高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)97年度簡字第176號

• 裁判案由: 身心障礙者權益保障法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 97 年 11 月 24 日
• 法官: 簡慧娟
• 法定代理人: 乙○○縣長
• 原告: 甲○○
• 被告: 高雄縣政府法人

高雄高等行政法院簡易判決
97年度簡字第176號原　　　告　甲○○
被　　　告　高雄縣政府
代　表　人　乙○○縣長
上列當事人間身心障礙者權益保障法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國97年7月4日勞訴字第0970007209號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、緣原告僱用非視覺功能障礙者蔡彭伊莎，於其所經營之「凱凱養生推拿館」（址設：高雄縣林園鄉○○路○段278號）內
從事按摩之行為，經被告警察局林園分局（下稱林園分局）於民國97年1月6日當場查獲，該分局遂於97年1月11日以高
縣林警行字第0970000341號函移由被告依權責處理，嗣經被告審查屬實，乃依身心障礙者權益保障法（96年7月11日修
正前名稱為身心障礙者保護法）第46條第1項及第98條第1項規定，以97年2月15日府勞資字第0970030143號裁處書處原
告罰鍰新台幣（下同）2萬元。原告不服，提起訴願，遭決
定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴意旨略謂：
（一）身心障礙者權益保障法第46條第1項規定之「按摩業」，
依按摩業管理規則（92年3月3日更名為「視覺障礙者從事按摩業資格認定及管理辦法」，97年3月5日廢止）第4條
規定：「按摩業之手技，包括輕擦、揉捏、指壓、叩打、震顫、曲手、運動及其他特殊手技。」本件原告經營之推拿館之營業項目係以整復推拿及腳底按摩等民俗療法為主，所謂推拿，是推拿師用手或上肢協助病人進行被動運動之一種醫療方法。一般常用者有推、拿、按、摩、掐、滾搖、揉、搓、抖等幾種手法，在患者皮膚肌肉上進行推拿，以疏通患者經絡，促使氣血運行，調整臟腑功能，增強人體抗病能力，從而達到治癒病痛之目的。整復推拿師於工作場合所用之手法，因人而異，其中難免有看似簡單按摩手技實則為其高度專業之經絡推拿，非經傳統嚴謹訓練及數載經驗無法習得，更不能以坊間按摩業視之。因此原處分所述之違法事實究係對「人體疾病所為之處置行為」亦或是「按摩業管理規則」所稱之按摩，尚待主管機關針對本件具體事實嚴謹採證。
（二）又原告所為之營業項目，為行政院衛生署（下稱衛生署）公告衛署醫字第82075656號函所示不列入醫療管理之行為。依該署衛署醫字第8201203號函釋意旨，一般按摩業者
（依殘障福利法規定，須視覺殘障並經按摩技術士技能檢定合格者，始得從事）之作業對象，應是正常人（健康者），以得體外之刺激而產生某種舒適感；至於以按摩方法為病患治療疾病以求達到某種療效，屬醫學專業技術範疇，應由具有醫學專業訓練及經受復健訓練之物理治療人員，始得為之。綜上所述，以傳統習俗之經絡推拿、腳底按摩等方式，對人體疾病所為之處置行為，應非屬身心障礙者權益保障法第46條第1項規定所稱之按摩業。
（三）訴願決定理由雖以消費者聲稱其接受推拿服務之目的為放鬆身體為由，維持原處分。惟按推拿師在不使用嵌入性工具之前提下執行整復推拿療程，尚非法所不許。且其目的本為藉由舒筋活絡以達理療保健之功效，消費者感到身體放鬆即是理療過程中自然產生之附屬效果。本件原告員工蔡彭伊莎，持有我國及泰國傳統整復協會測驗及格證書，並曾於泰國CHETAWAN TRADITIONAL MASSAGE SCHOOL與THEWAT PO TRADTIONAL MEDICAL SCHOOL學藝。泰國推拿技術水準，全球知名，故取得該國合格機構檢定合格之推拿師，無一不是從師苦學，鑽研此道多年而有所成者。而原告任用之泰籍推拿師，尤擅點穴治療等高階技術，實非國內一般業餘按摩師能望其項背。因此，若僅以業餘按摩師所能提供之唯一服務（放鬆身體），便將專業整復推拿師與業餘按摩師相提並論，難免以偏概全，此舉亦使業者在從業人員的甄選上無所適從。
