高雄高等行政法院判決

再審原告

東南工業有限公司

代表人

甲○○

再審被告

財政部高雄市國稅局

代表人

乙○○ 局長

上列當事人間營業稅事件，再審原告對於本院中華民國95年8月31日95年度訴字第273號判決，提起再審之訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：緣再審被告經法務調查局南部地區機動工作組（下稱南機組）通報，查獲再審原告於民國90年11月至12月間進貨，未依規定取得合法憑證，而以非實際交易對象虛設行號澄輝混凝土有限公司（下稱澄輝混凝土公司）開立之字軌號碼：ＫＤ00000000號等統一發票4紙，銷售額計新臺幣（下同）5,599,048元（不含稅），作為進項憑證，申報扣抵銷售稅額279,95 2元，案經審理違章成立，除核定補徵營業稅279,952元外，並按所漏稅額處5倍之罰鍰計1,399,700元（計至百元止）。再審原告不服，申請復查，未獲變更；提起訴願，亦經遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經本院95年8月31日95年度訴字第273號（下稱原判決）駁回再審原告之訴，再審原告復向最高行政法院提起上訴，仍遭該院於97年9月26日以97年度裁字第4554號裁定駁回其上訴。再審原告因認原判決有行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款、第14款再審事由，乃提起本件再審之訴。

二、再審原告之主張略以：

（一）原確定判決適用法規顯有錯誤部分：

1、按確定終局判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴聲明不服，為行政訴訟法第273條第1項第1款所明定。再審被告核定再審原告係製造、銷售瀝青混凝土、承攬道路施作工程為主要營業項目，營業成本經再審被告所屬苓雅稽徵所查帳核定，所提示之帳簿、認證，亦核與業務有關，乃認有向澄輝混凝土公司進貨之事實。然卻又以再審原告未能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人即澄輝混凝土公司，而就取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額追補稅款279,952元，並處罰鍰1,399,700元，實相互矛盾，且與事實出入不符，並與經驗法則及事理常態有違。

2、再審原告之進貨事實既經再審被告查核核定，則相關之提示帳簿、憑證，業經查核認定，然再審被告依南機組通報資料，有關譯來實業有限公司等涉嫌虛設行號不法案件，經臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴，訴外人黃進鴻等人自88年8月至91年8月間，利用澄輝混凝土公司等67家公司行號與包括再審原告等318家公司行號，無交易事實，然對開或販售作為進銷憑證之統一發票，藉以充當再審原告等公司行號業績，或將上開不實事項記入營業人銷售額與稅額申報書內，持之向稅捐稽徵機關申報扣抵營業稅，幫助買方公司逃漏營業稅等，再就再審原告提示之支付多筆貨款憑證，與取具澄輝混凝土公司開立之統一發票4紙核對，認時間金額不符，無法逐筆查對。

3、原判決明知再審被告已經查核核定再審原告向澄輝公司進貨之事實，當具有公信力，豈能再任由再審被告以南機組查獲通報，遽以澄輝混凝土公司為虛設行號，而對澄輝混凝土公司開立交付之統一發票4張，不予採信，進而以支付貨款無法逐筆查對，無法認定有實際支付貨款事實，此前後矛盾，然無法否認再審原告提出確有支付貨款之資金證明，並經澄輝混凝土公司具領。至支付日期金額差異，並經再審原告舉證解釋（詳見上訴理由狀）並無法證明有何虛報進項稅額之情事，並不構成違反加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51笫5款之違章要件至明。原判決顯然違背行政訴訟第189條規定，行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。及同法第133條規定行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據等規定。再審被告已就相同帳簿、憑證已查核核定有向證輝公司進貨事實，原判決未未斟酌此有利之證據，反不採認實際支付貨款予澄輝混凝土公司，理由矛盾，違背論理法則及經驗法則。

