高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)99年度訴字第350號

• 裁判案由: 營業稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 99 年 11 月 24 日
• 法官: 邱政強、李協明、林勇奮
• 法定代理人: 施吉峰、陳金鑑
• 原告: 新利鼎生技實業股份有限公司法人
• 被告: 財政部高雄市國稅局法人

高雄高等行政法院判決
99年度訴字第350號民國99年11月10日辯論終結原 告　新利鼎生技實業股份有限公司
代　表　人　施吉峰
被 告　財政部高雄市國稅局
代　表　人　陳金鑑　局長
訴訟代理人　張真慰
林伯蓉
陳艾芬
上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國99年4月21
日台財訴字第09900104830號訴願決定，提起行政訴訟，本院判
決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰
緣原告民國90年2月至93年2月間，無進貨事實，卻取得永緒生醫技研股份有限公司（原名新模範生化科技股份有限公司，94年12月6日變更名稱，下稱永緒公司）開立之統一發票20張，銷售額新台幣（下同）49,265,712元，稅額2,463,288元，充當進項憑證，並申報扣抵銷項稅額；同期間無銷貨事實，卻開立統一發票21張予永緒公司，銷售額38,155,658元，稅額1,907,783元，虛進大於虛銷，金額計11,110,054元
，虛報進項稅額555,505元，經財政部台灣省南區國稅局（
下稱南區國稅局）查獲，通報被告審理結果，核定補徵營業稅額555,505元，並按所漏稅額476,129元處5倍之罰鍰2,380,600元（計至百元）。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回，復提起行政訴訟，經本院98年度訴字第105號裁定，以原告未於法定期限提起行政訴訟為由予
以駁回確定。嗣原告於98年8月14日依行政程序法第128條第1項第2款規定，申請撤銷或變更上揭營業稅及罰鍰，案經被告99年1月13日財高國稅審三字第0990000089號函，否准其
申請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
(一)依行政程序法第128條第2項之規定，非僅以該項申請於法定救濟期間經過後3個月內為「唯一期限」，該條後段尚有「
其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後5年者，不得申請」之規定，原告起訴
並未逾法定救濟期間5年，符合上揭規定。又所謂新證據，
係自形式上觀之，可認為確實具有足以動搖原處分機關之處分，且該證據於行政處分前既已存在，因未經發現而未為審酌；本件行政訴訟之提起，係因原告發現新證據：即原告91年5月21日向經濟部智慧財產局(下稱智財局)申請之發明專
利申請書，及發生新事實：即關於訴外人禚執慧於臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）98年7月30日之偵訊筆
錄、與訴外人楊欣民於高雄地檢署98年12月18日之偵訊筆錄，認足以動搖被告之原處分。又行政程序法第128條之制度
