九十一年度訴字第五九七號｜行政：採購｜裁判日期：92 年 01 月 21 日

高雄高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第五九七號原　　　告　呈祥禮儀有限公司代　表　人　甲○○ 董事長訴訟代理人　林伯祥　律師尤中瑛　律師右一人複代理人　　蔡明樹　律師被　　　告　行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄市榮民服務處設高雄市○○○路五十二號代　表　人　乙○○　○○　　　　　　住同右訴訟代理人　洪條根　律師周君強　律師丙○　　　　　　　　　　住高雄市○○○路五十二號右當事人間因採購事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國九十一年五月十七日訴字第九０四四七號申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如左：主文申訴審議判斷及原處分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。事實壹、事實概要：緣被告於民國（下同）九十年十月十一日為高雄市單身亡故榮民喪葬事務辦理公開招標，開標結果，原告為最低標廠商，惟被告認其所提出之標價有顯不合理情事，乃決定暫時保留決標權，並命原告提出說明及繳交差額保證金後，再予決標。嗣原告於期限內提出說明並如數繳交差額保證金後，被告仍於九十年十月二十二日以（九０）高市榮字第五０七０號函不予決標予原告。原告不服，提出異議，未獲變更，提起申訴，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。貳、兩造之聲明：甲、原告聲明求為判決：（一）申訴審議判斷及原處分均撤銷。（二）訴訟費用由被告負擔。乙、被告聲明求為判決：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。參、兩造主張之理由：甲、原告起訴意旨略謂：一、原告於九十年十月十一日參加被告為高雄市單身亡故榮民喪葬事務辦理公開之招標，本件依被告之行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄市榮民服務處單身亡故榮民喪葬事務投標須知（以下簡稱投標須知）第十一點規定：「決標：一、本採購係訂有底價之採購，採總價（含各項稅款、規費）決標，以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標葬儀商。」嗣公開招標開標後，由原告以最低標依規定標得本件標的契約，此均於被告處有相關會議紀錄可稽。且因本件標的契約係低於底價之投標，申訴廠商亦均按投標規定，於九十年十月十六日交付投標標的之差額保證金；並即於標場提交切結「聲明」書，亦於指定期間內提出相關書面資料，低價承作之成本分析（含殯葬物原出廠證明【含店名、住址、電話】、材料分析、承作方式與利潤分析．．等等）程序辦理完畢。詎料，被告竟於九十年十月二十二日以原告投標標價不合理等為由，不予決標予原告，被告決標審議過程及結果均有不當，且有違政府採購法第五十八條之規定，原告實難甘服，乃於九十年十月二十五日向被告提起異議，嗣於九十年十一月十四日獲接被告異議說明書仍以：「不予決標事由，係依政府採購法第五十八條規定審理外，亦依同法第六條及民法第一一七九條與退除役官兵死亡無人繼承遺產管理辦法，善盡遺產管理人責任辦理單身亡故榮民治喪，期以合理維護亡者及得標商權益－如應有利潤、公共利益為之。」等語，而不予決標予原告。原告乃於九十年十一月二十八日向行政院公共工程委員會提起申訴，惟仍遭駁回。二、按本件被告之招標行為係屬「要約之引誘」或「要約」，學者固有不同之見解，最高法院八十一年度台上字第二九六三號、八十四年度台上字第八四八號判決均認為廠商參加工程投標，係就投標須知上之約定事項與業主已達成合意，成立「招標契約」，取得與業主訂立工程承攬合約之權利，但招標所公告之工程仍待得標廠商與業主另行簽訂工程承攬合約，其承攬關係始成立；則除同認招標公告為工程契約之「要約引誘」外，並就工程正式簽約前之程序認定另成立一「招標契約」以規範正式簽約前業主與投標者之權利義務。最高法院八十七年度台上字第九三三號判決則引用同院三十三年度永上字第五三一號判例「標賣之表示，如明示與出價最高之投標人訂約者，除別有保留外，則應視為要約，出價最高之投標即為承諾，買賣契約因之成立」之意旨，認該案之公開標租為「要約」，最高價之標租即為「承諾」，租賃契約因此成立，則認招標之行為為「要約」，而未認屬「要約之引誘」。