高雄高等行政法院判決

原告

有限責任台灣省嘉南禽畜生產合作社

代表人

甲○○

訴訟代理人

陳英得 會計師

被告

財政部台灣省南區國稅局

代表人

乙○○ 局長

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　丁○○

上列當事人間因稅捐稽徵法事件，原告不服財政部中華民國95年5月18日台財訴字第09500132290號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主文

事實

甲、事實概要：緣原告民國（下同）89年5月至90年5月間進貨，金額計新台幣（下同）10,573,358元，未依規定取得進項憑證，卻取得非實際交易對象盛騰貿易有限公司（以下簡稱盛騰公司）開立之統一發票計70張，違反行為時營業稅法第19條第1項第1款及稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法（下稱管理會計帳簿憑證辦法）第21條第1項前段規定，經法務部調查局雲林縣調查站（以下簡稱雲林縣調查站）查獲，移由被告審理違章成立，經減除89年5月已逾核課期間進貨金額1,737,545元後，依稅捐稽徵法第44條規定，按經查明認定之進貨總額8,835,813元處5%罰鍰441,790元。原告不服，申請復查，未獲變更；提起訴願，亦遭駁回；遂提起本件行政訴訟。

乙、兩造聲明：

一、原告聲明求為判決：

(一)訴願決定及原處分（含復查決定）均撤銷。

(二)訴訟費用由被告負擔。

二、被告聲明求為判決：

(一)原告之訴駁回。

(二)訴訟費用由原告負擔。

丙、兩造之爭點：

一、原告之主張略謂：

（一）被告之裁罰處分違反財政部95年5月23日台財稅第0950435500號函釋規定，該函釋內容略以：「稽徵機關查核營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得逕按本部83年7月9日台財稅第831601371號函處理，如無法查明營業人確無向其進貨，且設涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷貨料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰。」準此，本件被告認定原告有進貨事實且盛騰公司亦已依法完納營業稅情況下，棄原告之主張於不顧，援引財政部上開83年7月9日函釋，遽作成罰鍰處分，顯違首揭函釋意旨。況財政部上開95年函釋內容所指之83年7月9日函釋內容亦包括稅捐稽徵法第44條之行為罰在內，被告卻指財政部上開95年函釋未涉稅捐稽徵法，逕自限縮函釋意旨，難謂符合依法行政原則。

（二）有進貨必有進貨對象，被告既認原告非向盛騰公司進貨，卻無法舉證原告實際進貨對象，僅空言原告進貨係向「非實際交易對象」取得統一發票，卻無法提示原告實際交易對象，難謂已盡職權調查之能事。再者本件交易若屬違章，則必有違章之雙方存在，否則如何構成裁罰要件？被告在未充分舉證下，即作成裁罰處分，難謂無邏輯之謬誤。

（三）所謂「虛設行號」並無明確法律定義，且就不實發票之違章事實，並無絕對必然關聯性。按行政罰應具嚴格證明，無積極事證，不得任意推定處罰。故開立發票者是否構成虛設行號，並不能充當推斷營業人取具非實際交易對象之唯一基礎，否則即會形成既認定營業人有實際進貨，復認定其進貨憑證係非實際交易對象開立，卻又無法指明實際交易對象究係何人之矛盾現象。再者，所謂虛設行號者並非全部營業均屬販售發票，實際仍有進銷貨之事實，若將其所開立發票一概認定不實，不僅有失客觀，更屬恣意，為行政法院所不採（參台北高等行政法院90年度訴字第6718號判決）。況就常理而言，所謂虛設行號，多係以虛抵虛，至多繳納些許營業稅，否則不符其販售發票圖利之目的，故若交易相對人經查核，確有繳納營業稅之事實，自無構成虛設行號之可能（台北高等行政法院91年度訴字第4755號判決參照）。被告既認原告有進貨事實，且有將貨款（含稅額）交付盛騰公司，該公司亦依法申報納稅，卻徒憑虛設行號四字，推翻原告所舉相關事證，難謂適法。