目的，係為保護受處分人之權利及確保行政之合法性，以符合法治國精神及調合法安定性與合法行之衝突。原告以發現新證據及發生新事實，且先前程序未主張，據以申請重新進行之事由非因重大過失，足已符合該條之立法意旨，原告所提出之新證據，在被告處分前即已存在，但因被告未為注意致原告遭受不利之行政處分，惟前開新證據之發現及發生新事實，將足以動搖被告對原告之不利處分，因此前開證據及發生新事實已符合行政程序法第128條第1項第2款之規定，
有重新進行程序之必要。本件發生新事實係至99年2月4日遭高雄地檢署起訴，移至臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）審理後，原告前負責人洪國禎閱卷始知悉。
(二)關於禚執慧於高雄地檢署98年7月30日之偵訊筆錄部分(新事實)：
禚執慧稱吳學智、方杭州都是在同一間辦公室上班，但掛在哪一間公司名下，我就不清楚了，另外還有幾個員工，我忘記了。此部分應證明為「吳學智及永緒公司之方杭州均有在辦公室上班」，則被告指稱「原告於90年至93年取得並開立發票予涉嫌虛設行號永緒公司」，吳學智及新模範公司之方杭州既有在辦公室上班，顯永緒公司非虛設行號，此部分被告認永緒公司為虛設行號即屬不實。另禚執慧稱：「但有生產這些產品，這5張發票有無實際交易，我不清楚，而新模
範公司跟新利鼎公司是同一個老闆洪國禎。」等語，此部分應能證明原告有生產「命元素這些產品」，至於實際交易的情形，禚執慧稱我不清楚。而被告指稱「原告不可能銷售該項產品給永緒公司」，則原告既然有生產上揭產品，原告與永緒公司之實際負責人是洪國禎，則原告自有權賣「命元素之產品」給關係企業之永緒公司。又物之所有權移轉即應開立發票，且禚執慧稱有無實際交易我不清楚，依一般經驗法則，倘原告並無交易之事實，則禚執慧之證詞應係「我確定絕對沒有交易之事實」，何以會答稱：「有無實際交易我不清楚。」又禚執慧所稱我不清楚，不能代表證明「原告開立發票為無實際交易」。況禚執慧僅係「出納人員」，對實際交易之物之所有權移轉，即應開立發票之規定本屬不懂；禚執慧其證詞「既稱原告有生產這些產品」，則被告所稱「永緒公司係虛設行號，原告不可能銷售該產品給永緒公司」，即與事實不符。又上揭偵訊筆錄中之陳雨涵稱：「如果張馨文在公司，『吳學智』會先跟張馨文說，張馨文會拿手稿，裡面記載日期、公司、金額、貨品品名，叫我依手稿開，如果張馨文不在，『吳學智』會直接叫我開發票，會跟我說要開發票的內容之日期、公司、金額、貨品品名，要我照他講的開發票。」另對上開進銷貨有無實際交易、支付或收取價金其亦稱其都不知道等語。因禚執慧於92年5月就已離職，
陳雨涵為92年下半年到原告及永緒公司上班，此部分應證明為「吳學智對下屬有管理及要求記載開立發票之貨品名稱、日期、公司、金額」，則永緒公司非空殼公司或虛設行號，且陳雨涵與楊欣民或禚執慧相同為「小小會計人員」，僅負責開立發票及完備傳票記載，陳雨涵對實際交易之支付或收取價金，本屬不知道，係因「會計人員」無負「貨物所有權移轉」之交付責任，則92年6月中旬以後所開立包含本件21
紙發票中之統一發票約1000餘萬元以上，由原告銷售命元素產品給永緒公司之統一發票，乃屬真實，並經吳學智親自指示下屬，本件原告與永緒公司為關係人交易，則原告既有生產「命元素」品牌這些產品，則原處分所依據之禚執慧（92年5月離職）及楊欣民（91年5月1日至92年4月30日在原告處上班）訪談筆錄為本件處分裁罰之依據，然該2人僅能證明