4、何況澄輝混凝土公司於刑事部分，經臺灣高雄地方法院以92年度訴字第34號審理調查分別於95年7月24日及96年5月22日判決澄輝混凝土公司非虛設行號，亦無販售統一發票，有判決書載明可證，足以證明再審被告係遭南機組不實通報誤會澄輝混凝土公司為虛設行號而為本件補稅及罰款。是本件補稅罰款之基礎係南機組誤導，嗣經臺灣高雄法院洗刷冤情，則本件營業稅補稅罰款應予撤銷。

（二）關於行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款部分：1、按當事人發見未經斟酌之證物或使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，及原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者，為行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款明定。本件營業稅補稅罰款，係因再審被告基於南機組通報澄輝混凝土公司為虛行號，而查獲再審原告於90年11月12日間進貨，未依規定取得合法憑證，而以非實際交易對象虛設行號澄輝混凝土公司開立統一發票，4紙銷售5,599,048元作為進項憑證，虛報扣抵銷售額279,952元，經審理違章成立，補徵營業稅279,952元，並按所漏稅額處5倍之罰鍰計1,399,700元，為本件補稅罰鍰之依據。

2、惟該南機組通報之澄輝混凝土公司虛設行號，自始不存在，經臺灣高雄地方法院以92年度重訴字第34號判決澄輝混凝土公司並非虛設行號，亦無販售統一發票，確為有實際經營之公司行號，再審被告初查亦核定再審原告確自澄輝混凝土公司進貨之事實。則該刑事判決足以證明再審原告並無虛報進項稅額，自無違反營業稅法第51條第5款之規定。

3、該刑事判決證物於原判決審理期間即已存在，因再審原告並非該案被告，故未能知悉此一有利判決結果。及至原判決笫1審判決後上訴笫2審期間於97年4月11日具狀呈報最高行政法院。最高行政法院上訴駁回裁定以本件補稅罰鍰與澄輝混凝土公司是否係屬虛設行號無涉，顯然有漏未斟酌重要證物之事實。最高行政法院裁定書未予斟酌該刑事判決有利再審原告之證物，且原判決事實概要引用南機組通報澄輝混凝土公司為虛設行號，然刑事判決認澄輝混凝土公司並非虛設行號，此係發見未經斟酌之重要證物，且該項證物在前訴訟程序中即已存在，當事人不知其存在，現始發現並經斟酌可受較有利益之裁判，參酌最高行政法院69年判字笫736號判例，自可提起再審之訴云云。乃聲明求為判決：（一）原判決撤銷。（二）訴願決定及原處分（含復查決定）均撤銷。

三、再審被告則以︰

（一）按確定判決「適用法規顯有錯誤者。」「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」及「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」得提起再審之訴，為行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款及第14款所明定。次按「再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。對於審級不同之行政法院就同一事件所為之判決提起再審之訴者，由最高行政法院合併管轄之。對於最高行政法院之判決，本於第273條第1項第9款至第14款事由聲明不服者，雖有前二項之情形，仍專屬原高等行政法院管轄。」亦為行政訴訟法第275條明定。末按「行政訴訟法第24條規定，有民事訴訟法第496條所列各款情形之一者，當事人對於本院判決，固得提起再審之訴，惟民事訴訟法第496條第1項第1款所謂『適用法規顯有錯誤』，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言。」復為最高行政法院62年判字第610號著有判例。

（二）再審原告主張於原審及上訴審已具體陳明，所稱有利證物於上訴審已予審酌，此由最高行政法院97年度裁字第4554號裁定內容略謂：「本件確定判決認再審原告對於高等行政法院判決上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷違背證據法則，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。又營業人購進之貨物或勞務未依規定取得並保存營業稅法第33條所列之憑證，其進項稅額不得扣抵銷項稅額，為同法第19條第1項第1款所明定。本件再審原告所提證據無法證明確係向澄輝混凝土公司進貨，並支付其貨款，業據原審詳予論明，則再審原告以非實際交易對象之澄輝混凝土公司開立之統一發票4張，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，自係未依規定取得合法憑證，其不得以該進項稅額扣抵銷項稅額，此與澄輝混凝土公司是否係屬虛設行號無涉云云，乃認再審原告上訴為不合法，裁定駁回。」再審原告援引不當，以為本件有行政訴訟法第273條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」、第13款「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」及第14款「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」等再審事由，顯屬錯誤等語。乃聲明求為判決駁回再審原告之訴。

