高雄高等行政法院判決

　　　　　　　　　　　　　　　　 民國98年10月6日辯論終結

原告

成財營造有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

林琦勝 律師

訴訟代理人

嚴庚辰 律師

被告

嘉義市政府

代表人

乙○○ 市長

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國98年4月3日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要︰緣原告參與被告所辦理「嘉義市路面整修工程」（嘉義市○○路○路面整修工程，含管線挖埋路面，下稱系爭工程）採購案，因不服被告以民國97年12月5日府工程字第0970067387號函通知將依政府採購法第101條第1項第11款規定刊登政府採購公報，向被告提出異議，復不服被告97年12月26日府工程字第0970073171號函所為異議處理結果，向行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）提起申訴，經遭審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張︰

（一）原告為丙級營造公司，符合招標機關招標之規定並得標系爭工程，而招標規定並無要求投標廠商須具備龐大之AC廠，但系爭工程需要配合合格AC廠之廠商，需有大型刨除路面之機具及再生瀝青混凝土，訴外人勇宗企業股份有限公司（下稱勇宗公司）為合格AC廠商，具有大型刨除路面之機具，故原告尋求其配合施作、買料。系爭工程於刨除路面及AC再生費用已達370萬餘元，其他費用均為運費，因刨除路面只需板車將刨起之路面運至瀝青再生AC廠即勇宗公司，AC廠將瀝青混凝土再生製造後運回系爭工程回鋪工程，此皆為原告成本之支出，並無轉包情事，被告認定事實有所違誤，

（二）因得標廠商於履約階段之分包，是否為違法轉包爭議不斷，公共工程委員會為杜爭議，以89年3月23日工程企字第89006979號及91年4月24日工程企字第91016404號函釋，要求招標機關應於招標文件須標示屬於主要部分之項目或標示應由得標廠商自行履行之部分。惟本件被告中文公開招標公告資料或招標須知，均未載明系爭工程招摽案之主要部分或得標廠商應自行履行之部分，明顯違反行政程序法第5條所定明確性原則及上揭函釋意旨。且被告既未於中文公開招標公告資料或招標須知記載系爭招摽案之主要部分或得標廠商應自行履行之部分，依上揭公共工程委員會89年3月23日工程企字第89006979號函釋意旨，須原告將原契約之全部，由他人代為履行，否則不符轉包要件。另原告得標後，兩造訂約時，被告以定型化工程契約書第9條第15項籠統記載：「本契約總價百分之＿以上之．．．（未填時為15）。」未載明系爭工程鋪設密級配再生瀝青混凝土為主要部分，應由得標廠商自行履行，且上揭規定未見於中文招標公告資料或招標須知，原告對於系爭契約條款於投標時並無預見可能性，被告嗣後將其列為契約內容，顯違反上開函釋意旨。且該項規定僅為製式化條款，為雙方當事人所忽略，故被告於簽約當時亦無以該款規定拘束原告之意。且被告於中文公開招標公告附加說明中，就廠商資格摘要載有：「施工前分包廠商應經審查認可之熱拌再生瀝青混凝土廠商並檢附該分包廠商加入台灣區瀝青工業同業公會之會員證。」已明文允許原告將再生瀝青混凝土分包給其他廠商，豈可事後以定型化工程契約，要求契約總價百分之15以上之工作項目為主要部分，須由原告自行履行，被告事後定約之內容，顯與事前招標公告之內容相牴觸，亦違反誠實信用原則，故系爭工程契約該條款規定，不生契約拘束之效力。故原告將契約再生瀝青混凝土部分，分包給勇宗公司之行為，核屬為政府採購法第67條之合法分包，非屬政府採購法第65條之違法轉包等情。並聲明求為判決撤銷審議判斷、異議決定及原處分。

三、被告則以︰被告於97年接獲法務部調查局嘉義市調查站（下稱嘉義市調查站），以97年11月19日嘉市廉字第09780021190號函知原告以430萬元標得系爭工程，再以408萬5千元轉包給勇宗公司」。被告遂以97年12月5日府工程字第0970067387號函知原告，就其涉及轉包等事宜陳述意見，否則將依政府採購法第101條至第103條之規定逕處。嗣原告以97年12月25日（97）成字總字1215號函陳述：事涉轉包事宜實屬誤會云云。因嘉義市調查站調查結果證據齊全，調查站約談相關人員（含原告代表人甲○○）亦坦承雙方係上開工程轉包關係。被告遂以97年12月26日府工程字第0970073171號函復原告，因其陳述之事實與嘉義市調查站約談之事實結果不符，仍將依被告97年12月5日府工程字第0970067387號函，續辦刊登政府採購公報，自刊登之次日起1年內原告不得參加投標或作為決標對象或分包廠商等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、上開事實概要欄所載之事實，已經兩造分別陳述在卷，並有系爭工程採購契約、被告97年12月5日府工程字第0970067387號及97年12月26日府工程字第0970073171號函附於原處分卷足稽，洵堪認定。而原告提起本件行政訴訟，無非係以：

