高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)93年度簡字第00377號

• 裁判案由: 營業稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 94 年 05 月 12 日

高雄高等行政法院簡易判決
93年度簡字第00377號
原　　　告　甲○○
被　　　告　財政部臺灣省南區國稅局
代　表　人　朱正雄 局長
訴訟代理人　丙○○
上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十三年十一月二十四日台財訴字第０九三００三九三四六０號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、緣臺南市警察局第四分局（下稱第四分局）查獲原告於民國（下同）九十一年十一月二十日至十二月五日止，未依規定申請營業登記，擅自在台南市○○街一０一號五樓經營射手座俱樂部，銷售額合計新臺幣（以下同）十四萬四千元（不含稅），案經移送被告審核結果，原告計逃漏營業稅七千二百元，除核定追繳所漏稅款外，並以原告違反加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第四十五條及第五十一條第一款規定，從一重依營業稅法第五十一條第一款規定，按原告所漏稅額七千二百元裁處三倍罰鍰計二萬一千六百元（計至百元止）。原告不服，申經復查未獲變更，提起訴願，經財政部九十三年四月十三日台財訴字第０九三一三五０八三三號訴願決定，將原處分（復查決定）撤銷，由被告另為處分；經被告重核復查決定，變更原核定補徵稅額為六千零九十五元及罰鍰金額為一萬八千二百元，原告猶表不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張略謂：原告並非射手座俱樂部負責人，原告於九十一年間僅為一清寒之大學生，不可能開設射手座俱樂部。至於原告於九十一年十二月間在台南市警察局中正派出所製作之筆錄，是遭一位葉姓警察強迫脅持而壓手印在筆錄上；故該筆錄內容是虛偽，而原告亦是至被告處接受調查時，才第一次看到該筆錄之內容；而經原告瞭解結果，射手座俱樂部真正負責人為陳志明，而葉姓警察和陳志明之弟弟即化名東東者是親戚關係，另名叫乙○○者是現場負責人，是陳志明弟弟請來管理經營現場的，該址九十一年十二月五日後之經營者即陳志明之弟弟。故被告未調查其他證據，僅憑一份虛假之筆錄，即認定原告為有百萬裝潢之射手座俱樂部真正負責人，實有違誤，而聲明求為判決訴願決定及原處分（復查決定含原核定處分）均撤銷。被告則以：（一）查原告於九十一年十二月一日在台南市警察局中正派出所所作調查筆錄稱，其為射手座俱樂部負責人，該俱樂部自九十一年十一月二十日開始營業，每日營業額約九千元左右，尚未申請營利事業登記證，店內僱用乙○○等二名經理、七名男公關及二名吧檯，合計十一名員工；次查訴外人乙○○於九十一年十二月五日在台南市警察局中正派出所所作調查筆錄稱，其為射手座俱樂部現場負責人兼經理，原告是該商號負責人，每日營業額約八千元至九千元左右，另依台南市警察局第四分局現場紀錄表載稱：「當場查獲現場負責人乙○○僱用男侍張００等四人」。故原告及訴外人乙○○分別於筆錄上均稱原告是負責人。而依改制前行政法院三十六年判字第一六號判例，原告既於閱覽現場紀錄表及偵訊（調查）筆錄後親自簽名捺印，事後遞稱其非實際負責人，卻無法舉證，所訴洵無足採。又原告教育程度為大學肄業，其既於自由意志下所製作之談話筆錄，事後翻供卻未能舉證，另查原告所提示榮星電線工業股份有限公司勞工保險卡，投保生效日期為九十一年十二月二十六日，係在本件違章行為查獲之後，且其縱有他職，據其於前揭調查筆錄稱，該商號營業時間是凌晨０時三十分至早上七時，應不影響其為射手座俱樂部負責人之事實。另查系爭營業地址有李家政於九十二年六月十七日申請營業設立登記，李家政於九十二年七月九日書立說明書，其係與房東直接洽商，承租前該址無營業情形，並無原告所稱九十一年十二月五日後是陳志明弟弟經營之情況。另原告於復查中指稱實際負責人是陳志明，亦經台南市警察局第四分局九十二年十月八日南市警四行字第０九二０００二八八號函復，該分局臨檢時並未製作陳志明筆錄，並無足資證明陳志明或其弟為實際負責人資料。另現場雖未查獲帳冊等直接文件，惟對照渠等上開筆錄，原告每日營業額按其與現場負責人所主張之最低金額八千元計算，系爭營業期間十六日之營業額為十二萬八千元，而核定補徵稅額六千零九十五元，並無不合。（二）原告於九十一年十一月二十日至十二月五日止，未依規定申請營業登記，擅自於臺南市○○街一０一號五樓經營射手座俱樂部，銷售額合計十二萬一千九百零五元，逃漏營業稅六千零九十五元，如前所述，違章事證足堪認定，故被告按原告所漏稅額酌情減輕處三倍罰鍰計一萬八千二百元，並無違誤等語，資為抗辯，而聲明求為判決駁回原告之訴。