準此，如就得標及簽約前之業主與投標廠商之法律關係而言，至少可認定為廠商之投標至少為「招標契約」之承諾，廠商因此受拘束，故雖工作之正式契約於簽約前可能被認為尚未成立，但廠商既已因投標而與業主成立一「招標契約」，故並非正式簽約承攬契約前仍可任意反悔或違反，合先陳明。三、本件被告固舉台灣高雄地方法院九十年度簡上字第四十二號民事判決謂，依該判決所認，被告所立之「高雄縣單身亡故榮民喪葬事務」採購承攬招標，係屬要約引誘，被告仍保有是否予以承諾之餘地云云。惟查此僅該民事法院之見解，尚無拘束行政法院之效力。次查，依前揭招標須知之規定，亦明載本件招標適用政府採購法之規定，而「機關辦理採購採最低標決標時，如認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，得限期通知該廠商提出說明或擔保。廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者，得不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商。」政府採購法第五十八條定有明文。本件縱認原告有被告所認「最低標價顯不合理」之情，然依上揭規定，被告亦僅「得限期通知該廠商提出說明或擔保」而已，除非「廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者」始得不決標予原告。準此，縱依招標須知之規定，認被告保有是否予以承諾之餘地，惟被告得否不予承諾，係附有條件，須廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者始得不予承諾，被告所舉前開民事判決，就此顯未斟酌，自不可遽引為本件判決之依據。甚者，本件原告不僅已提出合理說明且具備擔保，即繳交本件『差額保證金』予被告且經被告收受無訛，此保證金既名之為『差額保證金』即已擔保差價之風險，被告即不得再決標予其他廠商而應決標予原告，始為合法。否則被告又何需先令原告繳交此『差額保證金』？被告竟不予決標，並命原告辦理押標金及差額保證金退還手續，其招標行為顯有違法。故被告嗣後令原告繳交此差額保證金之行為，至少可認係屬承諾，昭然甚明。綜上，本件無論認系爭招標須知之規定係屬要約引誘或要約，均因其已明訂該招標案適用政府採購法之規定，而就其中得標廠商標價偏低之問題應依政府採購法第五十八條之規定辦理。其中或因被告並無廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者之情形，被告得不予承諾之條件並未成就，自不得不予承諾，而致契約成立；或因被告嗣已依該採購法之規定要求原告繳交差額保證金，而視為已承諾，系爭契約亦已成立。又通說係認，招標機關認為最低標廠商之總標價顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞等情形時，應限期通知廠商提出說明，如該最低標廠商於招標機關通知期限內提出說明，縱然招標機關認為該說明尚非完全合理，惟如最低標廠商仍願承作，招標機關可通知該廠商提出差額保證金，俟繳妥後，再行決標予該廠商，僅於廠商未繳納差額保證金前，可暫時辦理決標保留而已。且政府採購法第五十八條所稱「得限期通知該廠商提出說明或擔保」之規定，係指招標機關得限期通知該廠商提出說明，或提出擔保，或提出說明後再要求提出擔保，則本件原告既已依規提出差額保證金為被告所不否認，被告猶不予決標，顯然與法有違，應予撤銷。抑且，上開見解，亦為實務所採，此依行政院公共工程委員會（八九）工程金字第八九０三六七三七號函釋「依政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」可稽。另依被告所述，其於評審前曾分組訪價，其中第一組訪價報告亦載明所訪價之吉渼公司、祥國公司、亮君花坊均稱原告係其長期往來之優良廠商，信譽良好，第二組訪價亮麗花坊亦為相同之回應，足證原告並無不能誠信履約之虞。四、被告僅於招標公告表明得標廠商「應於得標後五日內提出書面之資料，低價承作之成本分析」，並未規定須包含殯葬物「原出廠證明【含店名、住址、電話】」、材料分析、承作方式與利潤分析、殯葬物展示等項目。上開限制事項係於開標後始行告知原告，有被告「招標開標後備忘錄」乙份可稽，則被告於事後始行要求原告應出具殯葬物原出廠證明等事，對原告是否生契約之拘束力？已不無可議。