到92年5月以前，92年6月以後原告所開立之發票，係會計人員陳雨涵及張馨文，原處分均無「人證或物證」，被告僅認定永緒公司為虛設行號，就率斷以原告92年6月以後因銷貨
所開立予永緒公司之發票亦屬不實，而為本件處分裁罰範圍。陳雨涵於上揭偵訊筆錄之陳述，並非指述「上開進銷項發票為不實交易」，且對原告有利，則被告上揭認定，即與事實不符。
(三)關於楊欣民於高雄地檢署98年12月18日之偵訊筆錄部分(新
事實)：
檢察官問：「新利鼎公司是做什麼的？」楊欣民答：「是銷售健康食品，是委託外面的工廠做生產。」可證明「原告確實有生產，且有委託外面的工廠生產」，則被告以「調閱永緒公司銷項發票，92年之前均無命元素轉售於他人」，認定原告不可能銷售該項產品給永緒公司，顯有錯誤。楊欣民復稱：「新利鼎公司與新模範公司外的都有正常交易，跟哪幾家交易我記不得。」「（你是否認識吳學智？）我知道有這個人，他有在上班，他平常就是跟洪國禎在一起。」「吳學智與洪國禎是同一層樓，而新模範公司幕後老闆是洪國禎，所以新模範公司沒有在運作我很清楚。」「因為新利鼎公司真的是有出貨，．．．。」「（公司的產品放在哪裡？）大概是放在公司的3樓，就是健康食品、面膜、保養品，健康
食品例如GSH（原載GHS為錯誤）。」等語，應能證明永緒公司之吳學智有在上班，則永緒公司非虛設行號，洪國禎與吳學智在一起，洪國禎應也有上班，且據楊欣民說法，原告真有出貨，且產品放在公司的3樓，也就是健康食品、面膜、
保養品等，足證原告不只有出貨，也有大量健康食品之存貨，則原告自有權銷售上揭產品給永緒公司，這是一般經驗法則。則被告認定「原告不可能銷售該項產品給永緒公司，永緒公司實際上未有存貨，僅有帳上存貨」，即屬不實。
(四)關於原告91年5月21日向智財局申請發明專利申請書之部分(新證據)：
91年5月21日之專利申請書，係證明原告有因技術移轉而向
智財局申請專利。被告處分前，原告未曾引用，以對照禚執慧於南區國稅局所稱「有技術移轉給原告」之語，則原告事後以技術向智財局申請專利，相符「吳學智之新模範公司有技術移轉給原告而開立90年至91年之發票」，另禚執慧稱：「命元素是汎生公司來的吳學智、方杭州等人之研發團隊，我印象是新利鼎公司身申請商標，交給其他廠商代工。」則原告自吳學智之永緒公司取得技術之物的所有權移轉，依財政部80年5月13日台財稅第800681431號函釋意旨：「所謂銷售貨物，係指將貨物所有權移轉予他人，以取得代價者而言。」原告收受永緒公司技術移轉的銷項發票，自於法有據，被告稱上開難以證明原告與永緒公司間有交易之事實，其辯詞自屬誤會。原告於90年至92年間，因與永緒公司間之買賣交易而取得LIPSOME等之技術，方能以此技術向國家申請產
業技術補助款，並獲得國家補助，原告懇請鈞院函經濟部工業局查詢，證明原告確實因收受永緒公司之銷項發票內容之技術而獲得國家技術補助款。另原告並以系爭發票之技術內容，向智財局申請專利。被告違反行政程序法第9條之一體
注意原則，僅以證人楊欣民於南區國稅局之證詞，即率認原告虛開發票及收受空殼公司所開立之發票，惟原告與永緒公司間之技術買賣交易確實為真，並非被告所指摘原告與永緒公司無實際交易等情。並聲明求為判決：1.撤銷訴願決定（財政部99年4月21日台財稅字第09900104830號）及原處分（被告99年1月13日財高國稅審三字第0990000089號函）。2.
