高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)95年度訴字第00989號

• 裁判案由: 有關核發證明事務
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 96 年 01 月 31 日
• 法官: 江幸垠、簡慧娟、許麗華
• 法定代理人: 甲○○
• 原告: 陳宏銘即興昌業砂石行
• 被告: 高雄縣政府

高雄高等行政法院判決
95年度訴字第00989號原　　　告　陳宏銘即興昌業砂石行
訴訟代理人　張宗琦　律師
李佳冠　律師
被　　　告　高雄縣政府
代　表　人　甲○○　縣長
訴訟代理人　乙○○
上列當事人間因有關核發土石採取許可證事件，原告提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：
緣原告於民國（下同）93年3月9日向被告申請於高雄縣美濃鎮○○段569地號國有土地採取土石，經被告審核後，以95
年9月18日府建土字第0950161865號函通知原告，略以經政
策考量「農地不宜以變更編定方式辦理採取土石」，故不再開放平（農）地採取土石等語，駁回原告之申請。原告除對被告上開函提起訴願（另由訴願機關審議中）外，並以被告負有依土石採取法第14條規定報請經濟部核發土石採取許可證予原告之作為義務而不作為為由，向本院提起本件給付訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告之聲明：求為判決：
（一）被告應作成初步審查同意核發採取砂石許可證之意見，向經濟部申請核發土石採取許可證。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告之聲明：求為判決如主文所示。
丙、兩造之主張：
一、原告主張：
（一）按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」此行政訴訟法第8條第1項定有明文。次按「直轄市、縣（市）主管機關審核申請土石採取許可案時，應會同水利、漁業、水土保持、交通、環境保護及土地使用管制等機關實地勘查，經依法審核認無違反主管法令情事者，報經中央主管機關審核後核發土石採取許可證。」為土石採取法第14條所明定。是依上開規定，縣市主管機關於土石採取許可處分作成前，應實地勘查審核，審核後認無違反主管法令情事，送由中央核准機關即經濟部核准。足見實地勘查審核，僅屬行政程序上機關間內部之準備程序，尚未對外直接發生法律效果；亦即縣市主管機關勘查審核，係屬發動經濟部作成許可處分之內部行政行為之請求，為行政事實行為之一種，並非行政處分（參各級行政法院93年度法律座談會第5則法律問題之研討結論及鈞院92年度訴字第
425號判決）。合先敘明。
（二）次按「為合理開發土石資源，維護自然環境，健全管理制度，防止不當土石採取造成相關災害，以達致國家永續發展之目的，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」「中華民國人得依本法申請土石採取許可。政府機關申請或受理申請土石採取許可，應依本法之規定並衡量地方土石採取總量管制規則辦理。」分別為土石採取法第1條及第5條第1、2項所明定。足見土石採取原為人民之權利，國家既已制訂法律規範申請許可流程，乃審視土石採取法相關規範，除第5條之總量管制外，並無其他限制
規定。因而，土石採取許可證之否准，已涉及人民工作權及財產權之保障，其限制事項依憲法第23條規定，必須以法律定之，且其內容更須符合該條規定「所必要」要件，方合乎法律保留及比例原則之精神。今被告以法無明文之「農地不宜以變更編定方式辦理採取土石，故不再開放平地採取土石」為由，否准原告之申請，無異係以一時抽象農地政策，限制人民基本權，已然違反法律保留原則及比例原則之精神，應非適法。
