高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)九十三年度訴字第五二三號

高雄高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度訴字第五二三號

原告

甲○○

訴訟代理人

楊譜諺律師

訴訟代理人

楊申田律師

被告

高雄市政府

代表人

乙○○ ○○

訴訟代理人

己○○

　　　　　　　　戊○○

右當事人間因確認法律關係存在（不存在）事件，原告提起行政訴訟。本院判決如左

：

主文

事實

一、事實概要：緣原告所有坐落高雄市○○區○○段一二六、一二六之一地號土地，於民國（下同）九十三年一月九日經高雄市政府工務局召開本案研商處理方案會議結論，認定興邦路南側未徵收路段即鍊條欄杆以南二公尺未鋪設柏油路段土地（下稱系爭土地），係屬既成道路，並認定原告於系爭土地上設置鍊條欄杆係妨礙交通之違章事實。本件原告以其所有系爭土地，係位於興邦路上自開封路至民族路間靠開封路部分之路段，而興邦路係經都市計畫劃定為寬十公尺之道路，然實際上僅其中自中心線往北寬度五公尺部分已經開闢（因第四期市地重劃而開闢），至興邦路南側二公尺寬未鋪設柏油部分之系爭土地，係屬原告所有之私有地，並無任何供人使用及通行之事實，故由原告設置鍊條欄杆，乃屬所有權之正當行使，並無違法，被告卻認定系爭土地為既成道路，乃屬違法行使公權力，故依行政訴訟法第六條規定提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

（一）原告聲明求為判決：確認原告所有位於高雄市新興區○○○○段一二六、一二六之一地號關於興邦路南側未徵收路段即鍊條欄杆以南二公尺未鋪設柏油路段土地，無公用地役關係存在。

（二）被告聲明求為判決：駁回原告之訴。

三、兩造之爭點：

甲、原告主張之理由：

（一）緣原告所有系爭土地，是於九十三年一月九日經高雄市政府工務局召開研商處理方案會議結論，認定屬既成道路。惟原告所有系爭土地，係坐落興邦路自開封路至民族路段，該興邦路雖經都市計畫劃定為寬十公尺道路，但實際上僅因市地重劃開闢自中心線往北五公尺部分，至興邦路南側約二公尺寬未鋪設柏油之系爭土地則仍屬原告所有之私有地，並無任何供人使用及通行之事實，被告竟任意未具理由即認定為既成道路；而公用地役關係為行政法上行政主體基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，足見公用地役關係是存在行政機關（公物主管機關）與供役地所有權人間之法律關係。而本件原告乃系爭土地之所有權人，被告認定該興邦路南側未徵收路段即鍊條欄杆以南二公尺未鋪設柏油路段土地，乃屬既成道路，業已對原告之土地所有權加諸無端限制，原告自有受確認判決之法律上利益，其為本件確認訴訟之提起，即屬有據。

（二）系爭土地並非既成道路，有以下事實足證：

１、依七十三年攝影之航照圖觀之，系爭土地部分明確註明「草地」，又系爭土地所在之興邦路於錦田路段左右兩側尚未註明草地及違章建築，足見七十三年間，興邦路並非十米道路，系爭土地亦非既成道路。

２、又由系爭土地於舊圍牆拆除前後照片觀之，系爭土地乃經被告規劃為紅線內區域，且未鋪設柏油路，而該區域內有堆置雜物及生長雜草，與航照圖現況情形相符，足見該土地並非供公眾通行之既成道路。況原告於台灣銀行舊圍牆拆除後，隨即架設密封型之圍牆，嗣因不符相關建築法規，乃改設置鐵鍊杆，可知系爭土地所有權人，對於居民之通行，均有表示反對之意。

３、而由九十二年五月三十日「八德路與民族路口社教用地整地工程（文教活動場所）」靠興邦路南側私人用地架設圍籬拆除之會勘紀錄六、結論內容：「２、惟尚未開闢前，請工務局新建工程處與地主溝通協調將圍籬拆除。３、另由本所函知地主本所已函請政府積極辦理是項開闢徵收作業，故請其自動拆除圍籬，避免鄰近民眾反彈而仍依妨礙交通及市容觀瞻處理。」觀之，足見至作成會勘紀錄時，系爭土地尚未「開闢」，即非既成道路。