（四）行政罰以行為人具故意或過失為要件，系爭交易原告並無故意或過失可言，不應受罰。蓋基於「有責任始有處罰」之原則，行政罰亦當以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，故行政罰乃規定具「故意或過失」責任者，始予處罰，且行政罰法第7條並未將推定過失納入該法條，是民主法治國家，對於行為人課處行政罰，即應就行為人有故意或過失負舉證責任至明。按稅捐稽徵法第44條並不能導出交易行為人負有探知交易相對人是否屬虛設行號之義務。況依被告復查決定書記載，盛騰公司係訴外人許添宏詐欺集團所設，歷經多年尚未察覺其屬虛設行號，原告如何能高於被告之專業，先行探知其屬虛設行號？被告裁罰處分，無非將稅捐機關應負之行政責任歸責於人民，顯失公平。再者，國內飼料之原料（黃豆、玉米、豆粉‧‧‧等）屬大宗進口物資，均由國內大廠如大統益股份有限公司（下稱大統益公司）等專責進口，進口後再交由盤商分售，飼料小廠則向盤商進貨，因大宗物資進口口岸不同，故提貨則須依盤商指示地點載運，上開流程屬國內大宗物資之行業特性。原告之大宗物資，進貨對象10餘家，其中全純貿易公司（下稱全純公司）、盛騰公司均屬盤商，原告自85年起即與全純公司交易，迄今仍正常交易中，全純公司均係指派業務經理李保樹與原告聯繫業務，並未假手他人。89年初李保樹前來原告處，稱其公司為拓展業務，另設立盛騰公司經營，今後原告可依品項及報價之不同，分向全純或盛騰公司進貨，以取得價格優勢。原告檢視其公司登記證、營利事業登記證、統一發票購票證均具備，且全純與盛騰公司登記地址均為「雲林縣北港鎮○○路35 號5樓」，原告以與全純公司生意往來多年，均無異狀，乃自89年5月開始與盛騰公司交易，付款則依盛騰公司所開立之請款單方式支付，期間原告與全純公司之交易並未中斷，有郵件交寄大宗函件存根可稽，原告付款支票亦悉數由盛騰公司兌領。故原告與盛騰公司間之交易，具備①交易前已核對交易相對人相關證照②買賣時約定賣方應交付其本身發票③貨款連同營業稅開立支票支付賣方，賣方已依法完稅。④支付貨款已由賣方兌領，並無資金回流情形等必要條件，已善盡交易上之注意義務，難謂有故意或過失可言。且盛騰公司係飼料原材料之小盤商，並非大宗物資進口商，原告飼料原材料之採購，係依需要分批下單採購，依行業習慣並無另行簽定書面契約之必要，被告徒執採購大宗物資應提示書面契約，明顯以法律所無之規定相繩，難謂適法。

（五）被告引述與本件有雷同之鈞院94年度訴字第1107號惠勝實業股份有限公司（下稱惠勝公司）案件，其案情有以下之差異，並無相同處：①涉嫌違章情形，惠勝公司案係因銷貨未開立統一發票與實際買受人；本件乃進貨未取得實際交易對象開立之統一發票。②實際交易對象是否查得，惠勝公司案有查得實際交易對象為翌成公司，卻將發票開予竣崎公司；本件被告未查得另有實際交易對象。③付款情形，惠勝公司案係竣崎公司取得發票卻未實際付款，貨款均由翌成公司支付；本件係原告取得盛騰公司之發票並實際付款予該公司，為被告所不爭執。④交易單據，惠勝公司案不全；本件貨物明細、磅單、請款單、付款證明單、匯款清單、支票存根齊全。從上開比較可知，被告輕率認定二案間有雷同處，實屬謬誤。

