅款外，處一倍至十倍罰鍰。一年內經查獲達三次者，並停止其營業。」分別為行為時營業稅法第十二條、第三十條第一項、第三十二條第一項、第四十三條第一項、第五十一條及第五十二條所明定。復按財政部八十四年一月二十八日台財稅第000000000號及七十七年十月十二日台財稅第七七○二八二○○四號函釋：「關於營業人實際經營特種飲食業，如申報銷售額時未按營業稅法第十二條規定稅率計算繳納營業稅致逃漏稅款者，應依同法第五十一條七款規定，追繳稅款並處罰。」、「一般飲食業如經查獲有女侍陪侍之非法營業情事，應按經查獲其非法營業之資料或證物計算銷售額，‧‧‧其查獲有女性陪侍當日之營業額資料，依營業稅法第二十二條但書及第四十條第二項規定，查定一個月逃漏銷售額‧‧‧」以為遵循。

（二）查原告經營視聽歌唱，案經高雄市政府警察局新興分局於八十七年一月十六日臨檢時，查獲僱用未成年少女坐檯陪酒，取有臨檢現場檢查紀錄，以及負責人甲○○、服務生與顧客等人之調查筆錄等附卷可稽，原告在原登記營業項目外，增加女性陪侍之特種飲食業，惟未依限辦理營業項目變更登記。同時，自八十二年七月起至八十七年一月查獲止，計有銷售額一○、一三四、四五二元未依規定開立統一發票交付買受人，致漏報銷售額，並短繳營業稅七二三、七二二元，原告核已違反首揭行為時營業稅法第三十條第一項及第三十二條第一項前段之規定，違章事實洵堪認定，是被告分別依同法第五十一條第三款、第五款及第五十二條規定，除核定補徵營業稅七二三、七二二元外，並裁處罰鍰三、二九二、二○○元，原非無見。惟查原告經警方查獲僱用未成年少女部分，負責人甲○○等人業經台灣地方法院檢察署偵查終結，處分不起訴在案，據其不起訴理由顯然本件並無足夠證據認定原告經營女性陪侍之飲食業，從而原處分以原告經營特種飲食業，而未按稅率二五％核課違章論究部分，自有未洽。是經被告復查決定撤銷，並重行核定原告自八十二年七月起至八十六年十二月止漏報銷售額九、八八三、五四九元，至於八十七年一月份漏開統一發票二五○、九○三元，並分別依營業稅法第五十一條第三款及第五十二條規定，應補徵營業稅四九四、一七七元與一二、五四五元外，同時裁處罰鍰二、四七○、八○○元及三七、六○○元，亦即本件合計應補徵營業稅五○六、七二二元，共處罰鍰二、五○八、四○○元，揆諸首揭規定，並無不合。

（三）原告負責人甲○○除於八十七年元月十七日接受警方調查時，供述每日營業額約三、四萬元左右外，復於同年三月二十四日在被告所屬新興分處製作談話筆錄時再行確認：「當日警局員警問我當日營業額多少？我計算一下十六日營業額大約四萬元左右，所以才回答為三至四萬元。其實自開業以來並非每日營業額都那麼多，只是針對被警局查獲當日的營業額回答而已。本店以月統計，平均每月營業額大約五十至六十萬左右」等語，陳君身為負責人，職司營業掌控，其自承自開業以來每月營業額約五、六十萬元，對於同一事實，前後自白一致，既非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或非自由意願之陳述，並有帳載資料佐證，自可採為核課之依據。次查原告亦為應徵娛樂稅之營業人，其娛樂稅之查定課徵，係由被告於其申請設立後，實地調查其營業設備並根據其營業狀況，核實查定營業收入及課徵娛樂稅，被告於八十二年十月間依規定查定其每月營業收入七五○、七○五元，此有娛樂稅查定案件處理表在卷足憑，此外，並由被告平時實地調查其營業資料，每月依查得資料核實發單課徵，按被告娛樂稅電腦檔案資料顯示，迄至查獲日止，每月查定銷售額亦在六十萬元以上，從而被告依據原告之談話筆錄、帳載資料、營業設備及營業狀況，認定其漏開統一發票，並據以補稅及處罰，核無不當。至原告辯稱其雖供述平均每月營業額五、六十萬元，乃因稅務人員威脅利誘，從而該供述筆錄係出於詐欺、利誘之不正方法，亦無證據能力，不足為判斷之依據乙節，經查原告於原處分、復查、訴願及再訴願程序中，均未為此項主張，又原告負責人分別於八十七年三月二十四日及同年四月二十二日至新興分處接受調查時，承辦人員依規定除作成筆錄外，並經答話人閱讀後無訛簽名捺印，原告主張稅務人員威脅利誘，自應就其主張舉證證明，而今不然，空言指摘，無非事後卸責之詞，尚無可取。