４、而由高雄市政府工務局新建工程處九十二年三月十八日高市工新（一）字第○九二○○○二六四五號函文說明二：「經現場勘查結果，興邦路自開封路至民族路段都市○○路寬十公尺，已開闢寬度五公尺（屬第四期重劃開闢），目前柏油路面寬度約六、五公尺，惟該超鋪部分並非本處鋪設。」足見系爭土地尚未經「開闢」成道路，亦未鋪設柏油，顯非既成道路。

５、再者，舊里長曾於九十一年十二月二日拆除圍牆時至九十二年二月間，要求原告將系爭土地供居民通行，足見系爭土地並非係經居民通行之既成道路。

６、系爭土地於九十一年十二月二日台灣銀行舊圍牆拆除前，乃長有雜草之土地，業具證人梁錦聖、李俊人陳述在案，其上雖有遭人堆置廢棄物或車輛，依卷附圍牆拆除前之現況照片及原告提出之現況照片觀之，系爭土地事實上並非公眾通行之道路，不得遽以認定系爭土地即為既成道路。且當時系爭土地以外之區域上有五米之道路可供不特定人通行使用，系爭土地在圍牆邊，並長有雜草，徵諸經驗，一般路人實無捨柏油路面不走，而改走雜草泥土地之必要。又系爭土地於九十一年十二月二日台灣銀行舊圍牆拆除後，原告即自行架設圍籬禁止他人通行，即便系爭土地因圍牆拆除改為社教（兼停車場）用地，而有供不特定人通行之必要，被告亦不得倒果為因，認定系爭土地成為既成道路，罔顧人民權益，企圖拖延辦理徵收補償之程序。

７、系爭土地於六十六年六月間由原土地所有權人洪簡仙理（原告之舅媽）向被告提出陳情，業已編定為都市○○道路用地，惟尚未開闢為道路，足見系爭土地並非既成道路之事實。又依卷附陳情書觀之，系爭土地所在地之「興邦路用地」於第四期重劃時業已開闢一半。唯獨系爭土地所在部分之一半（即五米）尚未開闢為道路，核其原因，應係原告所有之系爭土地靠近原供美軍宿舍使用之舊圍牆，為免影響美軍宿舍之安寧所致。又依卷附被告六十六年七月十二日函文載明「台端建議將所有大港埔段五一之五三號土地（興邦路）『提早辦理徵收』乙案視財源情形儘量列入下年總預算內辦理」等語觀之，足見系爭土地當時並非既成道路，否則即無「提早」辦理徵收補償之必要。

８、再者，被告倘認定本件計畫道路用地為既成道路，其並未依其使用性質、使用對象及通行年限等，說明其何以符合台灣省建築管理規則第四條所定現有道路認定標準之理由，其遽以認定系爭土地為既成道路，即屬有疑。況系爭土地除該美軍宿舍之「出入通路」供作「特定人使用」外，其餘部分土地係從來即作為私人之使用屬實，揆諸實務見解之說明，在被告依法徵收前，即非屬既成道路而得為公眾通行之用。

（三）本件被告雖以原告辦理免徵地價稅、五十九年之航照圖以及當地居民之證言等，認定本件為既成道路，惟查：

１、原告辦理免徵地價稅乃基於法令之規定，而非因其為既成道路之故：蓋按「都市計畫公共設施保留地，在保留期間仍為建築使用者，除自用住宅用地依第二十條之規定外，統按千分之六計徵地價稅；其未作任何使用並與使用中之土地隔離者，免徵地價稅。」平均地權條例第二十三條定有明文，土地稅法第十九條之規定亦同。土地稅減免規則第十一條亦同其旨。被告以原告依土地稅減免規則第九條規定辦理免徵地價稅，惟此乃被告之推測，原告否認之。且辦理免徵地價稅並非僅有土地稅減免規則第九條之事由，本件原告實以土地稅減免規則第十一條規定，依法辦理免徵地價稅，與系爭土地是否為既成道路乙節無關。

２、被告雖以五十九年之航照圖說明系爭土地並未有雜草標示，足見係道路云云。惟以五十九年之航照技術，是否可觀出或應標示「雜草地區」即屬有疑。況依卷附七十三年之航照圖觀之，系爭土地上有雜草，顯非已非供作道路使用，又倘系爭道路於五十九年時為道路（原告仍否認之），則應可認為系爭土地至七十三年實已「中斷」非作道路使用，即不得逕認定為既成道路。

