高雄高等行政法院裁定

原告

宏晶有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

黃明看 律師

複代理人

張名賢 律師

被告

財政部臺灣省南區國稅局

代表人

乙○○ 局長

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　丁○○

上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國97年10月24日臺財訴字第09700426710號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主文

理由

一、按起訴不備其他要件，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又「納稅義務人對於核定稅捐之處分如有不服，應依規定格式，敘明理由，連同證明文件，依左列規定，申請復查：一、依核定稅額通知書所載有應納稅額或應補稅額者，應於繳款書送達後，於繳納期間屆滿翌日起算30日內，申請復查。」「納稅義務人對稅捐稽徵機關之復查決定如有不服，得依法提起訴願及行政訴訟。」分別為稅捐稽徵法第35條第1項第1款及第38條第1項所明定。而「訴願及行政訴訟，均係對於未確定之行政處分，請求救濟之方法，若行政官署之處分已經確定，自不得更藉行政爭訟程序請求救濟。」亦經最高行政法院著有61年裁字第24號判例可循。另「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第1項復定有明文。是依行政訴訟法第4條向高等行政法院提起撤銷訴訟，須經合法之前置程序始得為之，故原告申請復查若已逾期，則其循序提起之撤銷訴訟，即因未經合法之前置程序而不備其他要件，高等行政法院應以裁定駁回之。

二、又按「（第1項）送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之。……。（第2項）對於機關、法人、非法人之團體之代表人或管理人為送達者，應向其機關所在地、事務所或營業所行之。但必要時亦得於會晤之處所或其住居所行之。」「（第1項）送達，不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之地方自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份交由鄰居轉交或置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。（第2項）前項情形，由郵政機關為送達者，得將文書寄存於送達地之郵政機關。」行政程序法第72條第1、2項及第74條第1、2項分別定有明文。故合法之寄存送達，係以寄存日期，視為收受送達日期而生送達效力。再公司經中央主管機關廢止登記者，依公司法第26條之1準用同法第24條規定，應行清算。又依公司法第113條規定，有限公司之清算，準用無限公司有關之規定，而「公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限。」「清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。……。」復分別為公司法第79條及第85條第1項前段所明定。可知，經中央主管機關廢止登記之有限公司，應行清算，如其未另行選任清算人，以全體股東為清算人，且未推定代表公司之清算人時，清算人各有對於第三人代表公司之權。

三、經查，本件被告係以原告於民國94年4月28日廢止營業時，餘存貨物金額合計新臺幣（下同）3,845萬0,769元，未依規定開立統一發票並申報銷售額繳納營業稅，乃核定補徵營業稅192萬2,538元一節，已經被告陳述甚明。又原告是於94年4月28日經中央主管機關廢止其公司登記，並經甲○○向臺灣嘉義地方法院聲報於97年3月26日就任為原告清算人一節，有原告公司及公司基本資料查詢、營利事業公示資料查詢及臺灣嘉義地方法院97年5月9日嘉院龍民理97司字第10號函分別附原處分卷及本院卷可按。另系爭營業稅核定稅額繳款書是記載原告全體股東姓名，以其等屬原告清算人身分，為原告代表人，並以嘉義市○○路398號1至2樓為送達地址，以郵務送達方式為送達，送達時因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人、受雇人或應受送達處所之接收郵件人員，故於96年4月14日將應送達之文書寄存於嘉義市○○路郵局，並作送達通知書2份，1份黏貼於應受送達人門首，另1份置於受送達處所信箱或適當位置等情，有營業稅核定稅額繳款書、交付郵政機關送達證書及原告公司變更登記事項卡分別在原處分卷及本院卷足稽。再本件營業稅核定稅額繳款書所載送達地址「嘉義市○○路398號1至2樓」，係原告公司所在地，亦有原告公司變更登記事項卡在本院卷可按。本件原告於系爭營業稅核定稅額繳款書送達時，既已經中央主管機關廢止其公司登記，並因未另行選任清算人，故系爭營業稅核定稅額繳款書，以原告全體股東為清算人，並以之作為原告代表人，向原告公司所在地送達，且因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人、受雇人或應受送達處所之接收郵件人員，故將之寄存於送達地之郵政機關，依上開所述，自於96年4月14日寄存時即生合法送達之效力。且原告對系爭營業稅核定稅額繳款書有於96年4月14日送達一節，亦表明無意見（詳本院98年2月26日準備程序筆錄）。又依系爭營業稅核定稅額繳款書記載，其繳納期間為96年4月21日至同年月30日。系爭營業稅核定稅額繳款書既已於所載繳納期間前送達，依上開所述，原告如不服該繳款書所載課徵營業稅之處分，即應於繳納期間屆滿之翌日起30日內即96年5月30日（星期三）以前申請復查，惟原告係於97年6月5日始以「申請函」就上述核定營業稅之處分向被告所屬嘉義市分局申請復查（收文日期97年6月6日），亦經被告訴訟代理人陳明在卷，並有該申請函在原處分卷可按。故原告此復查申請顯已逾申請復查之法定期間，復查決定及訴願決定以原告申請復查逾期為由，遞予駁回，並無不合。原告未經合法之前置程序，復提起本件撤銷訴訟，自非合法，應予駁回。

四、又基於程序不合、實體不究之原則，本件原告之訴，既因不合法而遭駁回，是原告所為原處分已逾核課期間等實體爭執，本院即無再予審究之必要。另原告本件起訴狀雖有原處分係屬無效之記載，而上述原告97年6月5日申請函亦另援引稅捐稽徵法第28條，然原告提起本件行政訴訟，並無請求確認行政處分無效及依稅捐稽徵法第28條請求退稅之意，亦據原告訴訟代理人及複代理人分別陳明在卷（詳本院98年2月26日準備程序筆錄及98年3月10日言詞辯論筆錄）。均附此敘明。

五、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

高雄高等行政法院第四庭