（三）又按，有關土石採取許可申請，係屬數主管機關共同參與之程序，次順序機關原則上應尊重前階段主管機關之權責決定。此種多階段作業流程，除就不符事項，可告知申請人予以補正外，其目的亦在於降低申請人之風險，使其得以逐步依其規劃，在前已取得之部分主管機關決定之明確基礎上，合理預期其能取得終局許可（即相當於人民籌設許可程序之性質，另參見陳愛娥，「籌設許可」的法律性質與施行細則的規範對象，台灣本土法學雜誌第38期，頁104）。經查，原告所申請「陸上平地土石採取」之高雄
縣美濃鎮○○段569地號國有土地，既已經管理機關國有
財產局同意，並向國有財產局繳納保證金新台幣（下同）1,950萬元。則國有財產局基於國有財產之保管收益主管
機關，其所為同意，足認本件土石採取應無造成相關災害或不當開發之疑慮。何以被告竟能越俎代庖，自行以空泛抽象之農地政策替代國有財產局之專業認定，據而否准原告之申請？申言之，縱然被告認本案土石採取是否開放有其政策上考量，然此亦非被告所能自行決定，而應繕具意見送交中央主管機關經濟部依法裁量決定，方為正途。乃被告未依職權根據其勘查之結果及土地管轄機關之意見，做出呈送中央主管機關經濟部准駁許可證之申請案，竟自行否准原告申請，殊嫌率斷。
（四）再按，所謂行政法之平等原則，係指相同事件應為相同之處理，不同之事件則應為不同之處理，除有合理正當之事由外，否則不得為差別待遇，行政程序法第6條定有明文
。次查，案外人石裕砂石行所申請高雄縣美濃鎮○○段189-464地號等3筆土地、金順興事業股份有限公司所申請高雄縣旗山鎮○○○段2053地號等3筆土地、石鈞企業有限
公司所申請高雄縣旗山鎮○○○段2058地號土地，同屬「陸上平地土石採取」，被告即能核發許可證登記證，何獨對原告則以「農地不宜以變更編定方式辦理採取土石，故不再開放平地採取土石」等語為由，否准原告之請求，揆諸上開說明，顯有差別待遇，違反行政平等原則。是本件與上開土石採取申請案既同肇因於相同性質，基於平等原則，被告自應依土石採取法第14條規定，檢具相關資料，向經濟部申請核准核發土石採取許可證。
（五）綜上所述，本件被告否准原告申請，拒絕將本件申請案送交經濟部審核，於法顯有違誤。
二、被告主張：
（一）按土石採取法第5條規定「中華民國人得依法申請土石採
取許可。政府機關申請或受理申請土石採取許可，應依本法之規定並衡量地方土石採取總量管制規則辦理」，本條文既規定須衡量地方土石採取總量管制，亦即賦予地方政府得衡量轄內土石採取總量；查原告申請到遭被告駁回申請期間，高雄縣轄內除先前同意開採之陸上土石採取（聯石企業有限公司、石裕砂石行、石鈞企業有限公司、金順興事業股份有限公司、任運工程有限公司及石安水泥製品實業股份有限公司），共計同意採取2,340,797立方公尺
砂石量外，亦有六龜鄉荖濃溪疏濬工程、大樹鄉高屏溪攔河堰緊急疏浚工程、杉林鄉旗山溪疏濬工程及被告積極規劃之桃源鄉○○○○○段疏濬工程等河川疏濬，在砂石供料來源充裕下，被告自當合理停止陸上平地採取土石，以減少整體大環境之衝擊及平衡市場砂石價格。
（二）本件訴訟理由略謂：原告申請陸上平地土石採取之高雄縣美濃鎮○○段569地號國有土地，其認為既經土地管理機
關國有財產局同意，則被告（次順序主管機關）原則上應尊重前階段主管機關權責決定，亦即須同意其辦理陸上平地土石採取；且依據被告建設局土石管理課內簽，原告認為審查程序已完成，被告卻未送經濟部辦理核發土石採取許可證，自行否准申請，殊嫌率斷；且原告認為案外人石裕砂石行、金順興事業股份有限公司及石鈞企業有限公司同為申請陸上平地土石採取，被告卻能同意，顯已違反平等原則云云。
（三）卷查本案，原告申請陸上平地土石採取之高雄縣美濃鎮○○段569地號國有土地，提及國有財產局同意部分，因國