（四）被告證據取得方式並不正當：
1、詢問程序不正當：
林園分局於97年1月6日至原告經營之推拿館臨檢，警員填寫調查筆錄時僅告知必須配合臨檢，並要求現場受詢問人（原告及推拿師蔡彭伊莎）先行於筆錄上受詢問人處簽名。臨檢期間未曾以臨檢記錄表上所列事項詢問原告，亦未告知所違何法，致原告無法行使刑事訴訟法第95條規定之受告知權、緘默權及得請求調查有利證據等權利。
2、筆錄實體不正當：
執勤員警於臨檢過程中僅要求出示各項證件，並於空白臨檢記錄表上簽名畫押。原告收到裁處書後，向裁處機關（被告勞工局）調閱臨檢記錄表，才知該表已「自動」填滿，且表上明顯有塗改之處。原告在未能行使任何法定權利且已事先簽署姓名情況下，待至收到裁處書時始被告知違法，此舉恐有司法故入人罪之嫌。又原告員工蔡彭伊莎為泰籍推拿師，其中文聽、說能力尚未能與人順利溝通，更遑論讀、寫。而林園分局員警竟能在未於現場執行詢問程序下，產生一份詢問人為蔡彭伊莎之完整調查筆錄。則此項違反行政程序下所產生之人為製造證據竟得作為原處分認定本件原告違章之有力證據，實令人無法信服云云，並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：
（一）按「非視覺功能障礙者，不得從事按摩業。但醫護人員以按摩為病人治療者，不在此限。」「違反第46條第1項者
，由直轄市、縣（市）勞工主管機關處新臺幣1萬元以上
5萬元以下罰鍰；其於營業場所內發生者，另處罰場所之
負責人或所有權人新臺幣2萬元以上10萬元以下罰鍰，並
令限期改善；屆期未改善者，按次處罰。」為身心障礙者權益保障法第46條第1項、第98條第1項所明定。
（二）查本件林園分局移送之調查筆錄，上載凱凱養生推拿館從業員蔡彭伊莎並無領有按摩業執業許可證，警方臨檢時發現從業員蔡彭伊莎於現場Al包廂內正與男客（李全凱）有按摩行為屬實，且坦承為按摩，收費每60分鐘700元，該
調查筆錄分別經原告聽聞確認無訛後始簽名捺印。上開事項有林園分局97年1月6日現場紀錄檢查表、調查筆錄影本在卷可稽。被告依身心障礙者權益保障法第46條第1項及
同法第98條第1項規定裁處原告並無不當。
（三）至原告稱其店以整復推拿及腳底按摩等民俗療法為主，故違法要件自始不存在，且整復推拿師所用之手法因人而異，但其中難免有看似簡單按摩手技乙節，惟依此觀點而論，原告所稱整復推拿與按摩方式皆係運用手部肢體來達其功能或目標，然於調查筆錄及原告訴願書等皆無法證明從業員蔡彭伊莎係在為整復推拿之行為；且調查筆錄中亦明載男客係為放鬆身體進入該店消費，並坦承是為其按摩，且亦非首次進入該店消費，是原告違反身心障礙者權益保障法事證堪屬明確。
（四）另原告檢附中華傳統整復協會所核發予其員工蔡彭伊莎之專業、整復員及會員證書等文件為據，即稱專業整復師，然依臨檢時之男客調查筆錄中記載其目的係為「放鬆身體」，而非為對「人體疾病所為之處置行為」，且泰國（式）是以「按摩」揚名於世，非原告所稱之「推拿」，另有關中華傳統整復協會所核發之證件，核發單位為「協會」，該證件應只證明其經該協會認證之資格，而非經國家考試之認證資格。再則原告稱林園分局員警臨檢時未告知相關法令及權益，詢問程序有所不符，恐有司法故入人罪之嫌乙節，惟查林園分局移送之調查筆錄中，首頁即明載原告於受詢問時之權利等字句，並有原告及其從業員蔡彭伊莎簽名捺印，另原告再稱員警於現場只要求提示證件後即要求簽名，然依調查筆錄及原告提據佐證，皆不足以吻合其說詞，原告上開說詞顯有推諉之疑。至原告稱其員工蔡彭伊莎中文聽、說能力尚無法順利與人溝通論點，若依此述論，則以「整復」技術應屬一門專業技能，何以一位連中文聽、說有所困難者竟仍能取得中華傳統整復協會所核發之證書？實不符邏輯等語置辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如第一段所載之事實，分別為兩造具狀陳明，並有被告97年2月15日府勞資字第0970030143號裁處書及林園分局調