況所謂「原出廠證明」究竟係指「供應商之證明」或「原始製作商之證明」亦不明確，若係後者，亦與現行實務作法有違。五、被告查證不實，有處置不當之疏失﹕ （一）被告謂原告總投標項九十九項中，計有七十一項標價極低於一般市價，恐對未來治喪物品有相對性品質不良之虞云云。然並未說明其所認定「一般市價」之標準？認定依據為何？究竟差額若干？及是那七十一項標項？自難令人信服。（二）原告於得標後所提出之「物品單價分析表」所載項目，實非各項物品之實際單價，僅為象徵性表明各品項有級距差別之意義而已，此業經原告提出於被告之「成本分析說明書」中詳謂：「依據政府採購法規定，工程招標應以標價金額最低的廠商為得標廠商，本人考量到，此次喪葬事務招標之單價品項，有部分品項種類區分等級，而一個個案裡，也只能在相同品項，不同等級中擇取其一，若將所有同品項不同等級之標提高，相形之下亦會將總標價提高，以致無法順利得標。遂將部分品項以一元為起跳單位，來參予投標，而為不影響公司之營運，及不使公司虧本情況下，本人亦將部分固定所需之品項金額提高，以截長補短，薄利多銷之方式，補足金額過低之品項」，並列表計算，每個個案仍有三千元之利潤。（三）被告於招標之初亦明知將有區分等級標價，惟其決標標準仍採總價決標方式，而未將將卷附標單告知投標廠商，其內部簽陳：「招標品項標單，決標後擇時與得標廠商另訂級距。」但事後卻未如其附件般具體、詳確向原告說明所擬訂之級距等條件。則可證原告應係不明其標單總價應如何分配填記於被告嗣後要求填載之成本分析表中所致。因以火葬棺木言，即有五項，但實際只能使用一項，則其單價如應各別填載，則填載後，究應採那一等級之標格為準？或應合計全部總價（如此顯與實際不合）？被告既無規定，亦未說明，因此被告實亦明知原告係因不諳表單填記方式所致，非謂所填單價即為實在，而被告竟於原告為此成本分析說明時，不予闡明其錯誤或命其補正，而逕為不予決標之處分，於法自有未合。（四）被告又謂原告所提供之部分協力供應廠商，無法提出正式營利證明或相關資料，亦未簽署合作之相關文件契約資料，僅以口頭取得協商云云，而不予決標。然查，依現行政府採購法令及本件招標文件規定，並無任何關於得標廠商使用貨品來源之供應商必須係依法辦理營利事業登記者，亦無規定得標廠商須於決標前與該些供應廠商立有書面契約者，事後遽以此限制得標人締約權利，不惟於法不合，且有失公平。再者，供應廠商實際有無營業乃事實問題，可調查其店面有無？進出貨往來情形以斷，至於該廠商是否已依規辦理營利事業登記，乃其是否依法申報稅籍之稅務問題，與原告本無相關，且本件招標亦未規定原告日後請款尚需檢附進貨統一發票憑證以為核銷。至於契約之成立，僅須交易雙方要約與承諾之意思表示合致即可，除法律有特別規定外，本不待以書面為其要件，本件經被告訪查，各該供應廠商既已承認有口頭與原告達成協商，反即足證明原告與之有交易契約關係存在，並不因有無訂立書面而異其效果。（五）另被告謂：「部分供應商住址未能確認」云云，惟按本件招標文件及政府採購法等相關法令並未規定招標機關審核範圍包括「供應商之特定」而僅著重於標項物品之「價額」是否偏低。何況供應商之選擇本屬得標廠商之自由，只要取得物品合乎規定品質，並無不許得標廠商中途更換供應商之理（供應商與申訴廠商係屬另一契約關係，與招標機關並無法律上之關係）。況且所謂住址不能確定，並非不能補正之事由，被告本應先命原告補正，始為合法。（六）此外，被告又謂部分協力供應廠商，所出供應價額與投標金額，價差頗大，惟並未究明原告與供應商之購買約定如何？且未慮及原告因係大量採購且長期向該廠商進貨，當然得以較低成本取得交易物品。尤其未詢明該供應廠商其進貨成本，與販售予原告後有無利潤，苟非虧本生意，協力供應之廠商何樂而不為！（七）被告又謂原告部分標價（如化妝、骨灰罐運送等），與一般市價相較偏高。然查，法令僅限制標價偏低項目有降低品質之虞，並未就標價偏高部分設限，被告此一理由，顯已違法。且實務上僅聞「虧本生意無法履約」，從未聞賺錢生意有執行上之困難。尤其本件係總價招標，價格合理與否應以總價視之，各投標人本身經營條件不同，單項標價物品取得方式、來源、成品亦不同，彼此截長補短，總體仍有相當之利潤，即不致影響日後履約能力，被告未察此情，驟為廢標之處置，亦確有違法情事致損及原告權利。六、本件系爭招標行為於行政院公共工程委員會審議處理時該委員會議明白亦表示：「．．被告機關就其招標過程確有違法，且被告機關未於招標文件中明確訂定治喪級距，致其單價及廠商之標價與辦理每名單身亡故榮民殯葬事宜所應支出之費用不一致，容有未洽，系爭採購招標方式違背法令結果，不但影響廠商投標意願，．．顯足以影響採購公正。」