高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)九十一年度訴字第一號

高雄高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第一號

原告

亨宗企業有限公司

代表人

甲○○董事長

被告

台南市稅捐稽徵處

代表人

乙○○處長

訴訟代理人

楊秋娥

　　　　　　　　丙○○

右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十年十一月一日台財訴字第０

八九００七０九三五號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

甲、事實概要：緣原告於民國（下同）八十三年六月間無進貨事實，竟取得案外人元來水電有限公司（下稱元來公司）所開立之統一發票字軌號碼ＶＧ00000000號及ＶＧ00000000號等二張，進項金額新台幣（下同）五、０００、０００元，進項稅額二五、０００元，據以向被告機關申報扣抵銷項稅額，致生逃漏營業稅二五０、０００元，案經財政部台灣省南區國稅局（下稱南區國稅局）查獲，並經被告機關查證屬實，認其違反行為時營業稅法第十五條、第三十三條規定，因其自違章行為發生日至查獲日無留抵稅額，又未於裁罰處分核定前補報補繳稅款，被告機關遂依行為時營業稅法第五十一條第五款及稅捐稽徵法第四十四條規定，從一重處罰，除補徵營業稅二五０、０００元外，按所漏稅額科處八倍罰鍰

二、０００、０００元。原告不服，申請復查結果，未獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

乙、兩造聲明：

一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。

二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。

丙、兩造主張之理由：

壹、原告起訴意旨略謂：

一、按為符合司法院大法官會議釋字第三三七號解釋意旨，對於「營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理：：（二）取得虛設行號以外其他實際交易對象開立之憑證申報扣抵案件：１無進貨事實者：因其並無進貨及支付進項稅額之事實，其虛報進項稅額，逃漏稅款，應依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。２有進貨事實者：（１）進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第四十四條規定處以行為罰．．．」，財政部八十三年七月九日台財稅第八三一六０一三七一號函釋在案。而稅捐稽徵法笫四十四條規定「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」本件原告與案外人「元來公司」俱為成立多年有實際業績之公司，非「虛設行號」。原告八十三年六月所申報之五、０００、０００元進項憑證，扣扺稅額二五０、０００元，因案外人「元來公司」已於當期營業稅銷項稅額款內繳交二五０、０００元之銷項稅額，而無逃漏稅之事實，完全符合司法院大法官會議釋字第三三七號解釋及財政部上開函釋之意旨。被告依營業稅法第五十一條裁處罰鍰，顯有違解釋意旨。

二、國內多數傳統企業逢國際景氣低迷及大陸競爭影響，經營環境惡劣，瀕臨倒閉，無不咬牙苦撐，本件原告雖違反稅捐稽徵法但並未造成營業稅短收之情形，被告機關竟科處二、０００、０００元之罰鍰，無異殺雞取卵，迫使原告走向倒閉之路，有違常理與常情。原告願以受稅捐稽徵法第四十四條補繳稅款百分之五罰鍰之處分，爾後將恪守相關稅法之規定，努力經營企業報效國家。

三、綜上所述，訴願決定及原處分均有未當，請求判決如聲明所述。

貳、被告答辯意旨略以：

一、本案之發生，係案外人元來公司負責人發覺，其委託代理處理稅務會計之記帳業者，利用處理稅務會計之機會，於八十三年度盜開該公司之統一發票ＶＧ00000000號及ＶＧ00000000號等二張，交予原告作為進項憑證，而向南區國稅局請求協助處理，案外人元來公司既主張本案系爭發票係被盜開，即表示其與原告間並無實際交易存在，倘原告欲主張有交易事實，依民事訴訟法第二百七十七條：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」及同法第三百五十七條：「私文書應由舉證人證其真正」之規定，原告須負舉證責任；雖原告於八十九年三月六日提出說明書，說明其於八十三年建築東門路三段一五一號辦公大樓，水電工程是自行雇工包作，所有權是屬公司所有，主張所取得之統一發票為非實際交易對象開立，但有進貨事實，因事隔多年，工頭已不知去向，實際銷貨人資料無法提供。惟查原告於接受南區國稅局調查時（八十八年五月），其相關會計帳簿及會計憑證仍在應行保存期間，且原告所舉證之辦公大樓（台南市○○路○段一五一號）係於八十一年五月一日即已完工。又據臺灣電力股份有限公司台南區營業處函證該辦公大樓係於八十二年五月裝錶供電，與原告稱該建築係原告於八十三年自行雇工包作之主張，顯不相符，依據行政法院三十六年判字第十六號判例，原告主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實，是以，原告既無法舉證證明系爭統一發票所記載之交易內容為真實，又自承於八十三年度未依法取得元來公司統一發票憑證五、０００、０００元，則原告取得無進貨事實及非實際交易對象開立之憑證，持向被告機關申報扣抵銷項稅額之違章行為，足堪認定。至於該記帳業者是否現仍由法院審理中，及其是否涉及刑責之判決，係另案問題，並不影響本案違章事實之認定。又原處分並未認定案外人元來公司及原告為虛設行號，原告對此顯有誤解。原告既未實際向案外人元來公司進貨，核有虛報進項稅額之情事，且其自違章行為發生日至查獲日無留抵稅額，是原處分依前揭行為時營業稅法第五十一條第五款及財政部八十五年四月二十六日台財稅第八五一九０三三一三號函釋規定，採擇一從重處罰，並無違誤，復查及訴願決定遞予維持亦無不當。