查筆錄等影本附原處卷可稽，自堪認定。原告雖以前揭情詞資為爭執。惟查：
（一）按「非視覺功能障礙者，不得從事按摩業。但醫護人員以按摩為病人治療者，不在此限。視覺功能障礙者經專業訓練並取得資格者，得在固定場所從事理療按摩工作。視覺功能障礙者從事按摩或理療按摩，應向執業所在地直轄市、縣（市）勞工主管機關申請按摩或理療按摩執業許可證。前項執業之資格與許可證之核發、換發、補發、廢止及其他應遵行事項之辦法，由中央勞工主管機關會同中央主管機關及中央衛生主管機關定之。」「違反第46條第1項
者，由直轄市、縣（市）勞工主管機關處新臺幣1萬元以
上5萬元以下罰鍰；其於營業場所內發生者，另處罰場所
之負責人或所有權人新臺幣2萬元以上10萬元以下罰鍰，
並令限期改善；屆期未改善者，按次處罰。」分別為身心障礙者權益保障法第46條及第98條第1項所明定。次按衛
生署不列入醫療管理之行為如下：「⒈未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統之推拿方法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為。⒉未使用儀器，未交付或使用藥品，或未有侵入性而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為。如藉按摩、指壓、刮砂、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等方式，對人體疾病所為之處置行為。‧‧‧。」並經該署82年11月19日衛署醫字第82073636號公告在案。又「‧‧‧。二、本署82年11月19日衛署醫字第82075656號公告不列入醫療管理之行為，其中所稱『以傳統習用之按摩、腳底按摩等方式，對人體疾病所為之處置行為』，係指以治療疾病為目的所為之按摩、腳底按摩，自有別於視覺障礙者為健康人從事以疏鬆筋骨、消除疲勞等非醫療目的所為之按摩。‧‧‧。」「‧‧‧二、依該署前開號函說明：『查本署82年11月19日衛署醫字第82075656號公告不列入醫療管理行為，所稱之『以傳統習用方式，如藉指壓、按摩、腳底按摩等方式對人體疾病所為之處置行為』，其中『按摩』乙詞，因易與身心障礙者保護法所稱之『按摩』混淆，業經本署86年9月9日衛署醫字第86048995號函刪除在案』‧‧‧。」分別經衛生署86年9
月9日衛署醫字第86048995號函、內政部90年5月16日台（90）內社字第9014314號函釋示在案。是以，非以治療疾
病為目的所為之按摩，即為健康人從事以疏鬆筋骨、消除疲勞等非醫療目的所為之按摩，仍應受前揭身心障礙者權益保障法之規範。另「中華民國90年11月21日修正公布之身心障礙者保護法第37條第1項前段規定：『非本法所稱
視覺障礙者，不得從事按摩業。』（96年7月11日該法名
稱修正為身心障礙者權益保障法，上開規定之『非本法所稱視覺障礙者』，經修正為『非視覺功能障礙者』，並移列為第46條第1項前段，規定意旨相同）與憲法第7條平等權、第15條工作權及第23條比例原則之規定不符，應自本解釋公布之日起至遲於屆滿3年時失其效力。」固經司法
院釋字第649號解釋在案，惟該解釋乃97年10月31日公布
，則在該號解釋之落日條款期間屆滿前，身心障礙者權益保障法第46條第1項前段，仍應適用。
（二）原告雖執前詞以為指摘，惟查，訴外人即男客李全凱係於97年1月6日19時30分在「凱凱養生推拿館」為警查獲，於警訊中亦未陳述其當時有何疾病須經緊急處置，且李全凱於警詢時證稱：「（問：查訪時你有無在場？做何事？）我在場（A1包廂）。我在包廂內由店內一位小姐對我按摩。」「（問：按摩那些部位？如何收費？）頸部、背部。收費標準為1小時700元。」「（問：你為何要來按摩？）來放鬆身體。」等語，核與訴外人蔡彭伊莎於警詢時證稱「（問：從事推拿那些部位？）我為李全凱推拿頸部、背部。」等語相符，上開筆錄復經李全凱、蔡彭伊莎簽名捺印確認，且蔡彭伊莎接受詢問時，亦經原告陪同在場，有各該調查筆錄附本院卷可稽，堪認蔡彭伊莎於警詢之陳述，與事實相符，而可採信。原告主張蔡彭伊莎為泰籍推拿師，中文能力未達能與人溝通，故其筆錄即難採取云云，並非可取。查蔡彭伊莎並無領有按摩業執業許可證，且於警方臨檢當時並非為客人李全凱以傳統習用方式之指壓、腳底按摩等方式對人體疾病所為之處置行為，核其所為係從事身心障礙者權益保障法第46條第1項前段之按摩業，