請求被告准依行政程序法第128條第1項第2款重開行政程序
，撤銷訴願決定（財政部97年12月22日台財訴字第09700515070號）及被告原處分（即被告單照編號第E0000000號營業
稅違章核定稅額繳款書及97年2月4日財高國稅法違字第1Z000000000號處分書）
三、被告則以︰
(一)重開行政程序之申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為
之，其事由發生或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。本件補徵營業
稅及罰鍰事件經鈞院以原告未於法定期限內，即97年12月24日起至98年2月23日提起行政訴訟，程序不合，以98年度訴
字第105號裁定駁回確定，原告欲依行政程序法第128條規定重開行政程序，其法定期間自98年2月24日至98年5月24日止，惟原告遲至98年8月14日始具文向被告申請，已逾上開申
請期限，無該條之適用，自無進一步審酌是否有發現新證據等情事之必要。
(二)重啟行政程序之規定，係行政處分於法定救濟期間經過後，即生形式存續力，基於法安定性之考慮，原不容人民對之再有所爭執，惟基於人民權利之保護，乃就特定事由，准予程序重開，此觀之行政程序法第128條規定自明。是申請重啟
行政程序除須於3個月之法定期間內申請外，尚須具有該法
條所定重啟行政程序要件事由。又行政程序法第128條所謂
「新事實或新證據」者，係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言，且以如經斟酌可受較有利益之處分及非因申請人之重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者為限，此有最高行政法院94年度判字第762號判決可資參照。縱依行政程序法第128條之規定，本件申請未逾5年，仍在期限內，惟本件重點在於原告與永緒公
司間是否有交易事實，但原告迄今並未提供具有行政程序法第128條第1項第2款所稱「發生新事實或發現新證據」之相
關證明文件，足以證明其90年2月至93年2月間有進銷貨之事實。準此，被告否准原告98年8月14日之申請函文，於法並
無不合。
(三)永緒公司違反稅捐稽徵法案件，案經南區國稅局移送高雄地檢署偵辦，並經該署檢察官以98年度偵字第2598號起訴書起訴在案，依該起訴書內容所載，洪國禎為永緒公司及原告之實際負責人，該2公司實際營業處所相同，依據該2公司會計人員楊欣民及陳雨涵證述，系爭統一發票都是洪國禎指示開立，是原告對於所開立發票之品名本應知曉；且被告97年9
月5日復查決定書亦已敘明系爭統一發票之品名，原告亦應
曉悉。是原告主張直至99年2月4日至高雄地院閱卷後才得知開立發票之品名，顯無足採。
(四)又本件爭點在於原告與永緒公司間之交易是否屬實，證人禚執慧、楊欣民之筆錄，改口「新利鼎公司有生產，其對新利鼎公司產品內容之液體，其不清楚」等語，與本件爭點並不相關。永緒公司縱非空殼公司，亦難證明其與永緒公司間有交易之事實。且南區國稅局查調資金，發覺原告轉匯予永緒公司後，旋即於當日或次日提領現金或轉匯其他帳戶，其中多筆轉回原告及洪國禎長女洪皓耘帳戶，足證永緒公司於華南商業銀行北高雄分行及中華開發工業銀行高雄分行帳戶，係洪國禎操控並製作不實資金流程以規避查核；另原告出納禚執慧，亦證述原告有製作虛偽之資金流程。是以認定原告並無進貨之事實。原告主張付款予永緒公司49,265,712元，係向訴外人「漢璽公司」借款後匯入，惟經核該資金回流，顯係為製作不實資金流程，藉以規避查核。
(五)原告主張與永緒公司間交易之品名為「技術交易」，惟系爭發票之品名經被告查明為「Lipsome舌下吸收專利技術及設
備、鹿茸萃取液（IGF-1）及山藥（DHEA）萃取液植物性荷
爾蒙技術」，原告應曉悉；另原告主張取得該技術有申請專利，並向國家申請產業技術補助，亦難證明原告與永緒公司間有交易之事實。而原告員工禚執慧98年7月30日於高雄地
