高雄高等行政法院判決

再審原告

甲○○ （即聲請再審之聲請人）

再審被告

台灣省高雄縣選舉委員會 （即聲請再審之相對人）

代表人

乙○○ 主任委員

訴訟代理人

曾劍虹 律師

上列當事人間因選舉事件，再審原告對本院中華民國92年4月16日91年度訴字第842號判決暨最高行政法院中華民國93年10月28日93年度裁字第1339號裁定提起再審之訴及聲請再審（再審原告將二者均書寫為提起再審之訴）。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：緣再審原告為高雄縣岡山鎮（以下簡稱岡山鎮）第17屆鎮民代表選舉第 4選區之候選人，再審被告就上開選舉曾於民國（下同）91年4月8日以高縣選1字第09116005500號公告岡山鎮第17屆鎮民代表選舉區劃分及各區應選出之代表名額，並於同年6月8日舉行投票，同年月15日公告當選名單。嗣再審原告於91年9月3日以被告計算岡山鎮第4選舉區應選名額為1名係屬錯誤，應回復應選名額為 2名，而向再審被告請求確認再審被告91年4月8日以高縣選1字第09116005500號公告有關岡山鎮第17屆鎮民代表選舉第4選舉區應選名額為1名之行政處分無效，未被允許，乃向本院提起行政訴訟，經本院以91年度訴字第842號判決駁回，再向最高行政法院提起上訴，復經最高行政法院93年度裁字第1339號裁定以再審原告未具體指摘原判決究有何違背法令，上訴為不合法，而駁回上訴確定。再審原告仍表不服，於接獲最高行政法院上開裁定後，乃於法定期間內向本院具狀，以發見未經斟酌之重要證物及原判決及裁定就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌等為由，提起本件再審之訴及聲請再審。

二、兩造聲明：

㈠再審原告聲明求為判決：

⑴最高行政法院93年度裁字第1339號裁定暨本院91年度訴字第842號判決均廢棄。

⑵確認再審被告91年4月8日高縣選1字第09116005500號公告有關高雄縣岡山鎮第17屆鎮民代表選舉第 4選舉區應選名額為1名之行政處分無效。

⑶訴訟費用由再審被告負擔。

㈡再審被告聲明求為判決：如主文所示。

三、兩造之爭點：

甲、再審原告主張理由：

⒈依最高行政法院93年度裁字1339號裁定理由中所述「經查，並無分母相同‧‧‧基本原理存在」等語，與事實不符，其認定事實乃未依據證據。按分母相同者，應比較分子，不須求得小數，此參簡明數學百科全書中亦有「對於同分母之分數，分子較大之分數為大‧‧‧」，雖未說明不須求得小數，然因已得出大小之結果，當不須再求得小數，此乃當然之理。

⒉惟再審被告在計算中竟然求得小數，其在計算上乃生有下列之矛盾：

⑴再審被告僅就部分而非為全部之比較，其計算屬於割裂之方式，以高雄縣岡山鎮為例，第 2選舉區計算之結果是5.44，第 4選舉區是1.42，又因高雄縣各鄉鎮市民代表會選舉區劃分準則（下稱劃分準則）修正對照一覽表第5條規定須依小數計算，故再審被告將5.44割裂成0.44，1.42割裂成0.42，因0.44大於0.42，而將鎮民代表名額分配給第2選舉區，即屬割裂代表之產生方式，亦屬部分之比較，而鎮民代表名額是分配給選舉區之名額，比較應以整個選舉區來比較，才是全部、完整之比較，故再審被告之比較實乃有誤，且使前開第5條成為割裂之法條。

⑵再審被告之比較乃數量之比較，數學上之計算原理：「分母相同者，比較分子」，不須求得小數，故再審被告只要求得商數，餘數就結束，比較餘數（即分子），就可得到答案，而餘數即指剩餘人口數，誰的剩餘人口多，就是數量大，代表就分配給誰，此即數量之比較，而劃分準則第 7條係一比例式之立法例，不以數量為標準，故再審被告之計算方式與前開第7條規定相牴觸。

⑶又再審被告認為再審原告之計算方式，有利於小選舉區，並不正確，因上開第 7條是一比例式之立法例，人口少之選舉區，增加之人口即少，反之，人口多之選舉區增加之人口即多，才能取得增加代表名額，而再審原告之計算方式，即係剩餘人口數，在選舉區內佔多少比例，比例值大小，補足代表名額，與上開第 7條規定相符。

