高雄高等行政法院判決

原告

坤群營造有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

邱聰安 律師

被告

臺東縣臺東市公所

代表人

乙○○ 市長

訴訟代理人

丁○○

上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國98年2月12日工程訴字第09800055740號（訴0000000號）審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：本件被告以其於民國94年4月20日辦理之「臺東市殯葬園區第3期工程─火葬場建築及週邊設施工程」案（下稱系爭標案）公開招標，原告有將其牌照借予上景景觀開發有限公司（下稱上景公司）參與投標情事，乃依政府採購法第101條第1項第1款規定，以97年10月2日東市工字第0970025451號函（下稱被告97年函）通知原告，將刊登政府採購公報，並追繳押標金新臺幣（下同）74萬元。原告不服，提出異議，經被告97年11月5日東市工字第0970026750號函駁回異議（下稱異議處理結果），原告仍不服，提起申訴，遭行政院公共工程委員會撤銷追繳押標金部分，駁回有關政府採購法第101條第1項第1款部分之申訴。原告猶不服，就關於政府採購法第101條第1項第1款部分提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）本件係原告前代表人潘清雄個人擅自與上景公司實際負責人丙○○共同合資參與本件工程之投標，純為其個人行為，並未經原告股東會決議，有原告股東會之會議紀錄可證。且丙○○在法務部調查局臺東縣調查站（下稱臺東縣調查站）僅陳稱：「與潘清雄合資共同承包，因而以原告之名義競標」，並未承認借牌競標，故原告公司並無所謂「容許他人借用公司名義或證件參加投標」之行為。又案發時，潘清雄早於95年4月16日死亡，且臺灣臺東地方法院檢察署（下稱臺東地檢署）亦無潘清雄坦承不諱之陳述，被告97年函稱「坦承不諱」云云，容有誤解。

（二）本件原處分係限制原告於一定期間不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，係直接影響人民權益，故屬裁罰性之行政處分。是其內容應明確記載主旨、事實、理由及其法令依據。另政府採購法第101條第1項各款行為態樣迥異，其法律效果之停權時間亦因款次之不同而有1年或3年之差異，被告依該條項為通知，亦應具體載明係依據該條項何款為通知，俾廠商於提出異議及申訴時，得詳為答辯。然被告僅記載政府採購法第101條第1項，未敘明係依據該條項何款規定為處分，亦有未洽。又被告97年函稱原告有違反政府採購法第87條第5項規定，然臺東地檢署檢察官97年度偵字第60號、97年度偵字第550號不起訴處分書，係以已罹於追訴權時效對原告為不起訴處分，故原告並未成立政府採購法第87條第5項規定等語。並聲明求為判決審議判斷及原處分（含異議處理結果）關於刊登政府採購公報部分均撤銷。

三、被告則以：原告於94年4月20日參與被告辦理之系爭標案第1次公開招標案之投標，因有「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之情形，並經臺東地檢署檢察官認定有違反政府採購法第92條，應依同法第87條第5項規定科以罰金。雖最後因追訴權時效完成而對原告為不起訴處分，惟其犯罪事實仍屬存在。故被告所為處分並無不適法情事等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件如事實概要欄之事實，已經兩造分別陳述在卷，並有被告97年函、異議處理結果及申訴審議判斷書附本院卷可按，自堪認定。原告提起本件行政訴訟，無非以其並未與上景公司實際負責人丙○○共同謀議，同意出借公司牌照，本件純係原告前負責人潘清雄之個人行為。且丙○○與潘清雄亦屬合資之共同承包關係，並非由原告出借牌照。況原告已經臺東地檢署檢察官不起訴處分在案，自不得認原告有違反政府採購法之行為。暨原處分未載明原告究有政府採購法第101條第1項何款情事，其處分亦有違誤云云，資為爭議。爰分述如下：