（一）被告中文公開招標公告資料或招標須知，未載明系爭工程招摽案之主要部分或得標廠商應自行履行之部分，明顯違反行政程序法第5條所定明確性原則及公共工程委員會91年4月24日工程企字第91016404號函釋意旨，且依公共工程委員會89年3月23日工程企字第89006979號函釋意旨，須原告將原契約之全部，由他人代為履行，否則不符轉包要件。

（二）系爭工程於刨除路面及AC再生費用已達370萬餘元，其他費用均為運費，因刨除路面只需板車將刨起之路面運至瀝青再生AC廠即勇宗公司，AC廠將瀝青混凝土再生製造後運回系爭工程回鋪工程，此皆為原告成本之支出，並無轉包情事，被告認定事實有所違誤。（三）被告以定型化工程契約書第19條第15項籠統記載，未載明系爭工程鋪設密級配再生瀝青混凝土為主要部分，應由得標廠商自行履行，且上揭規定未見於中文招標公告資料或招標須知，自不得將其列為契約內容。又被告於中文公開招標公告附加說明中，就廠商資格摘要載有：施工前分包廠商應經審查認可之熱拌再生瀝青混凝土廠商。已明文允許原告將再生瀝青混凝土分包給其他廠商，被告事後定約之內容，顯與事前招標公告之內容相牴觸，亦違反誠實信用原則，故原告將瀝青混凝土部分，分包給勇宗公司之行為，核屬政府採購法第67條之合法分包云云，資為爭議。惟查：

（一）按「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．11.違反第65條之規定轉包者。」「本法第65條第2項所稱主要部分，指招標文件標示為主要部分或應由廠商自行履行之部分。」為政府採購法第65條第1項、第2項、第101條第1項第11款及同法施行細則第87條所明定。又「政府採購法中所稱轉包，係指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行，如主要部分不明，則視廠商有無將原契約中應自行履行之『全部』，由其他廠商代為履行，以認是否有轉包之情事。」「說明：二、為杜爭議，爰再建請各機關於訂定投標須知時，應視案件性質及實際需要，於招標文件標示屬於主要部分之項目，或標示應由得標廠商自行履行之部分。並請於廠商履約階段注意查察廠商有無違法轉包情形。其經發現者，應依本法第66條、第101條及契約規定辦理。」分別為公共工程委員會89年3月23日工程企字第89006979號及91年4月24日工程企字第91016404號函釋在案。

（二）經查，本件兩造訂立之系爭工程採購契約第9條第15項規定：「本契約總價百分之＿以上之工作項目屬契約主要之部分，應由廠商自行履行；不得轉包。（未填時為15）」是依上揭契約規定，系爭工程百分之15以上之工作項目，即為本件工程契約主要部分，應由原告自行履行，不得轉包。又依上開公共工程委員會89年3月23日工程企字第89006979號函釋意旨，係以「主要部分」不明為前提，始得視廠商有無將原契約中應自行履行之「全部」，由其他廠商代為履行，以確認是否有轉包之情事。而本件工程契約之主要部分，既為系爭工程百分之15以上之工作項目，並無主要部分不明之情形，自無上開函釋之適用。原告訴稱：被告中文公開招標公告資料或招標須知，未載明系爭工程招摽案之主要部分或得標廠商應自行履行之部分，依公共工程委員會89年3月23日工程企字第89006979號函釋意旨，須原告將原契約之全部，由他人代為履行，否則不符轉包要件云云，顯屬誤解。又觀之上開公共工程委員會91年4月24日工程企字第91016404號函釋意旨，係建請各機關於訂定投標須知時，視案件性質及實際需要，於招標文件標示屬於主要部分之項目，或標示應由得標廠商自行履行之部分等語，核該函之釋示應屬建議之性質，並非強制規定。且系爭工程採購契約第9條第15項既已明定，系爭工程百分之15以上之工作項目，即為本件工程契約主要部分，應由原告自行履行，不得轉包。是並無不明確之情形，原告主張：被告中文公開招標公告資料或招標須知，未載明系爭工程招摽案之主要部分或得標廠商應自行履行之部分，明顯違反行政程序法第5條所定明確性原則及公共工程委員會91年4月24日工程企字第91016404號函釋意旨云云，亦不足採。