二、綜上論結，本件原告之訴，為無理由，請判決如訴之聲明。

理由

甲、程序方面：原告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

壹、補徵營業稅部分：

一、按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。營業人因銷貨退回或折讓而退還買受人之營業稅額，應於發生銷貨退回或折讓之當期銷項稅額中扣減之。營業人因進貨退出或折讓而收回之營業稅額，應於發生進貨退出或折讓之當期進項稅額中扣減之。進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：

一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。．．．」分別為營業稅法第十五條、第十九條第一項第一款所明定。又「說明：二、為符合司法院大法官會議釋字第三三七號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理：．．．（二）取得虛設行號以外其他非實際交易對象開立之憑證申報扣抵案件：１、無進貨事實者：因其並無進貨及支付進項稅額之事實，其虛報進項稅額，逃漏稅款，應依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。．．．」「營業人觸犯營業稅法第五十一條各款，如同時涉及稅捐稽徵法第四十四條規定者，參照行政法院八十四年九月二十日九月份第二次庭長評事聯席會議決議意旨，勿庸併罰，應擇一從重處罰。」財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號及八十五年四月二十六日台財稅第八五一九０三三一三號函釋在案。上開函釋內容核與前開法律規定及司法院大法官會議解釋意旨相符，本院自得予以適用，先予敘明。

二、經查，原告於八十三年六月間，取得案外人元來公司所開立之統一發票二張（字軌號碼ＶＧ00000000號及ＶＧ00000000號），進項金額五、０

００、０００元，進項稅額二五、０００元，並據以向被告機關申報扣抵銷項稅額之事實，為兩造所不爭執，並有專案申請調檔統一發票查核清單附於原處分卷可稽。原告取得上開統一發票據以向被告機關申報扣抵銷項稅額，惟原告並無向案外人元來公司進貨等情，亦經原告所自承，並經案外人元來公司負責人黃再來於南區國稅局審查科談話時稱「我和亨宗企業有限公司不曾有業務往來及銷售交易行為．．．」等語，有原告八十八年五月十一日承諾書、談話紀錄影本附於原處分卷可憑，堪信為真實。雖然原告於八十九年三月六日提出說明書，說明其於八十三年建築台南市○○路○段一五一號辦公大樓，水電工程乃自行雇工包作，所有權屬公司所有，其所取得之統一發票為非實際交易對象開立，但有進貨事實，因事隔多年，工頭已不知去向，實際銷貨人資料無法提供云云。然查，原告於八十八年五月間接受南區國稅局調查時，相關會計帳簿及會計憑證仍在應行保存期間，且原告所主張之辦公大樓係於八十一年五月一日即完工，並於八十二年年五月供電，有房屋稅籍紀錄表影本在卷可按，與原告所稱該建築係於八十三年自行雇工施作，顯有不符，復未舉證以實其說，空言主張，為不足採。是被告核認原告並無進貨事實，而取得案外人元來公司開立之系爭發票，據以向被告申報扣抵銷項稅額，致生逃漏營業稅二五○、○○○元，即無違誤。

貳、罰鍰部分：

一、按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業．．．五、虛報進項稅額者。」及「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」分別為行為時營業稅法第五十一條第五款及稅捐稽徵法第四十四條所明定。納稅義務人同時觸犯租稅行為罰及漏稅罰則之案件，採擇一從重處罰，先此敘明。

二、經查，本件原告八十三年間未依規定取得合法憑證，而以案外人元來公司被盜開之八十三年六月份統一發票二張（ＶＧ00000000號及ＶＧ00000000號），金額計五、０００、０００元，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，逃漏營業稅二五、０００元之違章情事，已如前述，是被告機關初查就原告所應處之行為罰及漏稅罰乃擇一重，按所漏稅額二五０、０００元處八倍之罰鍰計二、０００、０００元，揆諸首揭規定，並無不合。

參、綜上所述，原告於八十三年六月間無進貨事實，而取得案外人元來公司所開立之統一發票二張，進項金額五、０００、０００元，進項稅額二五、０００元，據以向被告機關申報扣抵銷項稅額，致生逃漏營業稅二五０、０００元，被告以其違反行為時營業稅法第十五條、第三十三條規定，因其自違章行為發生日至查獲日無留抵稅額，又未於裁罰處分核定前補報補繳稅款，被告機關遂依行為時營業稅法第五十一條第五款及稅捐稽徵法第四十四條規定，從一重處罰，除補徵營業稅二五０、０００元外，按所漏稅額科處八倍罰鍰二、０００、０００元，並無不合。復查決定及訴願決定遞予維持，亦無違誤。原告起訴意旨，求為撤銷，即無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段、第二百十八條，民事訴訟法第三百八十五條第一項判決如主文。

高雄高等行政法院第三庭

法院書記官 嚴寶明