３、被告又執當地居民之證言認定系爭土地為既成道路云云，惟居民證稱為道路之部分，應僅有鋪設柏油路之部分，原告所有之系爭土地實際上未經被告鋪設柏油路，足見當地居民陳稱之道路區域，並不包含原告所有之系爭土地。

乙、被告主張之理由：

（一）按「．．．確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。．．．」為行政訴訟法第六條第一項所明定。又「．．．既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，．．．國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收補償，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用。無庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。．．．既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行使用，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。．．．」，為司法院釋字第四○○號解釋有案。

（二）經查，原告所有系爭土地早於原告八十九年取得所有權之前，即已供作人車通行之用，且年代久遠已不可考，有當地開平里前後兩位里長可資為證（詳如「高雄市○○區○○路南側未徵收路段遭地主以鏈條欄杆圍籬阻隔案」研商處理方案會議紀錄：顏姓、黃姓兩位里長發言紀錄），且依四十六年高市建土築字第二一四號假建字第零肆參號之高雄市建築建造執照附卷，亦可證明兩位里長所言應屬事實，再依被告九十一年現場拍攝之照片，亦顯示系爭土地實際上係供作人車通行使用，從而，被告所屬工務局乃依據上開證人證言及現場照片認定本案系爭土地為供人車通行之既成道路，原告起訴指稱「高雄市政府工務局竟然任意未具理由認定為既成道路」乙節，與事實不符，應不足採信，則原告起訴確認系爭土地無公用地役關係存在部分，實屬無理由。至原圍牆內一‧五公尺寬部分，被告從未加以認有公用地役關係存在，併予敘明。

理由

一、按「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」有司法院釋字第四○○號解釋理由書足參。另「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之道路廢止，改闢為田耕作，被告官署糾正原告此項行為，回復原來道路，此項處分，自非違法。」亦經改制前行政法院著有四十五年判字第八號判例可資參照；可知，土地如供公眾通行，且土地所有權人於公眾通行之初亦無阻止，並經歷久遠年代，且為公眾通行所必要時，該土地即因時效完成成為既成道路，而有公用地役關係存在。

二、本件原告因所有坐落高雄市○○區○○段一二六、一二六之一地號土地，於九十三年一月九日經高雄市政府工務局召開本案研商處理方案會議結論，認定興邦路南側未徵收路段即系爭鍊條欄杆以南二公尺未鋪設柏油路段土地，係屬既成道路；惟原告認其所有系爭土地並無供人使用及通行之事實，被告此既成道路之認定係屬違法，並侵害原告之所有權，乃提起本件確認訴訟，主張系爭土地依據都市計畫雖為十米計畫道路之一部分，然於九十一年間台銀圍牆（即系爭土地旁之圍牆）拆除前，係坐落圍牆旁，且其上並未鋪設柏油，長有雜草，顯無供人通行之事實；至於當地居民證稱有通行之事實，應是通行其餘有鋪設柏油部分，而關於免徵地價稅之辦理，亦是依據土地稅減免規則第十一條規定為之，故並不符合既成道路之要件等語，資為論據。