有財產局僅係土地管理機關，且僅針對承租人所提資料審核是否同意承租，與陸上平地土石採取並無直接關係，且陸上平地土石採取涉及法令及層面相當廣闊，豈能由土地管理機關同意後，被告即應尊重該土地管理機關之決定，所以自無原告所提之次順序主管機關原則上應尊重前階段主管機關權責決定之說；另查本案所審查之過程，被告從未告知原告審查程序是否已完成，原告自行以被告建設局土石管理課內簽來認定審查程序完成，已須送經濟部核發土石採取許可證，殊有疑義；且此建設局土石管理課內簽因未有相關人員簽章，並未具效力，豈能作為證物。而原告提及案外人石裕砂石行、金順興事業股份有限公司及石鈞企業有限公司同為申請陸上平地土石採取，被告卻能同意部分，因前述案外人皆於91、92年前即已提出申請，原告於93年提出申請，時間點上之差異，配合大環境的問題（如第一點之說明），自然不可一概論之。故其訴訟理由，委難採憑。
（四）綜上所述，本件原告之訴為無理由，請駁回原告之訴。
理 由
一、按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政訴訟法第107條第3項定有明文。次按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第4條第1項或第3項提起撤銷訴訟時，併為請
求。原告未為請求者，審判長應告以得為請求。」同法第8
條第1、2項固有規定。然一般給付訴訟，相對於其他訴訟類型，特別是以「行政處分」為中心之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有「備位」性質，從而若其他訴訟類型得以提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟之餘地。再就行政訴訟之立法意旨觀之，若許原告逕行提起一般給付訴訟，則無異免除審查行政處分合法性須遵守之訴願前置主義，而使原本可提起撤銷訴訟或課予義務訴訟之事件，皆將遁入一般給付訴訟領域。當事人亦可能藉由提起一般給付訴訟來規避課予義務訴訟之訴訟要件。則人民於提起一般給付訴訟前，需該行政機關已作成同意給付之行政處分，或由人民提起課予義務訴訟，請求行政機關作成該核定之行政處分，同時併為一般給付訴訟之請求；否則即應認人民提起之一般給付訴訟，因欠缺請求權而無理由。
二、次按「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「中華民國人得依本法申請土石採取許可。」「申請土石採取許可者，應檢具下列書件，向直轄市、縣（市）主管機關為之；書件不齊全者，應不受理：．．．」「直轄市、縣（市）主管機關審核申請土石採取許可案時，應會同水利、漁業、水土保持、交通、環境保護及土地使用管制等機關實地勘查，經依法審核認無違反主管法令情事者，報經中央主管機關審核後核發土石採取許可證。」「違法取得土石採取許可證者，直轄市、縣（市）主管機關應撤銷土石採取許可。」土石採取法第2條、第5條第1項、第10條第1項、第14條、第23條定有明文。足認人民依法申請土石採取許可，須向直轄市或縣（市）政府為之，並由直轄市或縣（市）政府於審查書件齊全、會同相關機關實地勘查、審核有無違反主管法令情事等作為後，如一切符合法令，即呈報中央主管機關經濟部審核，之後，由直轄市或縣（市）政府作成許可處分並核發土石採取許可證予人民。亦即，有關土石採取許可證之申請核發事務，其權限機關應為直轄市或縣（市）政府，至中央主管機關之經濟部應僅立於監督下級直轄市或縣（市）政府功能，於直轄市或縣（市）政府作成核發處分前再予審查行政處分形成過程是否合法、適當，該審核程序，應僅屬核發許可證處分前之行政處理程序，經濟部尚非作成土石採取許可處分之權限機關甚明。且直轄市或縣（市）政府應僅在完成上開書件審查、會同有關機關實地勘查並依法審核認無違反主管法令情事作為後，始有將申請事件報經中央主管機關審核必要，若前開作業結果，發現有欠缺未經補正，甚至有違反主管法令情事，即應予以駁回申請，尚無呈報中央主管機關經濟部審核後，始得駁回之規定，此自上開規定意旨可明。