等語，反證被告之處分確有違法不當之處。而行政院公共工程委員會竟又棄該理由於不顧，遽為不利於原告之審議結果，其行政處分顯有損害原告之權利及法律上利益。七、再者，原告另於九十年七月九日參與「行政院國軍退除役官兵輔導委員會—龍泉榮民醫院單身亡故榮民喪葬事務」之投標，該案係由訴外人萬福企業社得標，其得標總金額為「十元」，行政院國軍退除役官兵輔導委員會—龍泉榮民醫院亦依法公開招標並決標與該訴外人，此事證亦得函詢該機關即可得證。該機關就決標、審標之過程亦從無對訴外人萬福企業社所列舉之各項治喪物品價格低廉、協力供應商有無與之締結契約．．等事項逐一審核。按依「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」行政程序法第六條所明定之平等原則明白揭示，則「相同事件，相同處理。不同事件，不同處理。」、「等則等之，不等則不等之。」之法理，行政機關自應受其拘束。是以，被告自不得驟為不利於原告之行政行為，否則即屬違法。八、綜上所述，被告九十年十月二十二日（九０）高市榮字第五０七０號函不予決標予原告及行政院公共工程委員會復於九十一年五月十七日訴字第九０四四七號採購申訴審議判斷處理結果，確均有違法且損害原告權利，爰訴請撤銷等語。乙、被告答辯意旨略謂：一、按政府採購行為，雖應受政府採購法之規範，但仍不失為私法上之買賣契約，原告並無公法上之請求締約權，其依行政訴訟程序請求被告與其締結買賣契約，即非屬行政法院審理之事項。二、按本件採購事件，係被告就高雄市單身亡故榮民喪葬事務辦理公開招標，當初依規定於政府採購網路及被告網路公告，其上皆載明「其他詳如投標須知」，且依投標須知第十一點決標之三載明：「若最低標葬儀商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、誠信履約之虞或其他特殊情形，本處（即被告）暫保留決標權」等語，此有該投標須知可憑。原告於開標過程，自領標、開標迄成本分析說明，均未表異議，足認該投標須知顯為原告所是認。從而，此投標須知之規定即屬要約之引誘，被告自仍保有是否予以承諾之餘地；亦即被告乃屬預先聲明不受拘束之保留。職是，顯非原告所指之要約，甚為昭然，此依民法第一百五十四條第一項但書之規定自明；且高雄地方法院九十年度簡上字第四十二號、八十九年度鳳簡字第七九六號判決，均同此見解。三、次按政府採購法第四十八條第一項第二款規定「機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：．．．二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。」是被告於開標後決標前，發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者，自得以此規定不予決標。經查，被告縱有行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書理由第四點所指關於以採購總額投標之不當而足以影響採購之公正，然原告就九十九品項殯葬物品其中多達六十品項在十元以下，以現時物價水準，偏離市場行情至鉅，顯不合理。如以原告投標價而誠信履約，不惟無利可圖，反有鉅額虧損；若撙節成本，則無以兼顧亡者尊嚴，亦難撫慰親友。足認原告罔顧市場機能，而有不正競爭之不當行為，且使其他投標廠商無以公平競標，被告難以維持採購品質，顯足以影響採購公正。茲兩造所為，既皆有不當而足以影響採購公正，則被告於開標後決標前不決標予原告，自屬於法有據；行政院公共工程委員會亦據此駁回原告申訴之判斷，自屬合法。四、再查，買賣契約係雙方當事人對契約之標的物（內容）均達意思表示於合致，始簽立之契約，雙方均無強迫買賣屈已從人之理由及必要。故姑無論採購招標是否係屬要約之引誘，雙方苟對契約之內容有所爭議，不能合致或該契約有未盡周詳疏漏之處，自應予以補充更正；為免嗣後之糾紛愈演愈烈，自應慎之於始，礙難逕予簽約。復按政府採購法第一條開宗明義即明定：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」是本法之頒定，在於建立公平公開之採購程序，以確保採購品質，非在縮限政府採購機關對採購品質及締約權之自主性及裁量權。從而該法第五十八條雖規定：「機關辦理採購採最低標決標時，如認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，得限期通知該廠商提出說明或擔保。廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者，得不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商。」而此規定僅在規範最低標價或其部分標價，顯不合理，有降低品質之虞時，採購機關得採取之相應措施，以命其提供擔保或提出說明，甚而包括決標於次低標；但此三項措施非採購機關必須擇一選項之強行規定，採購機關仍有採取其他必要措施之斟酌權；此觀該法第八十五條之一、八十五條之四採購招標機關對採購申訴審議委員會於審議判斷中之建議招標機關處置之方式，尚且得於報請上級機關核准後以書面提出說明拒絕接受，並無強制訂約之規定。則此項裁量權，仍基於買賣契約之性質及其任意性所固有，非政府採購法得任意剝奪。且觀該條文中，均明定「得」如何、如何，而非「應」如何、如何甚明，否則政府機關連採購買賣之自主權均無，又豈是政府採購法訂定之宗旨。㮀五、另行政院公共工程委員會所頒定之「依政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」，並未如原告所言廠商提出差額保證金後即須決標予最低價之廠商；其中第四項之三反謂：「最低標未於機關通知期限內提出說明，或提出之說明被機關認為不合理，不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商。即使最低標願意承做，也願意提出差額保證金，機關仍可不決標予最低標。如有押標金，發還之。」六、又政府採購法第五十八條之差額保證金，依行政院公共工程委員會所定之押標金保證金暨其他擔保作業辦法第三十條規定：「廠商以差額保證金作為本法第五十八條規定之擔保者，依下列規定辦理：一、總標價偏低者，擔保金額為總標價與底價之百分之八十之差額，或為總標價與本法第五十四條評審委員會建議金額之百分之八十之差額。二、廠商應自機關通知之日起五日內提出差額保證金作為擔保。未提出者不決標予該廠商。差額保證金之有效期、內容、發還及不發還等事項，準用履約保證金之規定。」有其數額上之限制，有時雖繳納差額保證金，也不足以擔保誠實履約。強行簽約必將導致無可彌補之損害，反而治絲益棼，採購單位自有斟酌權。且以本件而言，係以年度之單身亡故榮民喪葬事務為採購標的，無法確定採購總數，洵如本件行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書判斷理由四所言：「招標機關就應採單價決標之系爭採購，未以標價乘以預估採購量與單價乘以預估採購量之百分之八十之差額計算差額保證金，而以與不符實際之所謂決標價與底價百分之八十之差額計算差額保證金，通知申訴廠商繳納，依上揭說明，即屬違法．．且無法據以繳納差額保證金，有效約束得標廠商確保品質誠信履約，顯足以影響採購公正。」從而其繳納之差額保證金並不足以擔保履約，被告自可不予決標予原告，否則以被告上年度辦理榮民喪葬事件二百件計算，原告之差額保證金應為其現繳納差額保証金之二百倍，原告恐亦無意願繳納。七、依投標須知第十一點決標六：「決標後三日內由得標商，依投標單價分析表品項及單價，會同甲方研訂各土、火葬級距表，以供治喪遵循。」第十四點簽訂契約四：「得標商應提供單價分析表內，所展示各殯葬品項、場式之採色照片（四乘六相紙）、及各祭祀場式內容及程序（含祭文朗讀），列入契約文件內，以作為驗收之依據，若有與相片及程序不符者，以違約論處。」故退一步言，兩造縱能簽約依前開投標須知所示規範及原告投標單價九十九項殯葬物品多達六十項品項在十元以下，以現時物價水準偏離市場行情至鉅，顯然不能誠實履約，冒然決標，必然造成違約，事項層出不窮，糾紛不斷。是以被告斷然中止決標，並修改原招標文件，另行辦理第二次招標，洵屬正確之舉措，要無不合。綜上所述，原告請求並不合理，請判決駁回原告之訴等語。理由一、按「機關辦理採購採最低標決標時，如認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，得限期通知該廠商提出說明或擔保。廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者，得不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商。」行為時政府採購法第五十八條定有明文。其中所稱總標價偏低，依同法施行細則第七十九條之規定，指下列情形之一：「一、訂有底價之採購，廠商之總標價低於底價百分之八十者。二、未訂底價之採購，廠商之總標價經評審或評選委員會認為偏低者。