高雄高等行政法院簡易判決

原告

穎林有限公司

代表人

甲○○

被告

雲林縣政府

代表人

乙○○縣長

上列當事人間因就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國九十四年八月二十九日勞訴字第０九四００三二００二號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實及理由

一、緣原告依法聘僱白俄羅斯籍外國人ＤＯＵＬＯＶ ＶＬＡＤＩＭＩＲ（護照號碼：ＭＰ0000000號，下稱Ｄ君），經核准於原告公司處即雲林縣斗六市○○路四十六之一號一樓擔任音樂總監，其工作內容錄製ＣＤ、ＶＣＤ及編寫鋼琴琴譜教材。詎原告卻未經申請許可，於民國（下同）九十四年三月二日起指派Ｄ君至嘉義縣大林鎮中坑里中坑三十二號南華大學藝術文化中心，教授音樂課程而從事許可以外之工作，案經雲林縣警察局斗六分局於九十四年四月二十一日循線查獲，並移由被告審理，嗣經被告查證屬實，乃以九十四年五月十七日府勞動字第０九四一五０一三九六二號處分書，依就業服務法第五十七條第三款及第六十八條第一項規定，裁處原告新台幣（下同）三萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告起訴意旨略以：（一）原告聘僱Ｄ君擔任音樂總監，職務為錄製ＣＤ、ＶＣＤ及編寫鋼琴琴譜教材，屬音樂藝術專業人員，因其職務廣泛須多方收集、了解學術資訊等情形，故非單純藍領外籍勞工從事工地作業。（二）原告係經合法登記之公司，依「專業人員在華工作須知」第二條之規定（不得非依雇主指派，即自行從事許可以外之工作），派遣Ｄ君前往指定地點研習、考察、觀摩及收集資料，是為企業推動業務之合法、合理、符合實際之舉。被告採用藍領階級服務法「第五十七條第三款之規定」處分原告僱用之白領階級外籍專業人員，依法不合。（三）被告指認原告為「名義上之雇主」，不具實證，原告並無為南華大學僱用Ｄ君、領取分文或簽訂任何契約。（四）被告又認定原告為「明知或可知而為消極容認，及應阻止而不阻止」均屬不符實情。因Ｄ君於九十三年十二月二十四日來台，翌年四月七日因違反契約規定，原告立即報請被告核准解聘在案，並副知雲林縣警察局。嗣於九十四年四月二十一日查覺Ｄ君行跡，立刻報請雲林縣警察局會同當日查緝，於同年月二十四日遣送出境，足見Ｄ君自入境至離境僅四個月，且本件係原告積極自動追查了結，非警方循線查獲。（五）警訊中所指原告、南華大學及Ｄ君之供述，有關音樂授課、鐘點費、薪資金額等事項與事實不符。因Ｄ君之工作，須了解大學音樂之教學方針及學生學習之需求等方面之學術交換，所以對於Ｄ君之來往花費時間、膳宿問題之考量，三方研擬以所謂「車馬費或研究費」之討論方案，非警訊中所指薪資，上述「車馬費或研究費」迄未實現，被告對於警訊筆錄之認定顯有誤導偏差。（六）Ｄ君在警訊中口述授課時間、薪資之情節行為，原告既不知情，純屬Ｄ君之擅自違約、違法行為，原告查覺後即予以解聘。被告認事用法顯有違誤，求為判決撤銷訴願決定及原處分等語。