三、本件兩造所爭執者，乃系爭土地是否符合前述既成道路之要件；爰分述如下：

（一）查：

１、系爭土地係坐落高雄市○○路在開封路與民族路間之路段（非全路段，是靠開封路之一部分），而系爭土地於九十一年間拆除俗稱台銀圍牆開闢停車場前，係緊鄰台銀圍牆，而與興邦路上已鋪設柏油部分相銜接（系爭土地本即為都市○○○○道路之一部分），現並經原告以鍊條欄杆圍住一節，已經兩造分別陳述在卷，並經本院至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及現場照片附卷可稽，應堪認定。又關於系爭土地之使用情形，證人丙○○（即當地居民）曾證稱：我在五十六年就住八德路一三七號（在系爭土地附近），有朋友住興邦路旁老榕樹附近，我五十六年搬來前，就有到附近活動。要蓋美軍宿舍，才徵收老榕樹附近土地，約在四十五年、四十六年間。當時美軍宿舍範圍，由興邦路圍牆外延伸到八德路、七賢路、另一側是到開封路，五十六年間，從八德路轉入開封路，只有一條牛車路，約寬三米，開封路可以接到目前的興邦路，興邦路的通道可通到民族路，因為在興邦路的另一側，有美軍游泳池、球場，為了讓美軍車子進出，才有這條通道。興邦路旁有宿舍有開三個門，靠開封路一個門，靠民族路一個門、中間一個門。我五十六年來時，只有泥土路，我八十三年擔任里長時，已經有鋪柏油，但誰鋪的我不知道，何時鋪我也不知道。美軍於中美斷交後才搬走。美軍搬走後就由台銀利用，有人居住。興邦路過去有行人在利用，興邦路兩側，於美軍使用時代就有圍圍牆，而在興邦路、民族路口有憲兵隊駐守。以前這條路都供人通行，是後來車多，才供停車之用。興邦路旁的樹是自己長出來的。樹是在圍牆內。．．．。美軍尚未撤走前，這附近就有住人（有公路局、鐵路局宿舍），其出入必須走興邦路。．．．。美軍宿舍的門，人車均可通行，有門可以鎖上等語甚明；另證人康楚南、丁○○即居住附近之居民亦分別證稱：「我在小學四年級就住在目前老榕樹之屋之位置。後來為了蓋美軍宿舍徵收土地，大概那段時間我就搬到尚智街去住（在民族路旁），目前記得美軍宿舍旁有圍圍牆，只在圍牆旁留有通道，給我們通行。」「我於六十四年搬到復興路與八德路口。．．．我搬來時，興邦路美軍宿舍旁的圍牆較高，游泳池（在興邦路之另一側）旁圍牆較低。．．．興邦路通行範圍為（兩邊）圍牆中間，．．．。」等語甚明。而證人康楚南、丁○○及丙○○均係於五十幾年或六十幾年間即居住於附近，有戶籍謄本等資料附卷可稽；並系爭土地所屬之興邦路兩旁早期既均圍有圍牆，且系爭土地旁之台銀圍牆內復有人居住且開有出入之門戶，則依系爭土地之地理位置，及一般行人為避開車輛之安全因素，多有靠邊行走之習慣，系爭土地亦應為興邦路上供通行之範圍，故證人康楚南、丁○○及丙○○三人關於系爭土地早年使用情形之證述，應堪採取。又證人康楚南、丁○○及丙○○三人是於本院勘驗現場時至現場作證，並當時系爭土地現場已由原告以欄杆圍住，形成通行道路上之缺口，故證人康楚南、丁○○及丙○○三人對於當日待證事實及範圍，自極為清楚，原告爭執其等證稱通行部分應是指鋪柏油部分云云，顯無可採。加以系爭土地位置上本即為都市○○道路興邦路之一部分，只是興邦路自中心線往北側部分（即前述證人所稱游泳池部分），係屬經市地重劃已鋪設完成之道路，至於自中心線往南部分（含系爭土地）則為未經徵收部分一節，已經兩造陳述在卷；而該興邦路之路況，於本院九十三年九月十日勘驗現場時，自系爭土地往北側部分均已有鋪設柏油（含部分自中心線以南未經徵收者），至於系爭土地則無柏油之鋪設；惟系爭土地上仍殘留有非一般泥土之柏油塊或水泥塊之痕跡，且系爭土地旁所鋪設之柏油與系爭土地間係呈有高度之落差而非平順而下，有現場照片附卷可按，故系爭土地是否從未曾有柏油或水泥之鋪設，並非無疑！而依被告提出系爭土地旁台銀圍牆尚未拆除前之照片，已可顯見圍牆旁之系爭土地確有柏油或水泥之鋪設，有該照片可稽；並系爭新興區○○段○○段一二六及一二六之一號等二筆土地，自七十四年迄今因均屬巷道用地免課地價稅，亦經高雄市稅捐稽徵處以九十三年九月八日高市稽新財字第○九三○○一○七六五號函復被告所屬工務局新建工程處甚明，有該函影本附卷可稽；故自系爭土地上曾有柏油或水泥之鋪設及減免地價稅之事實，益見系爭土地確有供公眾通行之事實。