四、按「再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。」行政訴訟法第275條第1項定有明文。又「對於同一事件之高等行政法院及最高行政法院所為『判決』同時本於行政訴訟法第273條第1項第9款至第14款以外之法定事由提起再審之訴者，由最高行政法院合併管轄；但對於高等行政法院判決提起上訴，而經最高行政法院認上訴為不合法以裁定駁回，對於該高等行政法院判決提起再審之訴者，無論本於何種法定再審事由，仍應專屬原高等行政法院管轄。．．．。」則經最高行政法院95年8月份庭長法官聯席會議（一）決議在案。本件再審原告前所提起之營業稅事件，再審原告不服本院95年8月31日95年度訴字第273號判決，提起上訴，經最高行政法院於97年9月25日以97年度裁字第4554號裁定駁回其上訴，則再審原告主張本院95年度訴字第273號判決有行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款及第14款之再審原因，依上開說明，應屬本院管轄，先予敘明。

五、兩造之爭點為本院95年度訴字第273號確定判決有無行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款及第14款之再審事由？經查：

（一）按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」行政訴訟法第278條第2項定有明文。次按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤者。．．．十

三、當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」為同法第273條第1項第1款、第13款及第14款所明定。

（二）關於行政訴訟法第273條第1項第1款再審事由部分：本件再審原告雖以前揭情詞主張原判決適用法規顯有錯誤，然按行政訴訟法第273條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言。至於事實之認定或法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由。經查，本院原判決理由係以：「惟查，南機組查獲澤來公司等涉嫌虛設行號案件，業經高雄地檢署檢察官以91年度偵字第23337號、第23338號及92年度偵字第5921號起訴書起訴略謂：『．．．黃進鴻（起訴書誤載為黃鴻進）、．．．等人自88年8月至91年8月間，利用附表一澤來公司等67家公司行號（包括澄輝混凝土公司），與附表二所示之318家公司行號（包括澄輝混凝土公司），以無交易事實，控制銷項金額大於進項金額之方式，而對開或販售作為進項、銷項憑證之統一發票．．．，藉以充當附表二所示之318家公司行號業績或將上開不實事項記入營業人銷售額與稅額申報書內，持之向稅捐稽徵機關申報扣抵營業稅而提出行使，幫助買方公司逃漏營業稅，足以生損害於稅捐稽徵機關核稅之正確性。．．．。』等語，此有該起訴書影本附於原處分卷可憑。次查，原告於被告查核、復查、訴願及本院95年6月15日準備程序時，均提供華南商業銀行光華分行活期存款存摺6筆資金以作為向澄輝混凝土公司進貨之付款憑證，即91年1月21日付2,000,000元、同年2月6日付1,100,000元、同年2月25日付30,000元、同年4月11日付64,000元、同年4月12日付690,000元、同年6月21日付2,000,000元，總金額為5,884,000元，惟嗣於其95年6月27日證物狀另改稱其付款之資金流程係90年12月7日付1,500,000元、91年1月21日付1,000,000元、同年3月5日付410,000元、同年4月12日付690,000元、同年6月21日付2,000,000元，總金額為5,600,000元等情，有原告所提供原告華南商業銀行光華分行活期存款存摺、95年6月27日證物狀、本院95年6月15日、6月29日準備程序筆錄等附於原處分卷及本院卷可稽。衡諸常情，若原告與澄輝混凝土公司確有前揭交易，則原告縱對其付款之流程陳述略有更正，其差異當不致如此之大，是原告對此之主張，先後不一，已非無疑。又查，依其後述之主張，其付款總金額5,600,000元亦與本件進貨金額5,599,048元、進項稅額279,952元合計5,879,000元不符。且原告雖指稱支付澄輝混凝土公司5,600,000元已超逾澄輝混凝土公司開給原告發票金額支付貨款金額為5,356,209元，並已扣除德寶公司扣款522,791元云云，惟不僅付款金額5,600,000元與所稱澄輝公司開給原告發票金額支付貨款金額為5,356,209元不符，所舉物證係公路局第三區工程處對德寶公司之扣款收據，抬頭亦非原告乙節，亦有公路局第三區工程處收據影本二紙附於本院卷可憑，且該5筆款項並非完整一筆的給付，例如90年12月7日給付1,500,000元部分，原告主張其提領1,800,000元，而給付1,500,000元，另91年3月5日給付410,000元部分，轉帳1,340,000元，當中有410,000元是給付款項，其金額要如何切割出確實是跟澄輝混凝土公司交易之款項，顯無法勾稽，是原告前述主張，實難遽採。至於原告所提之出貨驗收單，均係證明澄輝混凝土公司供貨給德寶公司之憑證，亦無法證明原告與澄輝混凝土公司確有交易之事實。另其所提出之澄輝混凝土公司請款單、支出證明單、估價單，亦僅能證明澄輝混凝土公司與訴外人土地春有限公司等有交易之事實，所提之澄輝混凝土公司固定污染源操作許可證、投標比價書、工廠登記證、廠房設備之相片等亦均無法證明原告與澄輝公司確有交易之事實。又其所舉向澄輝混凝土公司採購原料運送工地之紀錄，係原告自行紀錄，文件上無任何運送人、收受人之簽章可證明運送內容；另所舉澄輝混凝土公司向原告請款紀錄、原告支付款項之紀錄、請款單，係原告記載支付現金予澄輝混凝土公司之請款單，仍無法證明實際收支現金之流向。．．．是原告因未能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，被告乃就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分追補稅款279,952元，並無不合。」等語，而駁回再審原告之訴，有該判決附卷可稽。經核原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規、財政部函釋均無不合，難謂為適用法規顯有錯誤。而原判決已敘明其取捨證據認定事實之心證甚詳，再審原告猶執其於原判決時已主張之事實認定與經驗法則及事理常態有違，指摘原判決有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由，無非其一己之見解，核與所謂適用法規有錯誤之要件有間，即非可採。