檢署偵查庭證稱略以：「新利鼎公司有開立發票予永緒公司，為了做資金往來，佯裝有資金的支付，實際上根本沒有這些資金支付．．．．．．我就照洪國禎的指示，在新模範公司中華商銀大順分行帳戶與新利鼎公司中華商銀大順分行帳戶循環匯進匯出5次，製造1,000萬元資金流程，我所做的不實資金流程是洪國禎指示為了配合虛開發票所製作的。」並證稱90年至91年間原告開給永緒公司的發票及永緒公司開給原告的發票均無實際交易，亦未支付價金，原告員工楊欣民於98年12月18日至高雄地檢署證稱：「只要是新利鼎與永緒公司兩家之間對開的發票都是書面的作業，沒有實質的交易。」「問：（提示新利鼎開給新模範的發票編號：QX00000000、53、54、56、58）這5張發票是否是你開的？答：是的
．．．。問：這筆發票是否確實有交易？答：與新模範公司的部分是只有書面作業，沒有實際的交易。．．．。」等語。至原告主張98年12月18日楊欣民之證詞謂：「（你是否認識吳學智？）我知道有這個人，他有在上班．．．。」而證明永緒公司將技術移轉予原告云云。惟楊欣民該日證詞中已明確說明，永緒公司沒有甚麼交易，只是空殼公司，況南區國稅局查調永緒公司於華南商業銀行北高雄分行及中華開發工業銀行高雄分行帳戶之資金流程，發覺該帳戶係為洪國禎所操控，並製作不實資金流程以規避查核，已如上所述，該證詞業經高雄地檢署檢察官採信，並予起訴處分在案。是原告上揭主張，不足採據等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、上揭事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，復有被告97年2月4日財高國稅法違字第1Z000000000號處分書、
97年9月5日財高國稅法字第0970061971號復查決定書、99年1月13日財高國稅審三字第099000089號函、財政部99年4月
21日台財訴字第09900104830號訴願決定書、本院98年度訴
字第105號裁定及原告98年8月14日申請書附原處分卷可稽，洵堪信實。本件兩造之爭點為：原告申請本件行政程序之再開是否已逾法定期間？其所提之關於訴外人禚執慧於高雄地檢署98年7月30日之偵訊筆錄、與訴外人楊欣民於高雄地檢
署98年12月18日之偵訊筆錄，是否符合行政程序法第128條
第1項第2款發生新事實之要件，原告91年5月21日向智財局
申請之發明專利申請書是否符合行政程序法第128條第1項第2款發現新證據之要件，並如經斟酌可受較有利益之處分？
爰分述如下：
(一)按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：．．．2.發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。．．．。前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月
內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」行
政程序法第128條第1項第2款及第2項定有明文。此即所謂之行政程序之重新進行。揆諸其立法理由，乃係人民之權利或利益，因行政處分而受有損害者，固然可以依法提起行政爭訟。惟人民如不為爭訟，或未及時爭訟，則必須接受該行政處分。法定之救濟期間，在於確保行政處分之合法性及妥當性得以儘速闡明。因此，法定救濟期間經過後，基於法律安定之要求，不許人民再主張不服，行政處分即具有存續力。惟為給予行政機關重新審查之機會，對於人民已不可爭訟之行政處分，行政程序法第128條乃規定重新進行行政程序之
要件。是行政程序法第128條既是對於已具有存續力之行政
處分給予重新審查之制度，則該條所謂「法定救濟期間經過後」，應係指行政處分因法定救濟期間經過而發生形式確定力而言。法務部91年2月25日法律字第0090047973號函釋意
旨略以：「．．．說明：．．．2.按行政程序法第128條規
定：．．．其所稱『法定救濟期間經過後』，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，加以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言。」亦同此見解。析言之，人民申請重新進行行政程序，須具備：1、行政處分已