⒊又再審被告之計算式，其分母均為基本人口數，分母既均相同，分子大者即較大，不須求得小數比較之。且其計算式中亦無選舉區之商數、小數，故其計算式將使劃分準則第5條規定形同具文。又前開第 5條第2項所指「求得之商數」應指應選名額之商數、小數，即鎮民代表之商數、小數，而非選舉區之商數、小數，兩者不能比較，故應選名額之商數、小數，僅為選舉區之1部分，若將之相較屬部分與全部之比較，實屬錯誤。另依照再審被告之計算式，只要比較分子（即餘數）即可，亦即那一個選區剩餘人口數量較多，就能分配較多之代表，此屬數量之比較，惟劃分準則第7條非以數量為標準之立法例，而係以比較為標準，故同準則第5條與第7條相牴觸。

⒋本件原告係依據行政訴訟法第273條第1項第13、14款提起再審之訴。

乙、再審被告答辯之理由：

⒈程序方面：

⑴再審聲請不合法。按再審原告固主張依行政訴訟法第273條第1項第13款規定以「發見未經斟酌之證物或得使用該證物」及第14款規定「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」2 項為再審理由，惟，再審原告提出之「簡明數學百科全書」所載數學原理或規則，尚非所謂「新證據」，更非所謂原審「漏未斟酌之證物」，自不符合提起再審之事由，其再審聲請應不合法。

⑵無行政處分存在，再審原告之訴本不合法。本件前審業經最高行政法院以93年度裁字第1339號裁定再審原告敗訴，而駁回其上訴確定。在該裁定理由四特別釋明「行政機關選舉公告僅係其事實通知之行政行為，尚非行政機關就公法上具體事件所示對外直接發生法律效果之單方行政行為，即非行政處分，從而公告內容之應選名額，亦非行政處分。」依行政訴訟法第 6條第1項及第2項規定意旨，自不得作為確認訴訟之標的。再審原告之原起訴即屬不合法。

⒉實體方面：

⑴再審被告依據公職人員選舉罷免法第42條規定，為辦理選舉及選區之劃分，自69年制定發布前述劃分準則迄今，其中第 5條從未變更，其適用之計算方式，均無不同，原告擅以己意曲解劃分準則第 5條之規定，應不可採。如依再審原告之計算方式，顯然小選舉區之代表數之分配佔便宜，且割裂代表名額產生之計算方式，顯不合理。

⑵再審原告以其對劃分準則第 5條之不同理解，要求再審被告確認前開劃分準則第 5條無效，欲變更代表名額之計算方式，似屬要求變更劃分準則第 5條之規定，惟原告並無此項權利可得行使。其訴求非行政訴訟事件，不符合行政訴訟法第 1條至第10條所規定之任一類型訴訟要件。

理由

一、按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：．．．當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款規定甚明。又所謂「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」，乃係指該項證物在前訴訟程序中即已存在，而當事人不知其存在或不能予以使用，現始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。其次，所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，則係指該證物於前訴訟程序中即經當事人提出，並於確定判決有影響者，而原判決漏未於判決理由中斟酌者而言；申言之，該項證物如經斟酌，原判決將不致為如此之論斷；反之，若縱經斟酌，亦不足影響原判決之內容，或原判決曾於理由加以論斷而不予採取，即難認原審判決有何「重要證物漏未斟酌」之情事。

二、查再審原告為岡山鎮第17屆鎮民代表選舉第 4選區之候選人，再審被告就上開選舉曾於91年4月8日以高縣選1字第09116005500號公告岡山鎮第17屆鎮民代表選舉區劃分及各區應選出之代表名額，並於同年6月8日舉行投票，同年月15日公告當選名單。嗣再審原告於91年9月3日以再審被告計算岡山鎮第4選舉區應選名額為1名係屬錯誤，應回復應選名額為 2名，而向再審被告請求確認被告91年4月8日以高縣選1字第09116005500號公告有關岡山鎮第17屆鎮民代表選舉第 4選舉區應選名額為 1名之行政處分無效，未被允許，乃向本院提起行政訴訟，經本院以91年度訴字第842號判決駁回，再向最高行政法院提起上訴，復經最高行政法院93年度裁字第1339號裁定以再審原告未具體指摘原判決究有何違背法令，上訴為不合法，而駁回上訴確定等情，有再審原告之請求書及再審被告高縣選1字地第000000000010號函、高縣選1字第009116005500號公告及本院前審91年度訴字第842號判決書、最高行政法院93年度裁字第1339號裁定書分別附於前審訴訟卷內及本院卷內可稽，並經本院調閱前審訴訟卷宗核閱屬實，自堪信為真實。

三、本件再審原告主張本院91年度訴字第 842號判決及最高行政法院93年度裁字第1339號裁定其認定事實有未依證據之謬誤，爰依據行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款規定，提起再審之訴，茲分別依再審原告之主張，說明如后：