（四）又原告每月應徵娛樂稅之查定課徵，係依娛樂稅稽徵作業手冊及娛樂稅查定作業事項之規定辦理，按娛樂稅與營業稅之課徵，均以營業人之實際營業狀況為據，是被告為探求原告之實際營業收入及核計補稅裁罰之多寡，自可以其娛樂稅之查定課徵資料為參照比較，核與證據法則無違。又被告實地調查業者之營業資料時，即已考慮其淡、旺季因素，觀諸每年二、七、八月與其他月份查定銷售額之高低有別，事實自明。故原告主張被告作成之查定案件處理表，雖每月三日調查作成，惟取樣天數過少，不足以證明原告有此收入，況被告所依據者八十二年九、十月間之查定，亦不足證明八十二年七月至八十七年一月原告有此收入，被告之娛樂稅電腦檔亦不足以證明原告有此收入，營業有淡、旺季之分，單日之核定不足確認整月之收入等語，殊非可採。

（五）綜上所述，本件原告違章事證明確，被告核定補徵營業稅五○六、七二二元，洵無違誤，訴願決定改處罰鍰一、五○七、五○○元，亦無不合，是其復執前詞爭訟，顯無理由，請依法駁回，以維稅制。

理由

一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：依租稅法定主義，稅捐機關就違章之事實有舉證責任，原告負責人甲○○於警訊時，係就有無違反兒童及少年性交易防制條例之犯罪事實為答詢，非就歷年每月所得為答詢，供述當日（八十七年一月十六日）之營業額約三、四萬元左右，不足據此認定八十二年七月至八十七年一月，每月營業額均為五十萬元，又其於被告所屬新興分處答詢時，雖有「平均每月營業額五、六十萬元」之供述，惟乃因稅務人員威脅利誘，從而該供述筆錄係出於詐欺、利誘之不正方法，無證據能力，不足為判斷之依據。另營業有淡、旺季之分，被告核課取樣過少，八十二年九、十月之查定，及被告之娛樂稅電腦檔，均不足以證明原告八十二年七月至八十七年一月之收入，單日之核定亦不能確認整月之收入，據此處分補繳營業稅及裁處罰鍰，顯有違誤等語；被告則以：原告負責人甲○○除於接受員警調查時，供述原告每日營業額約三、四萬元，嗣後至被告所屬機關新興分處製作談話筆錄，亦再行確認上開之言，並自承原告每月營業額約五、六十萬元，同一事實前後自白一致，非出於強暴、脅迫等不正方法而為之，並有帳載資料佐證，娛樂稅之查定課徵，係由被告實地調查原告營業設備並根據營業狀況，核實查定營業收入及課徵娛樂稅，從而被告依據原告之談話筆錄、帳載資料、營業設備及營業狀況，認定其漏開統一發票，並據以補稅及處罰，核無不當等語，資為抗辯。

三、按「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。‧‧‧」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：‧‧‧五　漏開統一發票或於統一發票上短開銷售額者。‧‧‧」、「納稅義務人有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止營業：‧‧‧三短報或漏報銷售額者。‧‧‧」及「營業人漏開統一發票或於統一發票上短開銷售額經查獲者，應就短漏開銷售額按規定稅率計算稅額繳納稅款外，處一倍至十倍罰鍰。一年內經查獲達三次者，並停止其營業。」分別為行為時營業稅法第三十二條第一項、第四十三條第一項五款、第五十一條第三款及第五十二條所明定。

四、經查，本件原告經營視聽歌唱業務，自八十二年七月起至八十七年一月止，未依規定開立統一發票，致漏報銷售額一○、一三四、四五二元，並涉嫌於原登記營業項目外，經營女性陪侍之特種飲食業，案經高雄市政府警察局新興分局查獲，移由被告審理，除核定補徵營業稅七二三、七二二元外，並裁處罰鍰三、二九二、二○○元，嗣因原告遭警方查獲僱用未成年少女陪侍部分，業經台灣高雄地方法院檢察署不起訴處分在案，乃由被告以復查決定撤銷原處分，重行核定補徵營業稅五○六、七二二元，並裁處罰鍰二、五○八、四○○元。惟原告仍未甘服，提起訴願，經訴願決定以「原處分機關按違反營業稅法第五十一條及第五十二條規定情形個別科處五倍及三倍罰鍰，容有稍重，核認依次改處三倍及二倍罰鍰，已足達懲處效果」，乃將原處分關於科處罰鍰部分撤銷，改處罰鍰一、五○七、五○○元，此有高雄市政府警察局新興分局八十七年一月二十一日高市警新分行字第一二九七號函、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官八十七年度偵字第二○四三號不起訴處分書、被告八十七年九月一日高市稽法字第五九七○八號處分書及八十七年十二月二十九日高市稽法字第八九八三八號復查決定書、高雄市政府八十八年訴二字第○八○號訴願決定書等附於原處分卷內可稽，自堪認定。原告雖以前揭情詞為爭執，惟查：