（三）次查，系爭工程原告得標後，於96年11月28日與被告簽訂工程採購契約書，簽約金額為430萬元。惟原告於96年12月6日，以工程總額408萬5千元轉包給勇宗公司施作，經嘉義市調查站查獲，並約談原告代表人甲○○及勇宗公司代表人莊銀華等人，均坦承系爭工程為轉包關係無誤，此有嘉義市調查站97年11月19日嘉市廉字第09780021190號函、原告與勇宗公司所簽訂之工程合約書等附於原處分卷足稽。又查，原告與勇宗公司所簽訂之工程合約書第1條規定，工程名稱為嘉義市路面整修（含管線挖埋路面）瀝青混凝土施作工程，並將被告提供予原告之系爭工程詳細價目表，檢附在原告與勇宗公司所簽訂之工程合約後，作為契約之一部分，且勇宗公司開立品名為瀝青混凝土鋪設之發票2紙予原告，金額共計370萬5,127元，顯見原告至少係將上揭被告所提供之系爭工程詳細價目表中，包括原AC路面刨除（複價：61萬1,045.94元）及鋪設密級配再生瀝青混凝土（複價：305萬5,229.73元），共計366萬6,275.67元，轉包予勇宗公司。有上揭被告系爭工程詳細價目表及勇宗公司之統一發票附本院卷及原處分卷可憑。則系爭工程由原告轉包予勇宗公司承作，已超出原告與被告所簽訂系爭工程採購契約總價之百分之15以上，已明顯違反系爭工程採購契約第9條第15項「系爭工程百分之15以上之工作項目為本件工程契約主要部分，應由原告自行履行，不得轉包」之規定。則被告依政府採購法第101條第1項第11款之規定，將原告刊登政府採購公報之處分，自無違誤。是原告主張：系爭工程於刨除路面及AC再生費用已達370萬餘元，其他費用均為運費，因刨除路面只需板車將刨起之路面運至瀝青再生AC廠即勇宗公司，AC廠將瀝青混凝土再生製造後運回系爭工程回鋪工程，此皆為原告成本之支出，並無轉包情事，被告認定事實有所違誤云云，委無足取。

（四）又按系爭工程契約第1條第4項第1款規定：「契約文件及效力．．．4.本契約文件間如有不一致之處，除另有規定外，其適用之優先順序依下列原則：（1）契約條款優於招標文件內之其他文件所附記之條款。．．．。」顯見原告於簽訂系爭工程契約時，亦同意該契約所載條款，具有優先於招標文件內之其他文件所附記條款之效力，則系爭工程契約第9條第15項既明定，系爭工程百分之15以上之工作項目為本件工程契約主要部分，應由原告自行履行，不得轉包。原告自受該條項規定之拘束，不得於嗣後否認該條項規定之效力。縱被告於中文公開招標公告附加說明中，就廠商資格摘要載有：「施工前分包廠商應經審查認可之熱拌再生瀝青混凝土廠商並檢附該分包廠商加入台灣區瀝青工業同業公會之會員證。」已明文允許原告將再生瀝青混凝土分包給其他廠商屬實，惟依系爭工程契約第9條第15項之規定，原告轉包之部分，仍不得超過系爭工程百分之15，亦與誠實信用原則無涉。則原告主張：被告以定型化工程契約書第19條第15項籠統記載，未載明系爭工程鋪設密級配再生瀝青混凝土為主要部分，應由得標廠商自行履行，且上揭規定未見於中文招標公告資料或招標須知，自不得將其列為契約內容。又被告於中文公開招標公告附加說明中，就廠商資格摘要載有：施工前分包廠商應經審查認可之熱拌再生瀝青混凝土廠商。已明文允許原告將再生瀝青混凝土分包給其他廠商，被告事後定約之內容，顯與事前招標公告之內容相抵觸，亦違反誠實信用原則，故原告將瀝青混凝土部分，分包給勇宗公司之行為，核屬政府採購法第67條之合法分包云云，亦難憑採。

五、綜上所述，系爭工程採購案因原告違法轉包，則被告依府採購法第101條第1項第11款之規定，通知原告欲將其刊登政府採購公報，揆諸首開規定，並無違誤；申訴審議判斷維持原異議處理結果，亦無不合；原告起訴意旨，求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判決結果無所影響，爰不一一贅述，併此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第四庭