（一）按行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據，行政程序法第96條第1項第2款定有明文，而此規定之目的，在使人民判斷行政處分是否適法妥當暨提起行政爭訟獲得救濟之機會。查本件被告97年函內容為：「主旨：為貴公司於94年4月20日參予本所辦理『臺東市殯葬園區第3期工程－火葬場建築及週邊設施工程』因涉嫌借用他人名義或證件投標、容許他人藉用本人名義或證件參加投標情事，違反政府採購法第87條第5項規定，既『坦承不諱』且經臺灣臺東地方法院檢察署認定緩起訴處分確定，爰將依政府採購法第101條第1、2項規定將事實及理由刊登政府採購公報，並依同法第31條第2項第2款規定追繳該標案之押標金新台幣柒拾肆萬元整，請查照。說明：一、依旨揭規定刊登政府採購公報者，依同法第103條第1項規定自刊登之次日起3年期間不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。......。」有該函在卷可按。觀此函，除形式上有「主旨」之欄位外，並有「將刊登政府採購公報」之處分主旨；並其內容亦有表明原告係因於94年4月20日參與「臺東市殯葬園區第3期工程－火葬場建築及週邊設施工程」，有借用他人名義或證件投標、容許他人借（函文誤載為藉）用本人名義或證件參加投標情事之處分「事實」，及「坦承不諱且經臺灣臺東地方法院檢察署認定緩起訴處分確定」之處分理由，暨「政府採購法第101條第1項」之處分依據。雖此函關於處分依據部分僅記載政府採購法第101條第1項，而未詳載該項之何款規定，然自前述函文中關於「借用他人名義或證件投標、容許他人藉用本人名義或證件參加投標」等語之記載，已得使原告得知其受處分之法令依據應為政府採購法第101條第1項第1款或第2款。並因此函之正本受文者，除原告外，尚有涉嫌向原告借牌之上景公司，加以系爭標案是以原告名義投標，故就原告言之，當知其與政府採購法第101條第1項第2款所規範借用他人名義投標之情事無涉。且依政府採購法第101條第1項為刊登政府採購公報之處分，其法律效果乃同法第103條所規定於一定期間不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。而此函復已表明其停權之期間為3年，更使受處分之原告明瞭之因此處分之法律效果，而於原告之權益無影響。故依被告97年函之整體內容，應認其合於行政程序法第96條第1項第2款關於書面行政處分記載事項之規定，原告以此函未記載究依政府採購法第101條第1項何款規定為處分，爭議原處分違法云云，並無可採。又因被告業於申訴審議中表明係認原告有政府採購法第101條第1項第1款規定情事，故申訴審議判斷，乃針對原告有無該款情事進行審查，已經審議判斷書記載甚明，有該審議判斷書附卷可按，故本件亦應以此作為審理範圍，亦先此敘明。

（二）又按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。」政府採購法第101條第1項第1款定有明文。經查：

（1）被告係因認原告參與被告辦理之系爭標案，有容許上景公司及其實際負責人丙○○借用原告名義及證件參加投標，而依政府採購法第101條第1項第1款規定為將刊登政府採購公報之處分一節，已如上述。而丙○○係遭臺東縣調查站以其因無營造業執照，就系爭採購案有向原告公司當時代表人潘清雄借用原告公司名義投標，潘清雄亦同意借牌，並提供投標所需營利事業登記證、印鑑等資料，由丙○○指示上景公司人員黎文凱參與開標等違反政府採購法情事，移送臺東地檢署偵辦，而丙○○就調查局移送書關於其違反政府採購法部分，業於偵查中承認在案，並經臺東地檢署檢察官以97年度偵字第60號緩起訴處分書對之緩起訴處分等情，則有移送書及訊問筆錄附本院調閱之臺東地檢署96年度他字第236號卷及緩起訴處分書附原處分卷可按。又丙○○於臺東縣調查站及本院審理中雖均稱上景公司與原告係屬合作承包關係云云，惟其於臺東縣調查站調查時復陳稱：「這件工程因我沒有營造業的牌照，所以與坤群營造合作投標」、「這件工程是由上景公司副總經理黎文凱負責算標，他計算成本及利潤後，再將預定標價告知我，由我作最後的決定」等語，並於本院審理中到庭證稱：「證人和原告合作投標工程，是由原告出具營造廠的牌照，並提供押標金和得標後的履約保證金，證人負責現場管理，待工程完成後，扣除成本費用，剩下的盈餘由證人和原告各得其半。工程各按原告和證人的專業負責施作，原告擁有預拌混凝土廠，所以有關預拌混凝土的部分由原告負責，現場則由證人負責。證人的專業是景觀工程和室內裝修，室內裝修係指室內裝潢和室內整修，而相關工程的設計是由設計師設計。」等語，另訴外人上景公司人員黎文凱則於臺東縣調查站調查時陳稱：「坤群營造當時與上景公司合作打算承作這件工程，所以便找上景公司總攬整個投、開標事宜，我便幫忙算標並參與開標，但該工程因各廠商所出標價均高於低價而廢標。」「我算過以後，加計利潤後超過公告預算一點，經過與上景公司實際負責人丙○○商量後，我們共同決定投標價格。」等語，有該等調查筆錄及本院98年7月2日準備程序筆錄可按。系爭標案之標價既是由上景公司人員進行核算，且是由上景公司實際負責人丙○○作終局決定，而整個投、開標事宜復係由上景公司總攬，並系爭標案若得標，工程亦係由丙○○負責管理，則系爭工程標案是由上景公司及其實際負責人丙○○所主導甚明。又系爭標案若如原告所稱其與上景公司是合作關係云云，則以系爭標案除投標者須有營造廠牌照之限制外，依被告主張系爭標案係以土木工程占大多數之情況，衡諸常情，當係由原告主導整個標案，而非由上景公司或其實際負責人丙○○主導。故上景公司方為系爭標案之實際投標廠商一節，應堪認定。至原告縱於得標後將施作系爭標案之土木部分工程，然其既非系爭標案之真正投標者，自不因其嗣後有可能參與工程之施作，即得謂為其系爭標案之實際投標者。另原告雖提出臺東縣成功鎮農會之存摺影本，主張系爭標案之押標金（支票）係自其在該農會帳戶轉出款項而開立支票云云。惟觀原告臺東縣成功鎮農會帳戶，單自94年4月4日至原告所稱轉帳系爭押標金款項之同年月18日，進出款項即達十餘筆，並證人丙○○亦證稱其與原告間都是以合作廠商之模式承包工程，是自原告帳戶轉出之款項，實質上是否即屬原告自有之資金，已非明確！況押標金僅是投標時形式上所須具備事項之一，是雖投標之押標金形式上是源自原告帳戶，亦無從因之而否定系爭標案非由上景公司及其實際負責人丙○○主導之認定。系爭標案既是由上景公司及其實際負責人丙○○所主導，原告並非真正之投標廠商，則原告提供相關文件同意上景公司及其實際負責人丙○○以原告名義參與投標，自有政府採購法第101條第1項第1款所規範容許他人借用本人名義或證件參加投標情事。