三、按「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。登記有關事項，由財政部定之。」「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。營業人銷售貨物或勞務，依第七條規定適用零稅率者，得申請以每月為一期，於次月十五日前依前項規定向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。但同一年度內不得變更。前二項營業人，使用統一發票者，並應檢附統一發票明細表。」「營業人未依規定申請營業登記者，除通知限期補辦外，處一千元以上一萬元以下罰鍰；逾期仍未補辦者，得連續處罰。」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。．．．。」營業稅法第二十八條、第三十五條、第四十五條及第五十一條第一款分別定有明文。四、本件原告因遭第四分局查獲，未申請營業登記於九十一年十一月二十日至十二月五日止，擅自在台南市○○街一０一號五樓經營射手座俱樂部，案經移送被告審查結果，依查得資料認定原告每日營業額八千元，核定射手座俱樂部營業十六日期間之銷售額為十二萬八千元，乃核定補徵所漏稅款六千零九十五元，並從一重依營業稅法第五十一條第一款規定，按原告所漏稅額裁處三倍罰鍰計一萬八千二百元等情（計至百元止）等情，已經被告陳述在卷，並有處分書、復查決定書及重核復查決定書附原處分卷可稽，自堪認定。
五、原告提起本件訴訟，無非以其並非射手座俱樂部之負責人，被告據為處分依據之原告在台南市警察局中正派出所之筆錄係原告遭受脅迫壓手印所作，而原告當時為一清寒大學生，實無可能開設百萬裝潢之射手座俱樂部，並替原告作筆錄之葉姓警察乃與實際負責人有親屬關係，足見其脅造原告所作筆錄係屬虛偽，而被告未查於此，即以原告為射手座俱樂部之負責人，予以課稅並裁處罰鍰，顯有違法等語，資為爭執。爰分述如下：
（一）經查：
１、原告曾於九十一年十二月一日臺南市警察局中正派出所調查時，表示：「現為射手座俱樂部負責人。」（問：「射手座俱樂部位於何處？於何時開始營業？每日營業額多少？」）答：「射手座俱樂部位於台南市○區○○街一０一號五樓。於九十一年十一月二十日開始營業。每日營業額約台幣玖仟元左右。」（問：「射手座俱樂部營業項目有哪些？」）答：「放音樂，供客人跳舞。及賣啤酒供給客人暢飲。」（問：「射手座俱樂部僱用多少人？做何事？」）答：「現雇用二名經理，．．．王志明．．．及乙○○．．．。七名男公關陪客人飲酒及跳舞。」（問：「射手座俱樂部消費方式如何？」）答：「以點計算，每桌貳仟伍佰元台幣（含六瓶台灣啤酒及小菜），如客人要點男公關，每名男公關台幣壹仟柒佰元，陪到桌面六瓶台灣啤酒喝完。」（問：「你是否射手座俱樂部實際負責人。該公司營業時間為何？」）答：「我是射手座俱樂部負責人。營業時間是凌晨零時三十到早上七時。」等語，有該筆錄在卷可按。又該警詢筆錄，製作時是一式二份，一份送分局，一份留存派出所，本件原處分卷所附之筆錄是移送分局者，至於證人葉念和即製作原告警詢調查筆錄之警員於本院審理中當庭提出者，則為留存於派出所之資料一節，則經證人葉念和及被告訴訟代理人陳明在卷，而證人葉念和當庭提出之調查筆錄（留存於台南市警察局中正派出所），其上有原告之簽名及指印，而該簽名及指印確為原告所為一節，復據原告陳明在卷；至原告雖陳稱該筆錄之手印係遭證人葉念和脅迫所蓋，且其亦不知筆錄內容云云，惟此不僅為證人葉念和所否認；且經本院同時訊問證人葉念和及原告結果，原告並未能明確說明證人葉念和究如何為脅迫行為；並射手座俱樂部曾於九十一年十二月五日經第四分局至現場檢查，經查獲有男侍陪酒情事，而當時查獲之現場負責人乙○○於警詢時亦表示射手座俱樂部負責人為原告，有該調查筆錄影本在卷可稽。又原告所以於九十一年十二月一日至警局作筆錄，證人葉念和證稱是因經由現場人員乙○○通知負責人到場，而與原告所稱是證人葉念和通知其到警局之陳述雖有不同，然不論原告於九十一年十二月一日是直接由射手座俱樂部現場人員乙○○通知至警局，或經由證人葉念和通知而至警局接受調查，均可知原告與射手座俱樂部必有相當之關連，否則不論是證人葉念和或訴外人乙○○何以有原告之資料，並得與之聯絡！再原告為六十五年九月二十一日出生，為大學之教育程度，有其戶籍資料可按，可知原告於九十一年十二月間接受警詢時，並非毫無判斷能力之人，則其經通知至警局接受調查時，竟會不知是為何事至警局，且完全不知悉筆錄內容即在筆錄上簽名蓋手印，亦與常情有悖！況原告於本院審理中自承曾受僱於宏威企業社（設台南縣永康市○○路一之三十三號八樓）工作十幾天，也曾於九十一年十二月一日、二日到福祿壽喜（設台南市○○街一○一號）擔任清潔工，但僅在福祿壽喜工作兩天，而福祿壽喜是宏威企業社的一個舞廳，另台南市○○街一○一號原來是楚留香小吃部，後來改為福祿壽喜，再後來才改為射手座俱樂部，但都只有改招牌而已等語甚明，益見原告與被查獲在台南市○○街一○一號五樓經營之射手座俱樂部確有相當之關連，故原告關於其前述警詢筆錄之陳述是遭脅迫所為云云，即難採取。