（一）原告主張其因稅務人員威脅利誘，謂營業額要講五、六十萬元即無庸補稅裁罰，否則依詐術逃漏稅捐移送並補稅裁罰，致原告信以為真而依此供述，從而該筆錄係出於詐欺、利誘之不正方法，無證據能力，不足為判斷依據云云，然查，原告代表人甲○○於八十七年三月二十四日至被告所屬新興分處接受調查時自承：本店平均每月營業額約五十至六十萬元等語，係經伊閱讀無訛後始簽名捺印，此有該談話筆錄附於原處分卷內可按，且原告於提起本件訴訟前之行政救濟程序，亦無為自白任意性之抗辯。又證人即前被告機關稅務員丙○○於本院調查中亦到庭證述：原告公司負責人甲○○於八十七年三月二十四日接受被告機關詢問時，係由伊製作談話筆錄，當時並沒有威脅利誘說營業額要講五、六十萬，否則要依詐術逃漏稅捐移送法辦，甲○○在筆錄所講之內容是在其自由意志下所製作等語，另原告代表人甲○○亦自承「起訴狀是律師寫的，我不知道訴狀寫這樣子」，有本院九十年十月二十五日之準備程序筆錄可稽，足認原告代表人之自白確非基於威脅利誘下所為，自有證據能力，是原告此之主張，委無可採。

（二）原告又訴稱其代表人甲○○於八十七年一月十七日警訊時，係就有無違反兒童及少年性交易防制條例之犯罪事實為答詢，非就歷年每月所得為答詢，其警訊筆錄係供述當日之營業額約三、四萬元左右，不足據此認定八十二年七月至八十七年一月，每月營業額均為五十五萬元云云，惟甲○○既身為原告公司負責人，掌控公司之業務，理當對營運情形最為清楚，其除於八十七年一月十七日在警訊中供述：「我們店開了五年，有請領高市建二商字第八四三二○○四○號營業登記證，每日營業額約新台幣參、肆萬元左右。」等語外，復於同年三月二十四日在被告所屬新興分處調查時供稱：「當日在警察局警員問我當日營業額多少？我計算一下十六日營業額大約四萬元左右，所以才回答為三至四萬元。其實自開業以來並非每日營業額都那麼多，只是針對被警局查獲當日的營業額回答而已。本店以月統計，平均每月營業額大約五十至六十萬左右」等語，此有高雄市政府警察局新興分局調查筆錄及上開被告所屬新興分處談話筆錄附於原處分卷可稽，其自承自開業以來每月營業額約五、六十萬元，對於同一事實，前後自白一致，且非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺等非自由意願下所為陳述，已如前述，自可採為核課之依據，足認原告所訴，顯係卸責之詞，不足為採。次查，娛樂稅與營業稅之課徵，均以營業人之實際營業狀況為依據，探求營業稅納稅義務人實際營業收入及核計補稅裁罰之多寡時，自應可以娛樂稅之查定課徵資料作為參考比較之依據。本件原告亦屬應徵娛樂稅之營業人，而娛樂稅之查定課徵，係由被告於其申請設立後，依據娛樂稅稽徵作業手冊及娛樂稅查定作業事項等規定，實地調查營業設備並根據營業狀況，核實予以查定營業收入及課徵娛樂稅。查被告於八十二年十月間，查定原告每月營業收入為七五○、七○五元，又自八十三年一月起至八十七年一月止，經由被告平時實地調查，查定原告每月營業收入均在六十萬元以上，此有被告娛樂稅查定案件處理表及課徵稅額電腦檔案資料附於原處分卷及本院卷內可稽，又觀之該資料顯示原告每年二、七、八月與其他月份所查之定營業收入相比均高出較多，亦足認被告於實地調查業者之營業情形時，已將淡、旺季因素考量在內，從而被告依據原告代表人之談話筆錄、原告營業狀況及娛樂稅之查定資料，認定其每月之營業額為五十五萬元，並以原告漏報銷售額及漏開統一發票，據以補稅及處罰，並無不當，是原告主張被告所依據者為八十二年九、十月間之查定及被告娛樂稅電腦檔案，不足以證明八十二年七月至八十七年一月原告有此收入，蓋營業有淡、旺季之分，單日之核定不足確認整月之收入，被告之處分顯然違法云云，亦非可採。

五、綜上所述，原告之主張，既不足取。被告以原告經營視聽歌唱業務，自八十二年七月起至八十七年一月止，未依規定開立統一發票致漏報銷售額，核定補徵營業稅五○六、七二二元，並經訴願決定從輕改處罰鍰一、五○七、五○○元，於法洵無違誤。再訴願決定，遞予維持，俱無不合。原告起訴意旨難謂有理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第一庭

法院書記官 謝文輝