（2）又按有限公司至少置董事1人執行業務並代表公司，公司法第108條第1項定有明文。查原告為有限公司，於本件行為時之94年4月間，其公司僅置潘清雄之董事1名，有原告公司變更登記表在卷可稽，則依上述公司法第108條第1項規定，潘清雄即為當時原告公司之代表人，並為該公司執行業務。則潘清雄當時將原告公司之相關證件交付丙○○，容許丙○○以原告名義參與系爭標案之投標，自係基於原告公司代表人身分所為，對外即應認屬原告之行為而對原告發生效力，不因原告公司內部是否經股東會同意而受影響。故原告以同意出借原告公司牌照，係原告前負責人潘清雄之個人行為云云為爭議，亦無從因之而為有利於原告之認定。

（3）再依上述政府採購法第101條第1項第1款規定，原告是否有本款規定情事，並不以經刑事有罪判決為要件。至原告及其前負責人潘清雄，就遭移送違反政府採購法罪嫌部分，雖均遭檢察官不起訴處分確定在案，惟其等係分別因追訴權時效完成及已死亡之理由，遭不起訴處分，有臺東地檢署檢察官97年度偵字第60號、97年度偵字第550號不起訴處分書附原處分卷可按，故臺東地檢署檢察官97年度偵字第60號、97年度偵字第550號不起訴處分書並非實質上認原告或潘清雄無違反政府採購法規定情事，而對之為不起訴處分，自無從據之而為有利於原告之認定。是原告據以爭議，並無可採。又本件被告97年函係記載「主旨：為貴公司於94年4月20日參予本所辦理『臺東市殯葬園區第3期工程－火葬場建築及週邊設施工程』因涉嫌借用他人名義或證件投標、容許他人藉用本人名義或證件參加投標情事，......，既『坦承不諱』且經臺灣臺東地方法院檢察署認定緩起訴處分確定，......。」並其正本受文者，除原告外，尚有實際負責人為丙○○之上景公司及訴外人盈盛營造有限公司，有該函可按。而丙○○因遭檢察官認有借用原告牌照參與系爭標案投標之違反政府採購法情事，遭緩起訴處分，並該緩起訴處分書記載丙○○對借用原告公司名義參加系爭標案投標等事實，坦承不諱等語，亦有臺東地檢署檢察官97年度偵字第60號緩起訴處分書在原處分卷可按。故被告97年函關於「坦承不諱」一詞之記載，當非針對原告部分所為。縱認此記載包含對原告處分部分，然此對原告部分言之，核屬贅載，則以被告97年函之主旨、事實、依據及其他理由之記載，並無違誤一節觀之，該處分自不因此贅語而影響其適法性，故原告持以爭執，亦無可取。

五、綜上所述，原告之主張均非可採，被告通知原告有政府採購法第101條第1項第1款規定情事，核無違誤。審議判斷就此部分予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第四庭