二、被告之答辯略謂：

（一）查臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）91年度偵字第3095、0000-0000號及92年度偵字第2525號檢察官起訴書所載意旨，許添宏係臺南市○○區○○里○○○○街282號「許添宏會計師事務所」負責人，基於概括犯意，自87年間起，利用執行業務之機會，夥同蔡銘仁、林苡庭（嗣更名為林芳珠）等人合組虛設行號販售無交易事實統一發票詐欺集團，以林苡庭名義虛設盛騰公司等18家公司行號，分別向各該虛設行號公司所在地稅捐稽徵單位請領統一發票，以票載銷售額5﹪至10﹪不等之代價，提供無實際交易事實之統一發票，供不特定廠商購買，並向稅捐稽徵單位申報進項扣抵銷項稅額及虛報營利事業所得稅之營業成本，虛開不實統一發票金額7,573,846,185元，取得不實統一發票2,531,227,853元，逃漏應納稅捐合計逾5億元；又林苡庭係屬該集團虛設盛騰公司之負責人，涉嫌於86年1月至90年12月間於無實際銷貨事實情形下，竟基於幫助他人逃漏稅捐及違反商業會計法之概括犯意，虛偽開立統一發票予其他廠商，以迴避稅捐稽徵單位查緝，賺取不法利益，連續提供業務上登載不實之盛騰公司統一發票1,103張，供不特定公司虛偽行使申報為進項扣抵憑證，並將上開不實之統一發票資料填製會計憑證及登載於帳冊，以應付查核，幫助逃漏稅捐11,978,467元，足生損害於稅捐機關對於稅捐之正確性，涉嫌觸犯稅捐稽徵法、刑法及商業會計法等刑責，該刑事案件檢察官起訴後，經移送臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）以93年度簡字第132號刑事簡易判決林芳珠有罪在案，有雲林地檢署檢察官起訴書及刑事簡易判決書影本可稽，足證盛騰公司無進、銷貨之事實。

（二）次查原告於94年6月2日委託其經理易進鈞在被告所屬嘉義縣分局談話筆錄稱，其原與全純公司交易超過3年，因該公司經理李保樹稱其已另設立一家盛騰公司，而延續與該公司交易，至於原告所提示出貨單位大統益公司之地磅單備註欄所註記為全純公司而非盛騰公司，係因全純公司與盛騰公司之經理皆是李保樹，因習慣用全純公司之名義所致，原告向盛騰公司所購買之貨物係該公司之經理李保樹親自至原告營業處所推銷報價，其認為價格合理即下單云云；惟查盛騰公司89、90年並無給付李保樹所得，有盛騰公司89、90年度綜合所得稅BAN給付清單等影本可稽，原告稱李保樹為盛騰公司經理，核不足採。至原告於94年6月2日書具陳述書略以，其與盛騰公司之交易往來均與署名該公司業務經理之李保樹接洽，採購訂單之聯繫及貨款之支付均依李保樹之指示；與盛騰公司之買賣以散裝豆粉為大宗，提貨地點多在大統益公司；惟查盛騰公司並無支付大統益公司貨款相關資料，有原告陳述書及第一商業銀行北港分行94年2月23日一北港字第29號函影本可稽，顯見盛騰公司非其實際交易對象。

（三）又原告於89年6月至90年5月間進貨，取得盛騰公司所開立之統一發票計61張，進貨金額合計8,835,813元係向盛騰公司經理李保樹接洽購買豆粉、牛油等，並開立支票支付貨款乙節，經查系爭支票存入盛騰公司兌現後立即轉帳入林苡庭（盛騰公司之代表人）及訴外人惠勝實業股份有限公司帳戶；且依雲林地院93年度簡字第132號刑事簡易判決書所載，盛騰公司與原告等並無實際銷貨事實，猶基於幫助他人逃漏稅捐之概括犯意，連續將明知為不實之事項而填製之會計憑證及統一發票共1,103張，交付原告等作為進項憑證；益證原告之實際交易對象非盛騰公司。

（四）再者，原告主張其交易過程中均已善盡一般注意及責任，採購原料過程，悉按一般營業常規除於簽訂買賣合約等相關資料，惟經被告所屬嘉義縣分局以93年5月21日南區國稅嘉縣三字第0930049289號函請原告提供與系爭交易有關之合約書、契約書等相關資料，原告並未提供合約書、契約書供核，且原告之經理易進鈞稱系爭貨物係盛騰公司之經理李保樹至原告營業處推銷報價，其認為價格合理即馬上下單，系爭買賣未訂立合約書或契約書，顯與一般大宗物資交易常情（訂約、設定抵押以資保全）不合，且本件盛騰公司代表人林芳珠涉嫌觸犯稅捐稽徵法、刑法及商業會計法案件，經雲林地院判決在案，如前所述，依證據共通原則，原告稱其已善盡交易相對人之注意義務乙節，顯非事實。