三、查本件原告於93年3月9日向被告申請採取高雄縣美濃鎮○○段569地號國有土地陸上土石，經被告依首揭法條規定，會
同有關單位辦理現場會勘後，於95年9月18日以府建土字第
0950161865號函駁回原告申請，其理由略以：「經本府政策考量『農地不宜以變更編定方式辦理採取土石』，故不再開放平（農）地採取土石。」等情，有被告上開駁回申請函附卷可稽，且為兩造所不爭。是本件申請案，既經被告依法審核認與其農業政策法令不符，而否准原告申請，揆諸前揭規定與說明，經濟部既非此類申請案件之准駁權限機關，被告自無於核認不符申請要件情形下，再擬具意見，呈報中央主管機關核駁之作為義務，其依權限駁回原告申請，程序上並無不合。本件既屬人民因地方機關對其依法申請之案件，予以駁回之爭訟，原告如認為被告之上開否准處分，致其權利或法律上利益受違法損害者，自應經訴願程序後，向本院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，始為正辦。事實上，原告亦已就被告之否准處分，依法提起訴願，刻由訴願機關受理中，此經兩造各自陳明於卷，並有原告訴願書影本附卷足佐；則原告本件訴求事項，若經訴願機關或行政法院認其訴願或起訴有理由時，被告依法即負有於核發許可處分前，不待申請主動將申請案呈送中央主管機關經濟部審核之作為義務，甚或原告亦得於提起該課予義務訴願或課予義務訴訟中，併為該項給付作為之請求。原告捨上開救濟方式，另以縣市主管機關之被告所為勘查審核，僅屬發動經濟部作成許可處分之內部行政行為之請求，原告所申請「陸上平地土石採取」之上述國有土地，既已經管理機關國有財產局同意，並向國有財產局繳納保證金1,950
萬元，足認本件土石採取應無造成相關災害或不當開發之疑慮，被告竟越俎代庖，自行以空泛抽象之農地政策替代國有財產局之專業認定，縱被告認本案土石採取是否開放有其政策上考量，然此非被告所能自行決定，而應繕具意見送交中央主管機關經濟部依法裁量決定等由，再向本院提起本件給付訴訟，請求被告應作成初步審查同意核發採取砂石許可證之意見，向經濟部申請核發土石採取許可證云云，顯係誤認經濟部為本件申請事件之准駁及核發權限機關，且有違給付訴訟乃撤銷及課予義務訴訟之備位訴訟精神。
四、綜上所述，系爭申請案之權責機關既為被告，被告就該申請案，所為95年9月18日以府建土字第0950161865號駁回原告
申請函，自屬否准處分，原告縱有不服，亦應以課予義務訴願及課予義務訴訟為之，方屬適法，是原告逕以被告僅有初步審核權限，就本申請事件，應繕具意見送交中央主管機關經濟部依法裁量決定，被告擅以政策理由駁回原告申請，即有違反作為義務，逕向本院提起一般給付訴訟，訴請被告應作成初步審查同意核發採取砂石許可證之意見，向經濟部申請核發土石採取許可證，顯係誤用訴訟類型，致無法達成請求權利保護之目的，即欠缺權利保護要件而無訴之利益。再者，本件因原告對被告否准不利處分之爭訟，尚在訴願程序階段，本院無從闡明命為訴訟類型之轉換，故本件應認原告之請求，依其所訴之事實，在法律上為顯無理由，並不經言詞辯論，逕以判決駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為顯無理由，爰依行政訴訟法第107條第3項、第98條第3項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　 　1　　月　 31 　 日第二庭審判長法 官　　江幸垠
法 官　 簡慧娟
法 官　　許麗華
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中　　華　　民　　國　　96　　年　 　1　　月　 31 　 日書記官 洪美智