高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)九十二年度訴字第八二五號

高雄高等行政法院裁定　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第八二五號

原告

怪頭有限公司

代表人

甲○○ 董事

被告

財政部臺灣省南區國稅局

代表人

乙○○ 局長

右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十九年七月十日台財訴字第○

八九一三五四五○七號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如左︰

主文

理由

一、查營業稅雖因八十八年一月二十五日修正財政收支劃分法第八條第一項第四款規定而改為國稅，惟財政部所屬各地區國稅局仍自同年七月一日起委託各直轄市、縣（市）政府所屬稅捐稽徵處代徵，並由財政部報經行政院核准在案。嗣行政院復於八十九年六月十六日以台八十九財一七五五七號函核定自九十二年一月一日起，將委託各直轄市、縣（市）政府所屬稅捐稽徵處代徵之營業稅相關業務，收歸由財政部所屬各地區國稅局自徵。是本件原告就其與高雄市稅捐稽徵處間之營業稅事件，以財政部高雄市國稅局為被告提起本件行政訴訟，即無不合，應予准許，合先敍明。

二、按撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後二個月之不變期間內為之。逾越法定期限者，行政法院應裁定駁回之。此觀行政訴訟法第一百零六條第一項及第一百零七條第一項第六條規定自明。

三、緣原告涉嫌自民國（下同）八十五年九月至八十七年四月間，以統一發票「出貨單」作為銷貨憑證，向經濟部商品檢驗局高雄分局申請電動玩具機檯報驗並出廠銷售，件數一、五九五件，銷售額計新台幣（下同）一三九、五九五、七一五元（含稅），其中以統一發票作為銷貨憑證申報驗部分，金額計六、九三二、九六六元（含稅）；餘以「出貨單」作為銷貨憑證申報報驗部分，均未於出廠時開立統一發票，共計漏報銷售額計一三二、六六二、七四九元，案經法務部調查局南部地區機動工作組（以下簡稱南機組）於八十七年六月十八日查獲移由原處分機關高雄市稅捐稽徵處審理結果，除核定追繳營業稅六、三一七、二七四元外，並依行為時營業稅法第五十一條第三款規定，按其所漏稅額處五倍罰鍰計三一、五

八六、三○○元（計至百元止）。原告不服，申經原處分機關八十八年十二月十五日八八高縣稅法字第○三六九三一號復查決定，准予變更補徵營業稅為四、五

三六、○○五元，處罰鍰二二、六八○、○○○元，原告仍表不服，提起訴願，遭財政部八十九年七月十日台財訴字第○八九一三五四五○七號訴願決定不受理，嗣雖向本院八十九年度訴字第八十二號提起行政訴訟，惟經原告撤回上開起訴。茲原告於撤回起訴後又提起本件行政訴訟主張略以：依訴願法第十一條規定，訴願人在法定期間內向受理訴願機關不服表示者，視同已在法定期間內提起訴願。又依行政程序法第十七條第二項規定，人民於法定期間內申請，依前項規定移送有管轄權之機關者，視同已在法定期間內，向有管轄權之機關提出申請。再依行政程序法第九十八條及第九十九條規定可知行政機關告知之救濟期間有錯誤時，應由該機關以通知更正之，並自通知送達之翌日起計算法定期間，以及對於行政處分聲明不服，因處分機關未為告知或告知錯誤致向無管轄權之機關為之者，該機關應於十日內移送有管轄權之機關，並通知當事人，並視為自始向有管轄權之機關，聲明不服。查原告不服原處分機關之約談，蓋其約談內容扭曲事實且一再以南機組內容作為要脅，又不讓原告看筆錄，原告乃於八十八年十二月十五日向原處分機關要求請南機組出面說明並請求閱覽筆錄，業經原處分機關收文在案。故原處分機關八十八年十二月十五日八八高縣稅法字第○三六九三一號復查決定雖於八十八年十二月十七日送達原告，但原告已在復查決定書送達原告以前即八十八年十二月十五日請南機組說明，並要求看筆錄而為不服之表示，依上開法條規定，可認為原告已在法定期間內提起訴願，然財政部八十九年七月十日台財訴字第○八九一三五四五七○號訴願決定竟以原告已逾訴願之法定期間而決定不受理，自屬違法。再者，原處分機關以廠商向商品檢驗局所申報填寫之「出廠總價」作為「實際銷售額」而成為課稅依據，違反行政程序法第一百五十八條、行政程序法第五條、第七條第一項等規定、第三十六條及中央法規標準法等規定，其課稅處分自屬違法，爰依行政訴訟法第四條第二項及行政程序法第一百二十八條規定提起本件訴訟，聲明求為判決財政部八十九年七月十日台財訴字第○八九一三五四五七○號訴願決定及高雄縣稅捐稽徵處八十八年十二月十五日八八高縣稅法字第○三六九三一號復查決定均撤銷等語。