㈠再審原告主張本院原審確定判決有行政訴訟法第273條第1項第13款再審事由部分：

⒈再審原告主張原審確定判決有行政訴訟法第273條第1項第13款再審之事由，無非以：其於前審提起上訴時雖曾提出國小教科書 5年級上冊課本作為證據，惟未用文字表示，乃提出新證據即簡明數學百科全書其中即有以文字清楚說明「對於同分母的分數，分子較大的分數為大‧‧‧」等語，可證確有再審原告主張之計算上之自然法則存在，且該等證物如經斟酌，對再審原告必當可受較為有利之裁判云云，資為依據。

⒉惟查，再審原告本件所提出之新證據簡明數學百科全書，其出版日期為68年 3月初版，於前審審理時即已存在，又再審原告既自陳該百科全書係為國民小學教學使用之教科書，則再審原告即難諉為不知有該書之存在，且無不能使用之情形，揆諸前揭說明，上開證據資料對再審原告而言，即不符合行政訴訟法第273條第1項第13款所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物」之情形。其次，本件原審駁回再審原告之訴之理由，乃以再審被告辦理岡山鎮第17屆鎮民代表選舉所計算第 4選區應選名額，縱令有再審原告主張計算錯誤之情形，惟此並非一望即知，顯屬具有重大瑕疵之情形，故再審被告前所為應選名額之公告，就算有違法情事，充其量僅為違法而得予撤銷之問題，而不應提起確認行政處分無效之訴，此有該判決書（91年訴字 842號）附於原審卷可參。然本件再審原告提出上開新證據簡明數學百科全書，無非係要說明「對於同分母的分數，分子較大的分數為大」之計算原理，此與「高雄縣各鄉鎮市民代表選舉選舉區劃分準則」第 5條所規定各選區應名額之計算方法，並無明顯直接之助益，準此，該項證據縱經再審原告於原審中提出，並經承審法官加以審酌，亦不足以發生一般人對再審被告就應選名額之計算方式，可達一望即知其有重大明顯瑕疵之程度。何況行政機關之選舉公告僅係事實通知之行政行為，尚非行政機關就公法上具體事件所為對外直接發生法律效果之單方行政行為，即非非政處分。從而再審被告91年 4月8日高縣選1字第09116 005500號選舉公告有關高雄縣岡山鎮第17屆鎮民代表選舉第4選舉區應選名額為1名之公告內容，亦非行政處分，自不得作為行政訴訟法第 6條第1項及第2項確認訴訟之標的，是再審原告於原審所提之確認之訴，殊不可能獲得對其有利之判決。職故，再審原告主張依行政訴訟法第273條第1項第13款規定提起再審之訴，自有未合。

㈡再審原告主張本院原審確定判決有行政訴訟法第273條第1項第14款再審事由部分：按原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者，係指該證物於前訴訟程序中即經當事人提出，並於確定判決有影響者，而原判決漏未於判決理由中斟酌者而言，已見上述。惟據本件再審原告主張，其僅於前審上訴時，提出國小教科書 5年級上冊課本作為證據，但並未用文字表示，而本件再審之訴時所提出簡明數學百科全書，先前並未提出，而其所以提出該書乃係用來證明「相同分母者，以分子大者為大」之數學原理。可知，再審原告所提出之上開證據於本院原審審理時並未提出以供審酌，而係提起本件再審之訴時始提出該教科書，核與行政訴訟法第273條第1項第14款規定之再審事由不符。是再審原告主張原審判決有行政訴訟法第273條第1項第14款再審之原因云云，自不足採。

㈢再審原告主張最高行政法院93年度裁字第1339號裁定有行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款再審事由部分：按最高行政法院93年度裁字第1339號裁定駁回再審原告因不服本院91年度訴字第 842號判決而提起之上訴，無非以其上訴未具體說明原審不適用法規或適用法規不當之事實，難認對原審判決之如何違背法令已有具體之指摘，而認其上訴不合法；及再審被告公告有關選舉區應選名額之內容，尚非行政處分，再審原告對之提起確認之訴，其起訴為不合法等情，駁回再審原告之上訴，此有該裁定可稽。準此，最高行政法院上開裁定係以再審原告之上訴不合法，而逕從程序上駁回再審原告之上訴，而未就再審原告之上訴為實體審查，則其裁定即不生行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款之發見未經斟酌之證物或證物漏未斟酌之問題。從而再審原告主張最高行政法院上開裁定有行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款再審之事由，請求將該裁定廢棄云云，亦無理由，應併予駁回。

四、綜上所述，本院91年度訴字第 842號判決及最高行政法院93年度裁字第1339號裁定，並無再審原告所主張得提起再審之訴及聲請再審之事由，從而再審原告依行政訴訟法第 273條第 1項第13、14款規定，對上開判決及裁定提起再審之訴及聲請再審，係顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依行政訴訟法第 278條第2項、第281條、第98條第3項前段，判決如主文。

第三庭審判長法 官 江幸垠