高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)九十二年度訴字第八二號

高雄高等行政法院裁定　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第八二號

原告

甲○○○

被告

嘉義縣政府

代表人

乙○○縣長

訴訟代理人

黃本富

　　　　　　　　丙○○

右當事人間因違章建築事件，原告不服內政部中華民國九十一年十一月二十日台內訴

字第０九一０００六六五四號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如左︰

主文

理由

一、按原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件者，應予裁定駁回，行政訴訟法第一百零七條第一項第十款定有明文。又人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，依行政訴訟法第四條第一項之規定，固得向高等行政法院提起撤銷訴訟。惟此所謂行政處分，依訴願法第三條第一項之規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。又提起訴願，係對官署之行政處分，請求救濟之程序，必以有行政處分之存在為其前提，改制前行政法院即現之最高行政法院著有五十三年度判字第二三０號判例足資參照。

二、本件嘉義縣朴子市○○路一之三十二號房屋登記名義人為原告（戶長為原告配偶侯憲一），其屋後增建高約十．四公尺，面積約四十平方公尺，ＲＣ磚造建物，因屬依法不得補辦建造執照手續之違章建築，嘉義縣朴子市公所於民國（下同）八十七年九月十九日以八七朴市工字第一一八三四號違章建築查報單查報，並通知該戶長侯憲一應執行拆除，嗣被告復於九十年七月十一日以九十府工程字第七六八六五號函通知原告配偶侯憲一及鄰屋即同上路一之三一、一之三三號房屋所有人李崇垣、陳賴金秀略以：「主旨：有關台端位於朴子市○○路一之三一、一之三二、一之三三號後擅自增建ＲＣ磚造違建乙案，迄今並未自行拆除，故本府訂於九十年八月十四日上午九時三十分前往執行拆除，請查照。」查上開拆除通知，乃屬事實上之通知，非發生法律上效果之行政處分，不得作為撤銷訴訟標的，原告自無提起撤銷訴訟之餘地。又系爭違章建築依原告於九十二年四月十五日準備程序中之主張，業經被告執行拆除在案，亦已無從以撤銷訴訟排除其侵害，原告經本院行使闡明權後仍堅持選擇撤銷訴訟類型，是原告此部分亦屬誤用訴訟類型，併予敘明。綜上所述，被告前揭函既非行政處分，訴願決定予以決定不受理，於法並無不合。原告復對之提起行政訴訟，請求撤銷訴願決定及原處分，為不合法，應以裁定駁回之。至原告合併請求被告賠償新台幣八十萬元部分，因原告上開撤銷訴訟之起訴不合法，應予駁回，則合併請求賠償之訴，即失所附麗，應併予駁回。

三、依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五、第七十八條，裁定如主文。

高雄高等行政法院第三庭

法院書記官 嚴寶明