四、經查，本件原告因不服高雄縣稅捐稽徵處八十八年十二月十五日八八高縣稅字第○三六九三一號復查決定，提起訴願，經財政部八十九年七月十日台財訴字第○八九一三五四五七○號訴願決定以原告提起訴願已逾法定期間而決定不受理，原告仍表不服，復向本院提起行政訴訟，惟原告於該案終局判決前即撤回起訴等情，為原告所是認，並經本院調取本院八十九年訴字第八十二號案卷核閱屬實，洵堪認定。按於終局判決前撤回起訴者，固得再提起同一訴訟，此觀行政訴訟法第一百十五條準用民事訴訟法第二百六十三條第二項規定自明。惟按「撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後二個月之不變期間內為之。．．。」行政訴訟法第一百零六條第一項定有明文。是原告於前案撤回起訴後，固得對同一事件再行起訴，惟仍應於訴願決定書送達後二個月內為之，殆無疑義。經查，原告又對上開訴願決定及復查決定提起本件行政訴訟，然原告係於八十九年七月十七日收受訴願決定書，此觀原告前於本院八十九年度訴字第八十二號營業稅事件中提出之起訴狀中記載甚明，並經原告於本院準備程序中陳述甚詳。則原告提起行政訴訟之期間，應自八十九年七月十八日起算，至八十九年九月十七日其起訴期間本已屆滿，惟因該日為星期日，順延至次日即八十九年九月十八日屆滿。本件原告遲至九十一年十一月十五日復向台北高等行政法院提起行政訴訟，經該院裁定移送本院審理，此有原告起訴狀加蓋台北高等行政法院收文章可稽，顯已逾法定不變期間，其起訴自非合法，應予駁回。

五、至原告訴稱其發現新事實及新證據足以認定上開訴願決定及原處分均屬錯誤、違法，故得以行政程序法第一百二十八條及行政訴訟法第四條第二項重行起訴云云。惟按行政程序法第一百二十八條第一項規定：「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。．．．二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。．．．」準此，人民申請重新進行行政程序，係以向管轄之行政機關申請為其要件，倘未經向行政機關申請重新進行行政程序而遭否准者，殊無直接訴請行政法院撤銷原行政處分之餘地。茲原告主張原處分有違法一節縱令屬實，惟原告並未向原處分機關即承受本件營業稅業務之被告申請重新進行行政程序，即逕行起訴請求撤銷訴願決定及原處分，顯與行政程序法第一百二十八條第一項規定之要件不符，自非合法。再者，原告訴稱其發現新事實足以認定其已在法定期間內就高雄縣稅捐稽徵處八十八年十二月十五日八八高縣稅字第○三六九三一號復查決定提起訴願，惟財政部竟以其訴願逾期決定不受理，該項決定顯然違法云云。惟查，原告對於上開確定之訴願決定如具有訴願法第九十七條規定之再審事由者，應循訴願再審程序尋求救濟，而非可對該已經確定之訴願決定再提起撤銷訴訟請求法院對訴願決定及原處分重為審查。至原告固曾對上開訴願決定提起再審，嗣經財政部九十二年三月十三日台財訴字第○九二一三五一八三四號決定再審不受理，此有該訴願決定附卷可稽，惟此部分業經原告減縮訴之聲明而非屬原告本件訴訟之標的，業據原告於本院準備程序中陳述甚明，本院自毋庸對之審理。況且，訴願法上之再審制度，係八十九年七月一日施行新訴願法所創設之新制，於其立法理由可知，係分別參照民事訴訟法及行政訴訟法上再審制度而設，故當事人就確定之訴願決定申請再審，乃行使訴願法上得除去確定訴願決定效力之權利，與行政訴訟法第四條及第五條所規範得對提起行政訴訟以資救濟之一般訴願決定並不相同；加以訴願性質上為行政機關體系內之行政救濟，與行政訴訟法上司法救濟體系之審級制度無涉，故於再審決定依現行訴願法亦無救濟程序規定之情況下，難認當事人得就訴願再審決定提起行政訴訟救濟之；況訴願法上之再審，既係在通常救濟程序之外所提供之非常手段，係以已確定且不得再提起行政訴訟之訴願決定為標的，有別於通常之訴願決定，自不宜再成為行政訴訟之對象，本不得對之提起行政訴訟（九十一年度各級行政法院行政訴訟法律座談會法律問題九、結論參照）。故縱使原告對上開再審決定起訴，亦屬不合法，而對本件訴訟結果不生影響，併此敘明。

六、依行政訴訟法第一百零七條第一項第六款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

高雄高等行政法院第一庭

法院書記官 楊曜嘉