２、另不論依據上述證人陳述之使用情形，或兩造提出在台銀圍牆拆除前之照片，系爭土地並無如現狀由土地所有權人以障礙物阻隔通行使用之情況，並系爭土地旁之台銀圍牆於未拆除前，確設有大門供其內人車出入，則此種設有出入大門之客觀情況，自會發生使用系爭土地以為通行之事實，故系爭土地於通行之初，土地所有權人並無阻止一節，亦堪認定。至本件原告是於八十九年間始取得系爭土地所有權，其並自承是於九十一年台銀圍牆拆除後始用欄杆圍住系爭土地，則此時已在系爭土地供通行多年之後，自不得因此而謂土地所有權人有於供通行之初，阻止通行情事；原告據以爭執，土地所有權人有阻止通行云云，自無可採。

３、又依系爭土地之地理位置，系爭土地既為都市○○道路興邦路之一部分，並此興邦路之通道，亦於四、五十年間因美軍宿舍及其北側休閒設施之設置而已形成，並此通道又屬附近較寬、而為人車所得通行、且是通往緊鄰民族路之唯一通道，則此通道於形成之始自屬為通行所必要；又系爭土地所坐落之興邦路乃此一街廓之北側通道，而系爭土地又為都市○○○○道路之一部分，加以因工商日漸繁榮，逐年對道路公共設施需求之增加，暨此街廓現行已開闢為文教區，出入人車更是大幅成長之情況下，系爭土地仍為通行所必要一節，亦堪認定。

（二）又原告雖援引證人梁錦聖、李俊人之陳述、七十三年之航照圖、系爭土地原所有權人洪簡仙理申請被告徵收系爭土地之陳情書等證據，主張系爭土地並未鋪設柏油，且長有雜草，顯無供人通行之事實；暨原告是依據土地稅減免規則第十一條規定辦理地價稅之免徵，故與系爭土地是否供人通行無涉云云。惟查：１、證人梁錦聖固到庭證稱：其於七十年間因擔任核發新興區建築執照工作，曾常路過興邦路，當時整條興邦路實際上能通行的路寬只有五、六米，兩部車很難會車，台銀圍牆旁有廢棄物和雜草，興邦路北側路面有鋪設柏油，但靠台銀圍牆側，並未鋪設柏油，有鋪設柏油的路面約六、七米或五、六米不等，是從北面鋪過來，會車有困難。依我當時所見，百姓和車輛都走柏油路面。系爭土地整體看來是有長草，但有疏有密。當時興邦路進出的人車不多。有些車子停在靠圍牆旁邊等語甚明，故依證人梁錦聖之證詞，固得認定於七十年間，興邦路上靠台銀圍牆部分並未鋪設柏油，且長有雜草；但是否鋪設柏油並非既成道路之要件，且該地既未鋪設柏油，自容易滋生雜草，僅是若屬常有人車經過部分，則雜草較疏，否則即雜草較密，而依證人梁錦聖之陳述，當時當興邦路之人車並不多，故系爭土地上縱長有雜草，亦難因此即謂系爭土地無供通行之事實；另因證人梁錦聖到當地均僅是路過性質，縱未曾看到有人在系爭土地上行走，亦無從因此即謂系爭土地無供人通行之事實；況依原告提出之七十三年航照圖之記載，台銀圍牆邊之興邦路靠開封路部分並無「草地」之註記（草地之註記是屬該路段中段及靠民族路部分），而系爭土地即是自開封路沿台銀圍牆在興邦路上此段街廓延伸約二分之一，是依此航照圖上之註記，系爭土地絕大部分並非坐落於有長草部分，況長草有稀有密，而證人梁錦聖亦證稱其上草地有疏密之分，故自難因系爭土地有長草之事實即推論系爭土地未供人通行。又證人李俊人是證稱：「我於一、二年前去工務局領廣場停車場的標單時，我發現圍牆是建在他人土地上，所以沒有去標。當時圍牆外有雜草，廢棄車輛。．．．。」等語甚明，查土地上若無柏油之鋪設，多會有雜草滋生，已如前述，另近年因車輛快速增加，路邊劃有禁止停車標線處，猶會遭人違規停車（興邦路僅在路口轉彎處劃紅色標線禁止停車），況是無禁止停車標線之路邊遭人供停車使用，更屬常態，而由此益見，大眾已將系爭土地作為道路之一部分予以使用；尤其系爭土地台銀圍牆發包拆除之時間約為九十一年間，當時當地已屬相當開發之地區，故供人車通行之道路，其中供行人使用之路邊，遭人隨意停車，應屬常態，但此狀況乃人車對道路之使用暫時受到干擾，若該等汽車移置，道路即又恢復原來使用功能，自非因此即得謂系爭土地已喪失作為供公眾通行之狀態及功能，是依證人李俊人之陳述亦無從認定系爭土地已無繼續供人通行之事實。另系爭土地原所有權人洪簡仙理於六十六年六月間提出之陳情書，是以系爭土地因已編為道路用地，無法供其他用途，且附近交通流量將急速增加為由，請求被告徵收系爭土地，有該陳情書影本在卷可按，故該陳情書與系爭土地是否供公眾通行使用之認定無涉；況就該陳情書之文字，可知，當時土地所有權人既認該土地已編為道路用地，不得為其他用途，益見其不僅未使用系爭土地，甚且系爭土地供他人通行使用，亦不會加以阻止；是依此陳情書，亦無從認定系爭土地無供人通行情事。再者，證人丙○○（即當地舊里長）是因要請求主管機關在系爭私有土地上做水溝，需得土地所有權人同意，乃前去找原告取得其同意，並非請求原告同意將系爭土地供眾人通行一節，業經證人丙○○證述在卷；故原告以證人丙○○曾去要求原告將系爭土地供居民通行為由，爭執系爭土地並非係供居民通行之既成道路云云，亦難採取。