不可爭訟；2、須有重新進行程序之事由；3、當事人須非因重大過失，未在先前之行政程序或法律救濟程序中，主張所據以申請程序重新進行之事由；4、應自法定救濟期間經過
後，或自知悉重新進行程序之事由起，3個月內提出申請等
要件，缺一不可，否則即難謂其行政處分之重新進行為有理由。
(二)經查，原告主張其所提之關於訴外人禚執慧於高雄地檢署98年7月30日之偵訊筆錄、與訴外人楊欣民於高雄地檢署98年12月18日之偵訊筆錄，符合行政程序法第128條第1項第2款發生新事實部分，係原告前負責人洪國禎（本件輔佐人）於99年2月4日遭高雄地檢署起訴，移至高雄地院審理後，原告前負責人洪國禎於閱卷後始得知，並於99年6月15日起訴時，
洪國禎交給原告代表人之父，原告代表人始知悉上揭發生之新事實乙節，參見被告99年1月13日財高國稅審三字第0990000089號函復內容：「．．．本局曾函請高雄地檢署提供禚
執慧接受偵訊之筆錄，惟該署以偵查不公開為由拒絕提供；．．．。」及高雄地檢署99年10月21日雄檢惠張98偵2598字第37002號函文內容：「．．．1.證人禚執慧於98年7月30日至本署接受偵訊。2.本件無涉嫌人聘請律師至本署閱卷。3.本案尚在偵查中。4.因偵查不公開，故本件偵訊筆錄無法提供。．．．。」等語，足證前述原告關於禚執慧、楊欣民偵訊筆錄部分主張為真實。準此，該部分原告主張重開行政程序之申請並未逾期，核屬有據，本院自應就該部分原告實體上有無重開行政程序之理由加以審理。惟關於原告91年5月
21日向智財局申請發明專利申請書部分，查發明專利申請書之部分，此為原告所自為之申請書，原告應係自始知悉，而與洪國禎至高雄地院閱卷無關，則該部分申請重開行政程序，自須於法定救濟期間經過後3個月內為之，即自98年2月24日至98年5月24日止，惟原告遲至98年8月14日始向被告提出申請，已逾上開申請期限，且原告未在行政程序或救濟程序中主張該事由，亦應屬有重大過失，則該部分原告主張符合行政程序法第128條第1項第2款所規定之發現新證據，自屬
不合法。
(三)次按行政程序法第128條第1項第2款所規定之「發生新事實
」，係指該事實如經斟酌可受較有利益之處分。然查，依據禚執慧於98年7月30日之偵訊筆錄內容所載：「（新利鼎公
司的負責人？）洪國禎，他也是實際負責人。」「（新模範公司的負責人）吳學智，實際負責人是洪國禎。」「（新模範、新利鼎公司是否同一個辦公室？）同一個辦公室，員工也在同一個辦公室上班。」「（新利鼎的員工有哪些？）我不知道洪國禎把員工登記在哪一間公司之下，但員工都在同一間辦公室上班，其實是同一間，吳學智、林詠婕、蔡瀅姵、吳依穗、楊欣民、方杭州都是在同一間辦公室上班，但掛在哪一間公司名下，我就不清楚了，．．．。」「（90年間新利鼎公司開給新模範公司的編號KD00000000號等6張發票
，是何人開的？）我不確定，原則上是公司的會計開的，都是洪國禎指示開的。」「（上開6張發票之品名為『命的元
素』，有無實際交易及支付價金？）沒有。」「（91年間新利鼎公司開給新模範公司的進項發票編號QX00000000號等5
張發票，是何人開的？）應該是公司會計開的，是洪國禎指示開的。」「（上開5張發票之品名為『命的元素』，有無
實際交易及支付價金？）我確定沒有支付價金，但有生產這些產品，這5張發票部分有無實際交易，我不清楚，而新模
範跟新利鼎是同一個老闆洪國禎。」「（90年間新模範公司開給新利鼎公司銷項發票編號KD00000000號等10張發票，是何人開的？）公司會計開的，是洪國禎指示開的。」「（上開10張發票有無實際交易及支付價金？）沒有實際交易，也沒有支付價金。」「（91年間新模範公司開給新利鼎公司的銷項發票編號PY00000000號等8張發票，是何人開的？）公
司會計開的，是洪國禎指示開的。」「（上開8張發票有無
實際交易及支付價金？）沒有實際交易，也沒有支付價金。」「（新模範公司中華商銀大順分行帳戶91年12月5日轉帳
匯入200萬元，再轉出200萬元，以此循環5次，進出1000萬