三、未訂底價且未設置評審委員會或評選委員會之採購，廠商之總標價低於預算金額或預估需用金額之百分之七十者。預算案尚未經立法程序者，以預估需用金額計算之。」合先敘明。二、次按行政機關為推行行政事務需要物質或勞務上之支援，常以私法行為取得，為私法形態之輔助行為，政府採購法所稱之「採購」行為即屬之。此私法形態之輔助行為固係政府於與私人相當之法律地位，而應受私法支配下所為之各種行為，惟依司法院釋字第五四０號解釋理由謂：「．．至於申請承購、承租或貸款者，經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之結果（參照國民住宅出售、出租及商業服務設施暨其他建築物標售標租辦法第四條）不符合該當要件，而未能進入訂約程序之情形，既未成立任何私法關係，此等申請人如有不服，須依法提起行政爭訟．．。」顯然對國庫行政中之行政私法行為，採學者主張之「雙階理論」。申言之，關於行政私法行為，以人民已否與行政機關進入訂約程序，分別適用行政爭訟與民事訴訟程序作為解決雙方爭議之救濟途徑，此觀政府採購法第八十三條第一項前段規定：「審議判斷，依其性質得視同訴願決定或調解方案．．」即明。再按「政府採購之進行有一定之程序，就公告而言，在締約過程應僅屬於要約引誘性質，並非要約，惟其與民法上之要約引誘並無任何法律上之拘束力者並不完全相同。蓋在政府採購法中，已經明文規定，若供應商依照採購機關之公告而提出投標，採購機關並無法隨意拒絕投標，且必須依照招標文件所示條件，決標予最低標或最有利標之投標廠商；就投標而言，廠商之投標，原則上應屬於民法之要約行為；就決標而言，開標後，採購機關有義務依照招標規範所訂定之條件，決標予價格最低或投標方案最優之廠商，而決標程序，在民法訂定契約過程中，應屬於承諾性質。」（參照學者羅昌發著「政府採購法與政府採購協定論析」七十九頁至八十頁）。此見解考量政府採購性質與民法契約之異、同，尤在公開招標程序，足資判斷採購契約之成立始點，殊堪採據。參酌最高法院八十一年度台上字第二九六三號、八十四年度台上字第八四八號判決同認為招標公告為「要約引誘」。準此，本件被告為高雄市單身亡故榮民喪葬事務辦理之招標公告為「要約引誘」；原告投標行為，應認係「要約」行為；而被告於九十年十月二十二日以（九０）高市榮字第五０七０號函覆不予決標之行為，則屬拒絕承諾。職故，本件兩造契約尚未合致，即尚未進入訂約之程序，揆諸上開說明，關於被告否准決標為訂約前之爭議，為公法事件，仍應循行政爭訟程序，以為救濟，合先敘明。三、本件原告於九十年十月十一日參加被告所辦理以最低價決標之「高雄市單身亡故榮民喪葬事務」之公開招標，系爭採購因係處理單身亡故榮民喪葬事務，無法確定每年單身亡故榮民之人數，故係採取被告所列各品項殯葬物品單項總合投標，以各品項價額核計總價最低者得標方式辦理。當日計有十八家葬儀商參與投標，經公開審查後有七家為合格廠商，開標結果，原告之投標總價雖為最低價，然被告認有政府採購法第五十八條所稱總標價偏低之不合理情形（即指總標價低於底價的百分之八十），乃依投標須知暫保留決標權，並命原告於開標後五日內繳交差額保證金，並即於標場提交切結聲明書及提出書面成本分析說明與聽證會，原告嗣於同年月十六日如數繳交差額保證金新台幣（下同）三十二萬六千七百二十八元並提出書面說明，惟被告仍認為原告對各品項殯葬物品，有低價高報、高價低報，未依實際成本報價，有品質不良即無法誠信履約之虞，而以九十年十月二十二日（九０）高市榮字第五０七０號函知不予決標予原告，原告不服，於同年十一月五日向被告提起異議，未獲變更，提起申訴，亦遭駁回等情，有招標公告、投標須知、底價單、切結（聲明）書、高雄銀行六合分行定期存單、被告前揭九十年十月二十二日（九０）高市榮字第五０七０號函及行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書附卷可憑，復據兩造陳明在卷，洵堪認定。是本件兩造所爭執者，乃在於原告投標之總標價低於工程底價百分之八十，惟已依規定繳交差額保證金後，被告仍不予決標，其不予決標是否適法，此為兩造爭執所在。四、按政府採購法第五十八條係規定：「機關辦理採購採最低標決標時，如認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，得限期通知該廠商提出說明或擔保。廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者，得不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商。」