（三）關於行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款再審事由部分：

1、按行政訴訟法第273條第1項第13款所謂當事人發現未經斟酌之證物，係指該證物在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用者而言，且以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，始得據以提起再審之訴（最高行政法院69年判字第736號判例足資參照）。而同法第273條第1項第14款所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序業已提出，然未經確定判決加以斟酌，或者忽視當事人聲明之證據而不予調查，或者就依聲請或依職權調查之證據未為判斷，均不失為漏未斟酌，且以該證物足以動搖原確定判決基礎者為限；若於判決理由項下說明無調查之必要，或縱經斟酌亦不足影響判決基礎之意見，即與漏未斟酌有間，不得據為再審之理由。次按行政訴訟法第273條第1項但書所謂「當事人已依上訴主張其事由」，係指對於下級審法院之判決，已依上訴程序主張其事由者而言。該條但書規定係基於原確定判決雖有本條項各款情形之一，惟如當事人已依上訴主張其事由者，因其事由已受上訴法院之審酌，自不許復以再審之方式更為主張。故如其上訴係因不合法被駁回，因未受上級審法院實體審判，自無不許其以相同事由提起再審之訴之理（最高行政法院97年度判字第650號判決要旨參照）。另若當事人雖已主張其再審之訴具備行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款規定之要件，而經法院審查結果其實無此事由者，則其再審之訴即為顯無理由。

2、本件再審原告以原判決有行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款之再審事由，而提起再審之訴，無非提出臺灣高雄地方法院92年度重訴字第34號判決澄輝混凝土公司並非虛設行號，該刑事判決證物於原判決審理期間已存在，因再審原告並非該案被告，未能知悉此有利判決，再審原告於上訴審程序97年4月11日始具狀呈報最高行政法院，係屬發現未經斟酌之重要證物云云。惟查，臺灣高雄地方法院92年度重訴字第34號刑事案件，係於96年5月22日就其中部分被告余宏政、施進杉、謝慶奮為無罪判決，而原判決係於95年8月31日作成，故再審原告提起本件再審之訴所主張之有利判決於原判決程序中並未提出，是與行政訴訟法第273條第1項第14款所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之要件不合。又臺灣高雄地方法院95年7月24日92年度重訴字第34號對被告邱陳金枝刑事判決略以：「被告邱陳金枝對於上開犯罪事實坦承不諱．．．被告明知澄輝混凝土公司與附表所示公司並未實際交易，收受附表所示之發票供作澄輝混凝土公司於申報營業稅列入進項憑證以扣抵銷項稅額，被告自有幫助澄輝混凝土公司逃漏稅捐之犯意，被告之自白核與事實相符，應堪採為認定被告有罪之證據。又統一發票係經由柯正雄交付，被告與柯正雄就前揭犯行間，有犯意聯絡及行為分擔至明。」等語；另臺灣高雄地方法院96年5月22日92年度重訴字第34號刑事判決關於被告黃品洋等部分，亦已認定「黃品洋（原名黃進鴻）與被告柯正雄、薛佳慧為販售發票從中牟利，基於共同犯意聯絡而製作不實會計憑證及幫助他人逃漏稅捐之犯意，至為明確。」之犯罪事實，揆諸上開判決內容，可知該刑事判決仍非有利於再審原告之見解。而其中部分被告余宏政、施進杉、謝慶奮雖經無罪判決，核其理由係以「余宏政、施進杉僅擔任登記負責人，並未實際參與上開公司業務經營」及「被告黃品洋所犯幫助逃漏稅捐罪，於虛偽統一發票開立時，犯罪已屬完成，被告謝慶奮事後依被告黃品洋之指示製作上開資料，尚難認其有主觀上具有犯意聯絡．．。」等語，亦非以澄輝混凝土公司等無違法事實而認定無罪。加以原判決亦以「黃進鴻（起訴書誤載為黃鴻進）、．．．等人自88年8月至91年8月間，利用附表一澤來公司等67家公司行號（包括澄輝混凝土公司），與附表二所示之318家公司行號（包括澄輝混凝土公司），以無交易事實，控制銷項金額大於進項金額之方式，而對開或販售作為進項、銷項憑證之統一發票．．．，藉以充當附表二所示之318家公司行號業績或將上開不實事項記入營業人銷售額與稅額申報書內，持之向稅捐稽徵機關申報扣抵營業稅」等情認定澄輝混凝土公司）係屬虛設行號，故縱再審原告所提出之臺灣高雄地方法院95年7月24日、96年5月22日92年度重訴字第34號刑事判決認定澄輝混凝土公司非屬虛設行號，而與本院原審認定有異，惟刑事法院與行政法院於審理時，本得各憑證據，認定事實，適用法律，本院亦不受前揭臺灣高雄地方法院95年7月24日、96年5月22日92年度重訴字第34號刑事判決之拘束，認臺灣高雄地方法院96年5月22日92年度重訴字第34號刑事判決嗣於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前尚未存在之證物，是本件亦難僅憑該刑事判決，遽為再審原告有利之認定。準此，再審原告所提臺灣高雄地方法院95年7月24日、96年5月22日92年度重訴字第34號刑事判決縱予以斟酌，仍不足以影響原判決之結果，而使再審原告受較有利益之裁判，故再審原告據以為本件再審事由，自與行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由不符。足見再審原告之主張，不足採信。

六、綜上所述，再審原告之主張並無可採，其依行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款及第14款規定，提起再審之訴，為顯無再審理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論結，本件再審之訴為無理由，依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第四庭