２、又查，原告雖主張射手座俱樂部之真正負責人為陳志明，惟並未能提供陳志明之相關資料以供調查，且第四分局亦曾以九十二年十月八日南市警四行字第０九二０００二八八號函復被告台南市分局，該分局臨檢時並未製作陳志明筆錄，有該函在原處分卷可憑。另系爭營業地址嗣有訴外人李家政於九十二年六月十七日申請營業設立登記，而李家政亦於九十二年七月九日書立說明書，稱其係與房東直接洽商，承租前該址無營業情形等語，有該說明書影本在原處分卷足稽，故亦無從自該址嗣後之營業情形，進而追查是否有原告所稱九十一年十二月五日後是由陳志明弟弟經營，進而查得陳志明其人。再原告於九十一年十二月間是否仍在學，與其是否即無作為射手座俱樂部負責人間，並無必然之關係，故原告據為爭執，亦難採取。再本件因原告陳稱台南市○○街一○一號先後設有楚留香小吃部，福祿壽喜及射手座俱樂部，而福祿壽喜是宏威企業社的一個舞廳，而因宏威企業社曾因有涉嫌詐欺等情事，經警局至現場搜索，而經本院調閱該刑事案卷（即台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第七五０三號案）全卷結果，亦無從查得原告所稱「陳志明」或綽號「東東」之人，亦併予敘明。
３、綜上，本件原告既已於警詢時坦承是射手座俱樂部負責人，核與射手座俱樂部經警查獲之現場負責人乙○○陳述相符，並經本院調查證據結果，亦無從查得其他證據，足以認定射手座俱樂部有原告所稱之負責人，並原告本身亦確與射手座俱樂部有相當關連，是原告為本件射手座俱樂部之負責人，應堪認定。
（二）又查，射手座俱樂部是於九十一年十一月二十日開始營業，惟並未辦理營業登記，而營業至同年十二月五日止一節，已如前述；另關於射手座俱樂部之營業額，雖未扣得相關之帳證資料，然其負責人即原告於警詢時曾陳稱：每日營業額為九千元，另訴外人乙○○即射手座俱樂部現場負責人則陳稱：每日營業額為八千元至九千元等情，有該等警詢筆錄足按，並參酌台南市警察局第四分局於九十一年十二月五日現場檢查紀錄所載，射手座俱樂部現場有雇用男侍四人、每人檯費一千七百元之經營規模及收費情形，則被告依訴外人乙○○陳稱營業額之最低額八千元，認定為射手座俱樂部之營業額，亦屬相當而有據，故被告據以核定射手座俱樂部未依規定申請營業登記而營業之銷售額合計十二萬一千九百零五元（不含稅，即８０００元×１
６日/１．０５），並逃漏營業稅六千零九十五元，即堪
採取。
（三）又按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受罰。．．．。」業經司法院釋字第二七五號解釋在案。本件原告於九十一年十一月二十日至十二月五日止，未依規定申請營業登記，擅自於臺南市○○街一０一號五樓經營射手座俱樂部，合計銷售額共十二萬一千九百零五元（不含稅），逃漏營業稅六千零九十五元，已如前述；而原告經營商業，本即負有辦理營業登記始得營業之注意及作為義務，而此亦為原告所能注意，然原告卻疏未注意，違反此作為義務，則其縱無違反營業稅法第四十五條及第五十一條第一款規定之故意，亦有應注意、能注意而不注意之過失甚明。是原告有營業稅法第四十五條及第五十一條第一款規定之違章行為，即堪認定。
六、綜上所述，原告之主張並無可採。被告以原告於九十一年十一月二十日至十二月五日止，未依規定申請營業登記，即擅自於臺南市○○街一０一號五樓經營射手座俱樂部，除核定補徵營業稅六千零九十五元外，並以原告違反營業稅法第四十五條及第五十一條第一款規定，從一重依營業稅法第五十一條第一款規定，並參酌稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表，按所漏稅額裁處三倍罰鍰計一萬八千二百元（計至百元止），即無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告提起本件訴訟，求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件屬簡易事件，爰不經言詞辯論為之。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百三十三條第一項、第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　 　5　　月　 12 　 日第一庭 法 官　楊 惠 欽
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造當事人人數附繕本）。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中　　華　　民　　國　　94　　年　 　5　　月　 12 　 日書記官 李 建 霆
附註:
行政訴訟法第235條（第1項、第2項）:
對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經最高行政法院之許可。
前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限。