三、被告則以：按就業服務法第四十六條規定：「雇主聘僱外國人在中華民國境內從事之工作，除本法另有規定外，以下列各款為限：一、專門性或技術性之工作。．．．六、宗教、藝術及演藝工作。．．．九、家庭幫傭。．．．十一、其他因工作性質特殊，國內缺乏該項人才，在業務上確有聘僱外國人從事工作之必要，經中央主管機關專案核定者。」故原告所執白領外國專業人員非該法所規範，實無足採。次查原告代表人甲○○於偵訊筆錄陳稱：「（依據你聘僱之外籍人士ＤＯＵＬＯＶ ＶＬＡＤＩＭＩＲ『譯名：杜洛夫』筆錄所述，他有到南華大學教授音樂課程是否屬實？）屬實。」、「 (該外籍人士於何時到南華大學教課？何人引介？）他是於九十四年三月二日到南華大學教課，是由我與該校藝術文化中心主任周純一接洽。」、「（他教授時間為何？至今共上多少課程？薪資為何？）他教授時間是每週三到該校教授六小時三十分課程，至今共上了八天課程，每週薪資新臺幣八、六００元」及Ｄ君於偵訊筆錄稱：「（你於何時於南華大學教授音樂課程？何人雇請？教授時間為何？至今共上多少課程？薪資為何？）我於九十四年三月二日到南華大學教授音樂課程，由該校藝術文化中心主任周純一與雇主接洽，教授時間為每週三，六小時三十分，我每週三均有教授課程，薪資是由雇主甲○○跟南華大學接洽，至今我尚未支領，因此多少薪資我不知道。」暨南華大學藝術文化中心主任周純一於偵訊筆錄稱：「 (該外籍人士於何時聘僱？工作項目？工作地點？薪資多少？）他是本校於九十四年三月二日兼任，工作項目為本校俄羅斯音樂及歐洲鋼琴文化兼任副教授，地點在南華大學內，鐘點費每月新臺幣一萬五仟元。」、「（他是如何到該校兼任授課？）他是經雇主甲○○同意，按本校之規定，送本校三級三審通過，正式於本校兼任授課。」、「（他到該校兼任授課之行為，有無向勞委會或教育部報備核准？）沒有向勞委會或教育部報備核准。」故原告指派Ｄ君至南華大學藝術文化中心，教授音樂課程等工作之違法情事，既經Ｄ君、原告代表人甲○○及南華大學藝術文化中心主任周純一於偵訊筆錄中坦承不諱，並於偵訊筆錄末行簽名捺印，互核上開三人於偵訊筆錄上之供詞，原告指派Ｄ君從事許可以外工作之違規情事，洵堪認定，顯見原告所訴非有理由等語，資為抗辯，聲明求為判決駁回原告之訴。

四、按「雇主聘僱外國人不得有下列情事：．．．三、指派所聘僱之外國人從事許可以外之工作。．．．。」、「違反．．．第五十七條第三款．．．規定者，處新台幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰。」分別為就業服務法第五十七條第三款及第六十八條第一項所明定。查「雇主聘僱外國人在中華民國境內從事之工作，除本法另有規定外，以下列各款為限：一、專門性或技術性之工作。．．．六、宗教、藝術及演藝工作。．．．九、家庭幫傭。．．．十一、其他因工作性質特殊，國內缺乏該項人才，在業務上確有聘僱外國人從事工作之必要，經中央主管機關專案核定者。」亦為就業服務法第四十六條所明定，可知，雇主聘僱外國人在中華民國境內從事上開工作者，均適用就業服務法，並無因該外國人在我國境內所從事之工作為藍領勞工或音樂藝術工作，而有所區別。又查「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」為就業服務法第四十二條所明定；故對於申請聘僱外國人工作，我國係採申請許可制，主管機關係將申請者之資格條件與外國人之工作類別、項目、人數、期間及工作地點均列為須經許可內容，並課雇主監督與管理外國人之義務與責任；故就業服務法第五十七條乃有對於雇主聘僱外國人而對雇主為一定行為禁止之規定。另按「．．．三、本法第五十七條第三款『（雇主）指派所聘僱之外國人從事許可以外之工作』１（１）本款之雇主係指名義上之雇主。且在雇主明示或默示下，居於代雇主行使對外勞管理監督地位之人，所為指派外勞從事許可以外工作之行為，亦視為雇主之指派行為。