應堪認定。故被告依同法第98條第1項規定裁處原告，洵
屬有據。
（三）其次，原告所經營之「凱凱養生推拿館」每日營業時間為周一至周四為17時至翌日凌晨3時，周五至星期日為14時
至凌晨5時，有該館址照片上之店面標示可稽，故其營業
時間顯與一般正常傳統民俗療法業者之營業時間有別。況其收費方式僅區分為腳底按摩、指壓及泡腳三種，且以節數或小時計，衡情顯與一般正常傳統民俗療法業者之計費方式有異，反與一般疏鬆筋骨、消除疲勞之按摩業者收費方式相同。揆諸前揭說明，本件並無證據足資證明蔡彭伊莎係對人體疾病為處置行為，自僅能認係為健康人從事一般疏鬆筋骨、消除疲勞等非醫療目的之按摩，其行為仍應受身心障礙者權益保障法之限制。
（四）再者，原告以蔡彭伊莎領有我國中華傳統整復協會核發之會員證書及泰國傳統整復協會測驗及格證書等文件為據，主張蔡女確為專業整復師乙節，然查，蔡彭伊莎雖領有中華傳統整復協會會員證書，但該證書為民間團體「中華傳統整復協會」所核發，加入會員容易，且不需經國家技能鑑定考試即可取得，會員證只能證明會員身分之用，並非執業證照；另取得之泰國傳統整復協會之證書亦未經我國主管機關認證，自難承認其效力。故蔡女所取得之上開證書均與視覺障礙者從事按摩業，須經行政院勞工委員會職業訓練局技能檢定考試合格後，並經營業當地主管機關核備，方可執業，完全不同，則原告仍執前詞予以爭執，洵不足採。
（五）至原告主張林園分局員警臨檢時未告知相關法令及權益，取得證據方式不當，有司法故入人罪之嫌乙節，然查，原告之調查筆錄首頁「應告知事項」欄上已載明受詢問人得行使之權利，該筆錄之最後亦記明「上開筆錄經受詢問人親閱無訛後始簽名捺印」並均經原告在該二處簽名捺印，此有上開調查筆錄可稽，則原告空言主張員警未以臨檢紀錄表上所列事項詢問原告云云，核非可採。至原告稱蔡彭伊莎中文聽、說能力尚無法順利與人溝通，如何能製作筆錄乙節，惟若依此述論，則以「整復」技術應屬一門專業技能，蔡女如何在中文聽、說有困難下仍能取得中華傳統整復協會所核發之證書？況有關蔡彭伊莎於警詢時之陳述，係屬可採，已詳如前述，益徵原告上開主張，並不可取。
五、綜上所述，原告主張，並不可採。原處分依身心障礙者權益保障法第46條及第98條第1項規定，裁處原告罰鍰2萬元，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合；原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。並不經言詞辯論為之。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決之結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第233條
第1項、第236條、第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　 11　　月　 24 　日高雄高等行政法院第二庭
法　官　簡　慧　娟
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造當事人人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　97　　年　 11　　月　 24 日書記官　涂　瓔　純
附註：
行政訴訟法第235條（第1項、第2項）：
對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經最高行政法院之許可。
前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限。