２、又按「都市計畫公共設施保留地，在保留期間仍為建築使用者，除自用住宅用地依第十七條之規定外，統按千分之六計徵地價稅；其未作任何使用並與使用中之土地隔離者，免徵地價稅。」土地稅法第十九條定有明文。另土地稅減免規則第十一條亦規定：「都市計畫公共設施保留地，在保留期間未作任何使用並與使用中之土地隔離者，地價稅或田賦全免。」而此等規定，即為編為公共設施保留地之道路用地形成既成道路請求免徵地價稅之法令依據。經查，系爭新興區○○段○○段一二六及一二六之一號等二筆土地七十四年迄今因均屬巷道用地免課地價稅，業經高雄市稅捐稽徵處以九十三年九月八日高市稽新財字第○九三○○一○七六五號函復被告所屬工務局新建工程處甚明，有該函影本附卷可稽；並依該函檢附之土地卡，其上現行使用類別欄位明白記載為公共設施保留地，有該函文及所附土地卡在卷可稽；且依稽徵機關之作業實務，土地若經都市計畫編定為公共設施保留地，稽徵機關依據地政機關之通報資料僅是依職權改按千分之六稅率計徵地價稅，若土地有符合上述土地稅減免規則第十一條規範之免徵地價稅情事，則應由土地所有權人提出申請（土地稅減免規則第六條及第二十二條參照）；本件系爭土地原告既陳稱其有提出免徵地價稅申請情事，且依上述高雄市稅捐稽徵處函文，系爭土地又是於七十四年間起以巷道用地之理由免課地價稅，足見系爭土地之使用狀態應符合「未作任何使用並與使用中之土地隔離」之要件，而此要件與既成道路之供公眾通行使用，並不衝突違背。故原告以其是依據土地稅減免規則第十一條規定申請免徵地價稅，爭執系爭土地非供公眾通行使用云云，實有誤會，而不足採。

四、綜上所述，原告之主張並無可採。系爭土地既於迄今已不可考之久遠年代開始，即有繼續不特定之公眾通行之事實，並此通行為不特定公眾所必要，且經歷久遠年代未曾中斷，而土地所有權人亦無阻止情事，則其已因成為既成道路之一部分，而成立公用地役關係，即堪認定。是原告提起本件訴訟，請求確認原告所有系爭位於高雄市新興區○○○○段一二六、一二六之一地號關於興邦路南側未徵收路段即鍊條欄杆以南二公尺未鋪設柏油路段土地，無公用地役關係存在，即無理由，應予駁回。又已成為公眾通行之道路，其土地之所有權縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容許私人在該道路上起造任何設施，妨害交通，而地方政府為便於公眾通行而在既成道路上為必要之改善養護以及鋪設瀝青路面，所有權人亦負有容忍義務，併予敘明。

五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第一庭

法院書記官 李 建 霆