（２）除積極的指派行為外，亦包括在『明知或可得而知』之情形下，消極容認之行為。２說明：審理案件時常發生雇主表示不知情，惟依客觀事實有以下情形者，可認定有本款之適用：雇主在『工作現場』，雖表示『不知情』，然其『可得而知』外國人從事許可以外之工作，應阻止而不阻止，視同積極行為之違法。」業經行政院勞工委員會九十一年七月二十四日勞職外字第○九一○二○五○七八號函釋示在案，上述行政院勞工委員會之函釋，乃行政院勞工委員會本於行政主管機關之地位，闡明法規原意之釋示，核與就業服務法立法意旨相符，應自法規生效日有其適用（司法院釋字第二八七號解釋參照），爰予援用。

五、本件原告依法聘僱白俄羅斯籍外國人ＤＯＵＬＯＶ ＶＬＡＤＩＭＩＲ（護照號碼：ＭＰ0000000號），經核准於原告公司處即雲林縣斗六市○○路四十六之一號一樓擔任音樂總監，其工作內容錄製ＣＤ、ＶＣＤ及編寫鋼琴琴譜教材。詎原告卻未經申請許可，於九十四年三月二日起指派Ｄ君至嘉義縣大林鎮中坑里中坑三十二號南華大學藝術文化中心，教授音樂課程而從事許可以外之工作，案經雲林縣警察局斗六分局於九十四年四月二十一日循線查獲，並移由被告審理，嗣經被告查證屬實，乃以九十四年五月十七日府勞動字第０九四一五０一三九六二號處分書，依就業服務法第五十七條第三款及第六十八條第一項規定，裁處原告三萬元罰鍰等情，業據被告陳述在卷，並有聘僱合約書、聘僱外國專業人員工作許可申請書、雲林縣警察局斗六分局於九十四年四月二十一日及二十五日之偵訊（調查）筆錄、外僑居留查詢資料及原處分書附原處分卷及訴願卷可稽，自堪認定。而原告提起本件訴訟，無非以：其並未指派所聘僱之外國人Ｄ君至南華大學授課，Ｄ君因職務因素，至南華大學亦僅係收集、了解學術資訊，且係Ｄ君私人之違約行為，原告並不知情，故被告所為之處分，顯有違誤云云，資為爭執。

六、經查，雲林縣政府警察局斗六分局於九十四年四月二十一日上午九時四十分許，循線查獲查獲外國人Ｄ君有於南華大學藝術文化中心教授音樂課程之情事，原告負責人甲○○於警方調查時陳稱：「（依據你聘僱之外籍人士ＤＯＵＬＯＶＶＬＡＤＩＭＩＲ『譯名：杜洛夫』筆錄所述，他有到南華大學教授音樂課程是否屬實？）屬實。」、「 (該外籍人士於何時到南華大學教課？何人引介？）他是於九十四年三月二日到南華大學教課，是由我與該校藝術文化中心主任周純一接洽。」、「（他教授時間為何？至今共上多少課程？薪資為何？）他教授時間是每週三到該校教授六小時三十分課程，至今共上了八天課程，每週薪資新臺幣八、六００元。」而外國人Ｄ君於同日警方偵訊時亦陳稱：「（你於何時於南華大學教授音樂課程？何人雇請？教授時間為何？至今共上多少課程？薪資為何？）我於九十四年三月二日到南華大學教授音樂課程，由該校藝術文化中心主任周純一與雇主接洽，教授時間為每週三，六小時三十分，我每週三均有教授課程，薪資是由雇主甲○○跟南華大學接洽，至今我尚未支領，因此多少薪資我不知道。」且南華大學藝術文化中心主任周純一於同年月二十五日警方調查時亦陳稱：「（該外籍人士於何時聘僱？工作項目？工作地點？薪資多少？）他是本校於九十四年三月二日兼任，工作項目為本校俄羅斯音樂及歐洲鋼琴文化兼任副教授，地點在南華大學內，鐘點費每月新臺幣一萬五千元。」、「（他是如何到該校兼任授課？）他是經雇主甲○○同意，按本校之規定，送本校三級三審通過，正式於本校兼任授課。」、「（他到該校兼任授課之行為，有無向勞委會或教育部報備核准？）沒有向勞委會或教育部報備核准。」等語，有上開偵訊（調查）筆錄附原處分卷可稽。由前揭原告負責人甲○○、外國人Ｄ君與南華大學藝術文化中心主任周純一在警方陳述之內容可知：Ｄ君係由原告公司之負責人甲○○與南華大學藝術文化中心主任周純一接洽談妥後，Ｄ君即於九十四年三月二日起每週三至該校有償教授音樂課程各六小時三十分，為名義上雇主之原告，其負責人係居於行使對外勞管理監督地位之人，所為指派外勞從事許可以外工作之行為，即為雇主之指派行為，故原告顯已逾越主管機關核准Ｄ君於原告公司處擔任音樂總監錄製ＣＤ、ＶＣＤ及編寫鋼琴琴譜教材之工作範圍，而從事許可以外之工作，已甚明確。從而，原告主張其並未指派所聘僱之外國人Ｄ君至南華大學授課，Ｄ君因職務因素，至南華大學亦僅係收集、了解學術資訊，且係Ｄ君私人之違約行為，原告並不知情，故被告所為之處分，即有違誤云云，顯與事實不符，不足採取。