（五）至財政部95年5月23日台財稅字第9504535500號函釋，核係關於營業人取得虛設行號統一發票扣抵銷項稅額應否補繳營業稅及受營業稅漏稅罰處罰之函釋，其與本件係有關原告未依規定取得憑證應受稅捐稽徵法第44條處以行為罰之情形無涉，與本件雷同案件之惠勝公司（鈞院94年度訴字第01107號）違反稅捐稽徵法事件，以相同理由請求撤銷原處分，亦經鈞院駁回其訴在案。另原告稱參照所列舉取得虛設行號者並非全部營業均屬販售統一發票，實際仍有進銷貨之事實，又若經查核交易相對人確有繳納營業稅，自無構成虛設行號之可能等，請撤銷原處分及訴願決定乙節，查上開判決之內容及事實與本件系爭案由不同，未可參照，且其係屬個案決定或處分，對本件尚無拘束力，原告所稱，顯屬對法令之誤解，所稱洵不足採。

理由

一、按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」為稅捐稽徵法第44條所明定。次按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購買貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。」行為時營業稅法第19條第1項第1款、第33條第1款亦有規定。又「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。」管理會計帳簿憑證辦法第21條第1項前段亦有明文。再按「主旨：核釋營業人取得非實際交易對象所開之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額案件之處理原則。請查照。說明‧‧‧。二、為符合司法院大法官會議釋字第三三七號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理‧‧‧。（二）取得虛設行號以外其他非實際交易對象開立之憑證申報扣抵案件‧‧‧。２、有進貨事實者：（１）進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第四十四條規定處以行為罰。‧‧‧」並經財政部83年7月9日台財稅第831601371號函釋在案。

二、本件原告於89年5月至90年5月間購進散裝豆粉等貨物，金額計10,573,358元，未依規定取得進項憑證，卻取得非實際交易對象盛騰公司開立之統一發票計70張，違反行為時營業稅法第19條第1項第1款及管理會計帳簿憑證辦法第21條第1項前段規定，經雲林縣調查站查獲，移由被告審理違章成立，經減除89年5月已逾核課期間進貨金額1,737,545元後，依稅捐稽徵法第44條規定，按經查明認定之進貨總額8,835,813元處5%罰鍰441,790元等情，已經兩造分別具狀陳明，並有雲林地檢署91年度偵字第3095、4496、4498、4499、4500、4501、4502、4503、4504號及92年度偵字第2525號起訴書以及雲林地院93年度簡字第132號刑事判決書、被告94年度財營業字第67094100508號處分書附原處分卷可稽，自堪認定。

三、原告提起本件訴訟，係以被告如認原告雖有進貨事實，但非向盛騰公司進貨，即應負證明原告實際進貨對象為何人之責；依原告經營之飼料原材料行業習慣，係按需要分批向小盤商下單採購，並無另行簽定書面契約慣例，被告要求原告應提出與盛騰公司交易之書面契約，否則即認定盛騰公司非原告實際交易對象，顯與事理有違；又被告既查明原告有將貨款（含稅額）交付盛騰公司，該公司亦已依法申報納稅，卻僅以盛騰公司經刑事判決認屬虛設行號，即否定原告所舉相關事證，並對原告裁處罰鍰，難謂合法；再者，原告已將貨款交付盛騰公司領訖，盛騰公司亦已依法完納營業稅，既經被告查證屬實，則被告仍援引財政部83年7月9日函釋依稅捐稽徵法第44條對原告裁處行為罰，顯違反財政部95年5月23日台財稅第0950435500號函釋規定；另本件與被告所舉鈞院94年度訴字第1107號惠勝公司案並不相同，被告予以援引，亦屬有誤云云，資為論據。

四、經查：

（一）本件原告主張其實際交易對象確為盛騰公司，因盛騰公司係中盤商，沒有倉庫，故由原告逕至大宗物資進口商大統益公司取貨云云，雖據提出帳簿、憑證及支付貨款票據明細表、大統益公司之地磅單7紙影本等為證；然對於有關盛騰公司與原告彼此間之交易紀錄則乏相關表單資料可供勾稽。而盛騰公司於原告違章期間並無支付大統益公司貨款相關資料，此有原告陳述書及第一商業銀行北港分行94年2月23日一北港字第29號復被告函影本可稽。另經被告就原告所舉事證，佐以上開向第一商業銀行北港分行查核盛騰公司銀行帳戶結果，發現原告開立之付款票據有少部分抬頭載為「金富田企業股份有限公司」及「偉聖行」，並非「盛騰公司」，其餘支付盛騰公司部分，盛騰公司兌現後立即轉帳入林苡庭（即林芳珠，盛騰公司代表人）或惠勝實業股份有限公司帳戶。又上開地磅憑單係第三人大統益公司製作，且其中90年4月24日記載金額為168,116元，核與上開給付貨款明細表該日之給付金額168,794元不符，另90年4月25日之地磅憑單交易金額，於給付貨款明細表中並無給付貨款之記載，多有出入之處，以上均有該等地磅憑單、給付貨款明細表附原處分卷足佐，況縱認該二紙地磅憑單和給付貨款明細表中90年4月24日之二筆給付金額加總後之總額相符，亦難謂無事後拼湊金額之嫌。

（二）次查，本件原告公司經理易進鈞於94年6月2日接受被告嘉義縣分局調查時稱：「（問：係從何時與盛騰公司接觸？）本合作社原與全純公司交易超過3年，期間因未有貨物延遲或重大瑕疵，因該公司經理李保樹先生稱另開立盛騰公司，而延續與該盛騰公司交易。（問：與盛騰公司之交易，除資金資料外，有否其他證明？）另提示大統益公司之地磅憑單7張。（問：依前述之地磅憑單上備註為何皆是註明全純而非盛騰公司？）因全純與盛騰公司經理皆是李保樹，因習慣用全純公司之名義，而且該二公司之聯絡地址一樣，因此該地磅憑單會計小姐習慣填用全純名稱。（問：如何確認係向全純或盛騰公司進貨？）基本上本合作社視進貨時之貨物無誤，且發票金額亦無誤，不論係全純或盛騰公司所開立之發票，一律收訖並登帳。（問：貴合作社如何向盛騰公司進貨？）大多係盛騰公司經理李保樹親自至本合作社推銷報價，本合作社認為價格合理即馬上下單。（問：上述說明李保樹先生至貴合作社是否有聲明係將由全純或盛騰公司出貨或實際係向全純或盛騰公司交易？）沒有，本人係認李保樹先生本人，不論係與全純或盛騰公司交易，只要係李保樹本人推銷報價，而認價格合理，即馬上下單。至於係由全純或盛騰公司出貨，本合作社一概不知。」等語，有該談話筆錄附原處分卷（頁88）可稽；參以原告訴訟代理人於本院審理時亦坦承原告雖係向盛騰公司進貨，惟因盛騰公司係中盤商，沒有倉庫，故須至大宗物資進口商（大統益公司）取貨；可知原告所謂向盛騰公司進貨之流程，舉凡彼此間之訂貨、出貨等資料均付闕如。如其主張交易流程是直接由原告向盛騰公司之上游廠商大統益公司取貨，中間跳過盛騰公司屬實，則以此種簡化物流方式完成之交易，實際上若確實包括盛騰公司等上下游營業人通力完成，衡諸常理，更須依賴各營業人建立完整而足以勾稽各環節之訂單、交貨簽收資料等互為對帳憑證，否則如有糾紛，顯難杜爭議。是以原告主張本件依原告經營之飼料原材料行業之習慣，係依需要分批向小盤商下單採購，並無另行簽定書面契約習慣，被告要求原告提出交易之書面契約，難謂適法云云，即難採憑。

（三）又原告主張其於89年6月至90年5月間向盛騰公司進貨，並開立支票支付貨款乙節，經查系爭支票存入盛騰公司兌現後立即轉帳入林苡庭（盛騰公司之代表人）或訴外人惠勝實業股份有限公司帳戶，有前開第一商業銀行北港分行復函所附盛騰公司88年至89年度之交易明細帳影本附原處分卷可按（頁238-268）。尤其盛騰公司之負責人林芳珠（原名林苡庭）於前揭違反稅捐稽徵法刑事案件，對檢察官起訴其所為之犯罪事實：「林芳珠．．．係盛騰公司之負責人，．．．於86年1月起至90年12月間止，明知盛騰公司與附表所示之各公司或商行（含原告公司），並無實際銷貨之事實，猶基於幫助他人逃漏稅捐之概括犯意，連續將明知為不實之事項而填製之會計憑證即統一發票共1,103張，面額共計239,569,339元，交與附表所示之公司或商行（含本件原告取得之70張發票，金額10,422,603元）作為進項憑證，並由各該公司或商行持以向稅捐機關申報扣抵營業稅。林芳珠以此方式幫助附表所示公司或商行以不正當方法逃漏如附表之稅捐，共計11,978,467元，足以損害稅捐機關對於稅捐稽徵之正確性。」等情，業已坦白認罪，始經雲林地院以林芳珠為商業負責人，連續將明知為不實之事項而填製會計憑證，處有期徒刑拾月，緩刑參年確定在案，此經本院調取上開刑事案卷核閱屬實，且為原告所不爭。則原告所稱其與盛騰公司之交易，既有如前所述不合常理之處，並其於被告調查時所提證據資料亦不足得出系爭地磅憑單所記載之交易確係原告與盛騰公司間實際所為，足認原告所述其係與盛騰公司交易顯不實在。

（四）原告雖主張其與盛騰公司間之交易已具備①交易前已核對交易相對人相關證照②買賣時約定賣方應交付其本身發票③貨款連同營業稅開立支票支付賣方，賣方已依法完稅④支付貨款已由賣方兌領，並無資金回流情形等條件，已善盡交易上之注意義務，難謂有故意或過失可言。然查，盛騰公司89、90年並無給付李保樹所得，有盛騰公司89、90年度綜合所得稅BAN給付清單（頁236、237）影本附原處分卷可稽，則原告稱李保樹為盛騰公司經理，核不足採。退步言之，縱如原告所言，其交易前已核對盛騰公司之相關證照，遂相信李保樹片面所言其為盛騰公司之經理而與盛騰公司為交易，惟查，被告所屬嘉義縣分局於93年5月21日以南區國稅嘉縣三字第0930049289號函請原告提供與系爭交易有關之合約書、契約書等相關資料，原告並未提供合約書、契約書供核，且原告並亦坦承其並未和盛騰公司簽有任何書面契約，又據原告之經理易進鈞於上開談話筆錄中亦稱系爭貨物係盛騰公司之經理李保樹至原告營業處推銷報價，其認為價格合理即馬上下單，系爭買賣未訂立合約書或契約書，顯與一般大宗物資交易常情（訂約、設定抵押以資保全）不合；況本件盛騰公司涉嫌觸犯稅捐稽徵法、刑法及商業會計法案件，亦經雲林地院判決在案，如前所述，依證據共通原則，難謂原告已善盡交易相對人之注意義務，故本件原告就未依規定取得合法憑證，卻取得非實際交易對象所開立之統一發票之違章行為，縱無故意，亦難謂無過失，則被告據以裁罰，即屬有據。

（五）至財政部95年5月23日台財稅字第9504535500號函釋，係針對加值型及非加值型營業稅法第51條規定而為之釋示，核與本件係關於原告未依規定取得憑證，應依稅捐稽徵法第44條處以行為罰之情形無涉，原告雖主張上開財政部95年5月23日台財稅字第9504535500號函釋其排除不予適用之情形亦包括財政部83年7月9日台財稅第831601371號函在內，本件之情形應有上開函釋之適用云云，然按財政部上開83年7月9日台財稅第831601371號函釋內容乃對於取得虛設行號發票申報扣抵之案件部分於有進貨事實者，應依具體情形分別處以稅捐稽徵法第44條規定之行為罰及依營業稅法第51條第5款規定補稅並處罰，而財政部95年5月23日台財稅字第9504535500號函釋僅針對上開83年函釋有關營業稅法第51條第5款補稅並處罰部分，變更其適用見解，尚不包括稅捐稽徵法第44條部分，原告上開爭執，顯係對財政部函釋之解釋內容，有所誤解，要無可採。

五、綜上所述，原告之主張均無足取。從而被告以原告89年5月至90年5月間進貨，金額計10,573,358元，未依規定取得進項憑證，卻取得虛設行號盛騰公司開立之統一發票，乃就核課期間內進貨金額，按查明認定之總額8,835,813元裁處原告5％罰鍰計441,790元，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。

第二庭審判長法 官江幸垠