該規定之立法意旨，在於政府辦理採購以最低標決標之情形，採購機關固希望以越低的價格決標，對其越有利，惟若廠商以超低價格搶標而得標，未必有誠信履行契約的意願，採購機關若仍決標給該廠商，最後可能係該廠商無法履約，導致採購機關的損失，故賦予採購機關不予決標給該廠商之權限，但並非要求採購機關在標價偏低時即必須不予決標該廠商（參照學者羅昌發著「政府採購法與政府採購協定論析」第二六六頁）；故該條規定，乃賦予採購機關辦理採購決標事宜時，就最低標廠商之總標價是否有偏低，顯不合理，而有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形有考量之權限，以確保採購之品質及履約。同時，為防範廠商以低價搶標造成虧損，無力完成承攬工程，因而產生差額保證金之制度，以擔保契約之履行，並彌補採購機關重新招標所生之損失。易言之，鑑於政府採購法第五十八條之規定，係採購機關本應採最低標決標，但因開標時發現最低標廠商標價偏低，經認定其有顯不合理等情事，在欲決標予次低標廠商前，為免爭議，乃先賦予採購機關保留暫不決標之權限，並通知最低標廠商，讓其有提出合理說明或繳交差額保證金之機會，以保證其得標後確能履約，從而「差額保證金」性質，即屬「標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形」之擔保，若廠商已於期限內提出擔保（差額保證金）者，縱使採購機關認定最低標廠商標價顯不合理，且在其說明後仍無法消除不合理之疑慮，仍應認該差額保證金已足以擔保契約之履行，採購機關即應逕行決標予該廠商，否則差額保證金之規定，無異形同具文；相對地，最低標廠商於採購機關宣布保留決標後，亦不得拒不提出說明或不繳交差額保證金，並主張採購機關不得決標予自己。此參據行政院工程委員會八十九年十二月十一日（八九）工程企字第八九０三六七三七號「依政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」函釋所述內容，若採購案件具有第四項「最低標之總標價低於底價百分之八十，機關認為顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形」，採購機關除「限期（例如於決標會議時，當場限期三十分鐘內）通知最低標提出說明（不得未經說明而逕行通知最低標提出品質、不能誠信履約之差額保證金），並視情形為下列之處理：（一）最低標於機關通知期限內提出說明，機關認為該說明合理。無需通知最低標提出差額保證金，照價決標予最低標。最低標如不接受決標或拒不簽約，依採購法第一百零一條、第一百零二條，並得依其施行細則第五十八條第二項規定處理。有押標金者，依招標文件之規定不予發還。（二）最低標於機關通知期限內提出說明，機關認為該說明尚非完全合理，最低標願意承做，且願提出差額保證金，機關也願意決標，通知最低標於五日內提出差額保證金，繳妥後再行決標予最低標。但可先辦理決標保留。最低標如不提出差額保證金，不決標予該最低標。有押標金者，發還之。並以次低標廠商為最低標廠商。廠商提出差額保證金後如不接受決標或拒不簽約，依採購法第一百零一條、第一百零二條，並得依其施行細則第五十八條第二項規定處理。有押標金者，依招標文件之規定不予發還。（三）最低標未於機關通知期限內提出說明，或提出之說明被機關認為不合理，不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商。即使最低標願意承做，也願意提出差額保證金，機關仍可不決標予最低標。如有押標金，發還之。（四）最低標未於機關通知期限內提出說明或差額保證金，或提出之說明不足採信，經機關重行評估結果，改變先前之認定，重行認為最低標之總標價無顯不合理，無降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形。照價決標予最低標，無需通知最低標提出差額保證金。如最低標不接受決標或拒不簽約，依採購法第一百零一條、第一百零二條，並得依其施行細則第五十八條第二項規定處理。如有押標金，依招標文件之規定不予發還。」亦採相同意見。五、經查，被告辦理系爭招標案，係採訂底價之最低標方式，開標結果，原告投標之總標價七萬五千元，為參與投標十八家廠商中最低標，並在底價五十萬零二千一百六十元內乙節，已經兩造分別陳述甚明，並有被告之招標公告、投標須知、底價單及原告之投標單等附於原處分卷可稽。惟原告之總標價雖合於招標文件所定底價最低標之條件，然被告認為原告所提出之總標價低於底價百分之八十，而有「顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞」之情形，乃先辦理保留決標權，同時命原告於開標後五日內繳交差額保證金三十二萬六千七百二十八元（底價五０二、一六０元×八０﹪－原告投標價七五、０００元＝三二、六七二八元）並提出成本分析等，原告業已如數繳交並提出品項分析與說明，亦有當日公開招標之作業程序、招標記錄、代辦事宜文件及招標開標後備忘錄等件附於原處分卷可稽。故原告之說明縱非完全合理，惟原告既已提出差額保證金，徵諸上開說明，已提供「標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形」之擔保，是被告即應依政府採購法第五十八條之規定決標予原告，要無再予審酌原告是否有標價顯不合理之餘地，被告之裁量權於此應予限縮，本件被告於原告依通知繳交差額保證金後，仍以原告對各品項殯葬物品，有低價高報、高價低報，未依實際成本報價，有品質不良及無法誠信履約之虞為由，不予決標予原告，於法自有未合。六、此外，除「機關辦理採購採最低標決標時，如認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，得限期通知該廠商提出說明或擔保。廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者，得不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商。」者外，均有義務進行決標，且有義務決標予依照招標文件屬於最低標或最有利標之投標廠商，故締約自由原則在此部分，應有適用上之限制（參照學者羅昌發著政府採購法與政府採購協定論析八十一頁）。本件被告既採最低標，且原告以最低標價得標並已繳交差額保證金，則被告即無再以其有締約自由權及裁量權云云，而予拒絕。七、又本件縱有被告所述之「各品項物品，低價高報、高價低報，有品質不良而無法誠信履約之虞」，實乃因本件招標以總額最低標而未就各品項之條件另為限制所致，此乃可歸責被告之事由，要無因此命原告負擔不利益，此參被告答辯狀亦自認：「被告．．修改原招標文件，另行辦理第二次招標。」是被告片面不予決標，難謂適法。又本件被告雖擬再辦理第二次招標，惟按「撤銷訴訟之形成判決：此類訴訟之標的為原告主張被告官署之處分違法並損害其個人權利或法律上利益，故行政法院之任務在於審查行政處分是否以其發布時之事實及法律狀態為據，進而判斷有無違法及損害原告權益，並決定其撤銷與否。在行政處分發布後事實或法律狀態變更，既非原處分（被告）機關作成處分時所能斟酌，自不能以其後（從原處分發布至行政法院言詞辯論終結之間）出現之事實或法律狀態而認定原處分為違法。換言之，原處分發布時合法，事後不可能變為違法，反之，違法之處分，亦不能事後變為合法。故撤銷訴訟判斷行政處分合法性之基準時，為原處分發布時之事實或法律狀態。」（參照學者吳庚著行政爭訟法論第一九八頁）。故不論被告是否已再辦理第二次招標行為，本院仍應就被告作成不予決標之時點作為本件訴訟有無理由之判斷時點，併此敘明。八、綜上所述，系爭招標案開標後，原告之投標價為底價以內最低標，縱有顯不合理情事，惟經被告暫時保留決標權，並通知原告提出說明及繳交保證金，原告亦已依規定繳交差額保證金，則被告嗣後卻又以原告所定標價未依實際成本報價，偏離市場行情，有品質不良及無法誠信履約云云，不予決標予原告，自有未合；申訴審議判斷未予糾正，亦有可議。原告執此指摘，為有理由，爰將原處分及申訴審議判斷均予撤銷，以期適法。至兩造其餘主張陳述及所提之證據，於判決之結果不生影響，爰不再一一論述，併此敘明。據上論結，原告之訴有理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項前段、第九十八條第三項前段，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國九十二　　年　　一　　　月　　二十一　　日高雄高等行政法院第二庭審判長法官　呂佳徵法　　　官　林勇奮法官蘇秋津右為正本係照原本作成。如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。中　　　華　　　民　　　國九十二　　年　　一　　　月　　二十一　　日法院書記官陳嬿如

高雄高等行政法院高等庭(含改制前高雄高等行政法院)九十一年度訴字第五九七號

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