元，有無此事？）有。是洪國禎指示我去做的，因為如剛才所述，新利鼎有開發票給新模範，為了做資金往來，佯裝有資金的支付，實際上根本沒有這些資金支付，為了互開資金發票的流程，取款憑條是我寫的，因為我是公司的出納，我就照洪國禎指示，在新模範公司中華商銀大順分行帳戶與新利鼎公司中華商銀大順分行帳戶循環匯進匯出5次，製造1000萬元資金流程，我所做的不實資金流程是洪國禎指示為了
配合虛開發票所製作的。」等語，有該筆錄影本附於本院卷可稽。顯見身為原告出納之禚執慧已在上揭筆錄指述原告與永緒公司，實際負責人均係洪國禎，2公司之員工相同，亦
僅有一間辦公室，在洪國禎指示下，2公司未有實際交易事
實，互開發票，並製作不實之資金流程，斟酌該筆錄內容，仍無從為有利原告之認定，自不符合行政程序法第128條第1項第2款規定之要件。另查，依據楊欣民於98年12月18日偵
訊筆錄所載內容略以：「〔（提示新利鼎開給新模範的發票編號：QX00000000、53、54、56、58）這5張發票是否是你
開的？〕是的。如果是在我任職期間，就是我開的沒錯。」「（這筆發票是否確實有交易？）與新模範公司的部分是只有書面的作業，沒有實際的交易。只要是新利鼎與新模範兩家之間對開的發票都是書面的作業，沒有實質上的交易。」「（是誰指示你開這發票？）洪國禎。」「（新利鼎是否確實有正常的商品交易？）有。新利鼎與新模範之外的都有正常交易。．．．。」「（新模範是否有正常的商品交易？）它沒有什麼交易，它只是一個空殼公司。」「〔（提示楊欣民在調查局的筆錄）你是否有問過新模範開給新利鼎的發票編號為：PY00000000、QX0000000000000？〕有。」「（上
開發票有無實際上的交易？）沒有。」「（新模範與新利鼎的發票是否都是你開的？）是。因為新模範沒有實際上的運作也沒有請人，所以新模範的發票都是我開的。」「（新模範開給新利鼎發票的部分是否是洪國禎指示的？）是。」「（你怎麼知道新模範沒有在運作？）吳學智與洪國禎是同一樓層，而新模範幕後大老闆又是洪國禎，所以新模範沒有在運作我很清楚。」「（新利鼎除了開給新模範的發票，其他都是正常交易，請說明？）因為新利鼎真的是有出貨，也有請藝人來代言過。」「（公司的產品放在哪裡？）大概是放在公司的3樓，就是健康食品、面膜、保養品，健康食品例
如GHS。」等語，亦有該筆錄影本附於本院卷可憑，足見訴
外人楊欣民亦指述原告雖有生產與對外營業，但與永緒公司之間並無實際交易，而係依洪國禎之指示，開立永緒公司之發票予原告，原告與永緒兩家公司之間對開的發票都是書面作業，且與上述訴外人禚執慧所指稱之事實相符，則斟酌該筆錄內容，亦無從為有利原告之認定，仍不符合行政程序法第128條第1項第2款規定之要件。是原告主張：上揭筆錄內
容證明永緒公司非虛設行號，原告有生產命元素此產品，禚執慧不清楚實際交易狀況，同筆錄陳雨涵證稱吳學智有管理及要求開立發票云云，即無足採。
五、綜上所述，原告主張均非可採。被告原對原告所為之補稅裁罰處分並無行政程序法第128條第1項第2款所規定之重開行
政程序之事由，被告否准原告之申請，依法並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請判決訴願決定及原處分均撤銷，並命被告應依原告之申請作成對於原告本件營業稅事件准予重開行政程序之處分，並撤銷原訴願決定（財政部97年12月22日台財訴字第09700515070號）及被告原補稅裁
罰處分（即被告單照編號第E0000000號營業稅違章核定稅額繳款書及97年2月4日財高國稅法違字第1Z000000000號處分
書）均無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，是原告聲請本院向經濟部工業局查詢，證明原告確實因收受永緒公司之銷項發票內容之技術而獲得國家技術補助款云云，核無必要，另兩造其餘之攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　99　　年　　11　　月　　24　　日高雄高等行政法院第三庭
審判長法官　邱 政 強
法官　李 協 明
法官　林 勇 奮
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中　　華　　民　　國　　99　　年　　11　　月　　24　　日
書記官　林　幸　怡