高雄高等行政法院裁定

聲請人

千越加油站實業股份有限公司

代表人

甲○○

相對人

財政部台灣省南區國稅局

代表人

乙○○ 局長

上列當事人間因營業稅事件，聲請人聲請停止原處分之執行。本院裁定如下：

主文

理由

一、按「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。」「前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。」分別為訴願法第93條第2項、第3項及行政訴訟法第116條第3項前段所明定。

二、本件聲請人聲請意旨略以：相對人所屬台南市分局以聲請人所屬東門加油站違反加值型及非加值型營業稅法（以下簡稱營業稅法）第52條規定，以96年4月19日南區國稅南市三字第0960003875號函對聲請人為停止營業之處分，然聲請人所屬東門加油站確實於相對人所屬人員洗車結束離開公司前業已開立統一發票並交付之，並無違反同法第52條規定之情事，原處分命聲請人所屬東門加油站於96年6月21日至同年月27日停止營業7日，顯然違法，聲請人除依法提起訴願外，因情況緊急，唯恐向相對人或受理訴願機關申請停止執行，將無法獲得即時之救濟，且顧客可能因此懷疑聲請人之產品及服務品質，造成客戶流失及銀行誤解恐慌，聲請人將蒙受難以回復之商譽嚴重損害；況且本件統一發票金額僅為100元，營業稅稅額亦僅有5元，相對人處聲請人停業7日，顯然違反比例原則，若聲請人確有故意或重大過失漏開統一發票而遭處分停業理當心服，惟聲請人確無故意或重大過失，卻遭相對人停業7日並立即執行，如未來行政救濟結果撤銷原處分，亦恐對聲請人造成難以彌補之傷害，爰依行政訴訟法第116條第3項前段之規定，聲請於本件行政爭訟程序確定前停止原處分之執行等語。

三、次按訴願法第93條第2項所稱「原行政處分之合法性顯有疑義」，係指依原處分之形式或內容觀之，不待調查即得認定其合法性有疑義之情形，例如行政處分之內容對任何人均屬不能實現，或未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限之情形。惟若行政處分之合法性顯有疑義，則原處分機關或訴願機關應無不知之理，倘尚有爭議，即非顯有疑義（參見陳計男著，行政訴訟法釋論，89年1月初版，第730頁）。經查，本件原處分即相對人所屬台南市分局96年4月19日南區國稅南市三字第0960003875號函其內容係載：「主旨：貴公司東門加油站（統一編號00000000）1年內經本分局查獲漏開統一發票3次，已達稽徵機關辦理營業人違反營業稅法停止營業處分作業要點第4點標準，茲核定自96年6月21日至96年6月27日止停止營業7日，‧‧‧。說明：一、依加值型及非加值型營業稅法第52條暨稽徵機關辦理營業人違反加值型及非加值型營業稅法停止營業處分作業要點第4點規定辦理。‧‧‧。」等語，此有前開函影本附卷可稽。核該處分之形式或內容觀之，尚無不待調查即得認定其合法性有疑義之情形。而聲請人主張其並未違反營業稅法第52條規定，且原處分有違比例原則云云，無非係對於該處分之作成是否違法而有爭議，然此並非不待調查即得認定其合法性有所疑義，是故聲請人依此據為聲請停止執行，於法即有未合。

四、再按訴願法第93條第2項既規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要，且行政法院係審查行政處分違法性之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查。必須其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，應認欠缺保護之必要而駁回其聲請（高等行政法院89年度第1次法律座談會提案第7號研討結果參照）。查，本件聲請人於相對人作成前揭停止營業之處分後，已提起訴願，業據聲請人陳明在卷，是其自得依前開規定向受理訴願機關或原處分機關申請停止執行，惟其並未向受理訴願機關或原處分機關申請，即逕向本院聲請停止執行，且亦無情況緊急，非即時由本院處理，即難以救濟之情形，揆諸前揭說明，於法亦有未洽。

五、又所謂難以回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。故如聲請停止執行不備上揭停止執行要件者，應予駁回。本件相對人命聲請人自96年6月21日起至同年月27日止停止其所屬東門加油站營業7日，聲請人雖謂原處分如不停止執行，聲請人恐因停止營業而使商譽等遭受難以回復之損害云云；惟查，聲請人因停業所遭受之商譽及營業損失，無非係經濟上之損害，該經濟上之損害均得易為金錢請求，即難認其對聲請人將發生難於回復之損害；又相對人命聲請人停業之行政處分，日後如經行政爭訟途徑，聲請人獲得勝訴之結果，亦僅相對人應否負國家賠償之責任，尚難謂有不能以金錢賠償或難於回復原狀之急迫情況。綜上，原處分之執行，並不會發生日後難於回復之損害，故聲請人聲請停止執行，核與行政訴訟法第116條第3項前段規定之停止執行要件不合。從而，聲請人聲請停止原處分之執行，應不予准許。

六、爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

第三庭審判長法 官　邱政強