七、原告另主張：Ｄ君於九十三年十二月二十四日來台，翌年四月七日因違反契約規定，原告立即報請被告核准解聘在案，並副知雲林縣警察局，嗣於九十四年四月二十一日查覺Ｄ君行跡，立刻報請雲林縣警察局會同當日查緝，於同年月二十四日遣送出境，足見Ｄ君自入境至離境僅四個月，且本件係原告積極自動追查了結，非警方循線查獲云云。然查，外國人Ｄ君由原告負責人甲○○與南華大學藝術文化中心主任周純一接洽談妥後，Ｄ君即於九十四年三月二日起每週三至該校有償教授音樂課程各六小時三十分乙節，已如前述。雖Ｄ君嗣因其與原告間之僱用契約及機票費用之問題，與原告負責人甲○○發生爭執，自九十四年四月六日起，即未至原告公司上班，經原告負責人甲○○於同年二十日向警方報案（Ｄ君隨即於九十四年四月二十一日為警查獲）等情，業據Ｄ君及甲○○分別於前揭偵訊（調查）筆錄中供明在卷，並有外僑居留查詢資料附訴願卷可稽，但原告負責人甲○○於九十四年三月二日既已指派所聘僱之外國人Ｄ君從事上開許可以外之工作，其違反就業服務法第五十七條第三款之行為即已成立，被告依同法第六十八條第一項規定，裁處原告三萬元罰鍰，依法並無不合，原告自難以其於行為後報警查獲Ｄ君而解免其雇主監督與管理所僱用外國人之義務與責任。從而，其此項主張，亦有未洽，不能採取。

八、退一步言，縱稱原告負責人甲○○未積極指派Ｄ君至南華大學藝術文化中心授課，而於上述接洽後，僅係消極容認Ｄ君至南華大學授課，惟查原告聘僱外國人擔任音樂總監之工作，則其對其所聘僱之外國人不得指派其從事許可以外之工作，本即負有注意義務，並為其所能注意，然其卻疏未注意；並「雇主對所聘僱之外國人不得指派其從事許可以外之工作。」乃就業服務法第五十七條第三款明訂之禁止規定，而原告即外國人Ｄ君之雇主違反此禁止規定，容許外國人Ｄ君從事許可以外之工作，應阻止而不阻止，依上述財政部函釋意旨，原告前揭消極容認之行為，亦應視同為積極行為之違法，是原告確有違反就業服務法第五十七條第三款規定之行為，即堪認定。

九、綜上所述，原告之主張並無可採。被告以原告違反就業服務法第五十七條第三款規定，指派依法聘僱從事音樂總監工作之外國人Ｄ君，從事許可以外工作，而依同法第六十八條第一項規定，裁處原告最低額之罰鍰三萬元，揆諸前揭規定，並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告提起本件訴訟，求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件屬簡易事件，爰不經言詞辯論為之。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百三十三條第一項、第二百三十六條、第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。

附註:行政訴訟法第235條（第1項、第2項）: