高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)99年度訴字第393號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 99 年 11 月 02 日
• 法官: 蘇秋津、戴見草、詹日賢
• 法定代理人: 甲○○、乙○○
• 原告: 惠名國際旅行社有限公司法人
• 被告: 高雄市前鎮區公所

高雄高等行政法院判決
99年度訴字第393號民國99年10月19日辯論終結原 告　惠名國際旅行社有限公司
代　表　人　甲○○
被 告　高雄市前鎮區公所
代　表　人　乙○○
訴訟代理人　丙○○
上列當事人間政府採購法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰
緣原告參與被告所辦理「鎮陽里99年里民及志工人員文教暨環保觀摩活動」採購案（採購案號：9951，下稱系爭採購案），因不服被告於民國99年5月18日決標予訴外人家樂福旅
行社有限公司（下稱家樂福旅行社）為得標廠商，並認定原告未依招標文件規定投標，為不合格廠商而不予開標，遂以98年5月18日（99）惠旅字第226號函提出異議書，嗣經被告於99年5月24日以高市前區秘字第0990008298號函復原告異
議處理結果，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張︰
（一）原告係於99年5月間參加被告辦理系爭採購案之公開招標
（截止收件期限99年5月17日17時；決標方式為訂有底價
最低標得標；開標時間為5月18日9時00分）。經原告以電話向被告詢問決標結果，被告稱原告之投標文件所採住宿飯店「天一大飯店」與招標文件不符，為不合格廠商，並查知被告已決標給家樂福旅行社辦理。原告遂以98年5月18日（99）惠旅字第226號函對被告未決標予原告之理由依法定程序聲明異議，惟被告仍以99年5月24日高市前區秘
字第0990008298號函表示原告所提出「天一大飯店」與招標文件不符，未符合需求，維持由家樂福旅行社為得標廠商資格之行政處分。而依決標公告所載，系爭採購案之履約日期為「99年5月25日至99年6月7日」，且該項活動業
已辦理完畢，是本件倘以撤銷訴訟為之，因該招標案之結束，使原告無從經由該處分之撤銷而獲得可回復之法律上利益，實務上會認為該撤銷訴訟欠缺權利保護之必要（司法院釋字第213號解釋、最高行政法院27年判字第28號判
例、30年判字第16號判例參照），故原告爰依行政訴訟法第6條第1項後段「其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法」之規定，提起本件行政訴訟。
（二）被告上開決定家樂福旅行社為得標廠商之行政處分應係無效，因依行政訴訟法第6條第2項規定：「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」原告已於99年5月18日向被告對系爭採購案過程表示異議，被告
仍未將家樂福旅行社為得標廠商之違法決標為撤銷決標廠商資格，並續為簽約辦理活動，顯已符合行政訴訟法第6
條第2項之規定，應有確認之利益（按原告業於本院99年10月19日行言詞辯論時陳稱此部分係99年7月14日起訴狀所誤載，並未請求確認行政處分無效）。
（三）被告雖辯稱系爭採購案觀摩活動計畫書「四、行程概要」中第1天夜宿已標示「鎮寶大飯店」或「麗屋和風渡假山
莊」「牛耳藝術渡假村」等3家飯店云云。惟按：
1、「機關得於招標文件中規定，允許廠商在不降低原有功能條件下，得就技術、工法、材料或設備，提出可縮短工期、節省經費或提高效率之替代方案。其實施辦法，由主管機關定之。」政府採購法第35條定有明文。查系爭採購案之投標須知第18點已明定：「十八、本採購依採購法第35條：‧‧‧。」第51點亦載明：「五十一、本須知未載明之事項，依政府採購相關法令。」而政府採購法第26條及政府採購法施行細則第25條已規定招標文件允許投標廠商提出同等品，係經機關審查認定，其功能、效益、標準或特性不低於招標文件所要求或提及者，是原告依前開須知預先於投標文件提出「同等級飯店比較分析表」，合於前開法令及投標須知之規定，至為昭然。被告竟違法曲解法令，表示投標須知第18點為「不允許提出替代方案」顯與政府採購法第35條之規定不符。
2、又按「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」政府採購法第6條亦定有明文。被告於系爭採購案指定住宿飯店為鎮
寶大飯店、麗屋和風渡假山莊或牛耳藝術渡假村，惟麗屋和風渡假山莊與牛耳藝術渡假村均非屬一般旅館，而係民宿經營，不僅未列於交通部觀光局之旅館業及民宿管理（經交通部觀光局旅館業及民宿管理系統查詢之結果，南投縣埔里鎮現有合法登記旅館含民宿為104家，一般旅館為17家，均查無麗屋和風渡假山莊與牛耳藝術渡假村之資料
）；且依麗屋和風渡假山莊之房客報價單所示，其4人房
只有4間，亦不符本採購約計90人可容納之4人房住宿規格，為何能與鎮寶大飯店同列為指定住宿飯店？被告顯有為達3家住宿飯店，違法將不同等級與不符規格之住宿飯店
（且未在交通部觀光局之旅遊業及民宿管理系統登錄，是否非屬合法經營旅館？）併列為指定住宿飯店，圖利該2
家指定住宿飯店之嫌。而原告所提出之住宿飯店天一大飯店，與鎮寶大飯店同為一般旅館，何以被告審查認定「不符需求」？原告顯係對廠商為無正當理由之差別待遇，甚屬灼然，有違政府採購法第6條之規定。
3、被告雖又辯稱系爭採購案未達公告金額（新台幣【下同】100萬元），依「中央機關未達公告金額採購招標辦法」
（下稱招標辦法），得不適用政府採購法第26條之規定等云云。惟查招標辦法為行政命令（中央法規標準法第3條
規定參照），在法律位階上，命令不得牴觸憲法或法律（中央法規標準法第11條規定參照）。準此，倘主張適用招標辦法，得不適用政府採購法第26條（得提出同等品）之規定，仍應以「維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇」，此經行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）（88）工程企字第8815298
號函再為重申。被告不得以此規避政府採購法第6條第1項之採購公平合理及對廠商不得為無正當理由之差別待遇之規定。是原告提出住宿飯店同等品，本屬合於招標規範與法令規定，被告不得僅以「廠商資格不符」為由，未開原告之標單封即逕違法決標他家廠商。
（四）未達公告金額之採購，不論是否經招標機關決定適用政府採購法第26條之規定，均應審酌其正當性，此亦為公共工程委員會以87年12月18日（87）工程企字第8716377號函
釋明在案，是被告審查認定天一大飯店不符需求，係在現行政府採購法令允以同等品替代狀況下，拒絕原告以同等品替代，明顯阻礙其他替代產品之交易機會，應屬對相關產品市場廠商為足以影響交易之顯失公平行為，亦有違公平交易法第24條之規定。
（五）系爭採購案之決標方式為「定有底價最低標得標」，原告既依招標文件提出投標文件，並無廠商資格不符之情形，且均依被告公告之招標文件內容提出旅遊活動企劃書，而所提出之投標價格既為所有投標廠商中最低（總價金229,320元，並無不合理或違背法令之情形，被告應為原告為
得標廠商之決標決定，惟被告竟決定由價格較高廠商之家樂福旅行社（總價金231,880元）為得標廠商，不僅為違
反招標公告之決標方式：「定有底價最低標得標」，自始至終更顯被告早有意囑辦理廠商及圖利特定廠商之表徵之嫌，據查知去年度即為家樂福旅行社得標辦理。
（六）原告依法應為決標廠商，本得履約而獲收入利益，惟因被告之違法決標給他家廠商辦理，而受有損害，原告得依行政訴訟法第7條之規定，得於本件行政訴訟中一併主張損
害賠償。被告前述違法行政處分使原告支出之備標費用付諸流水，且另支出異議費用，此等均屬原告因此所受之損害，尤以原告預備標團而與多家廠商預約（安排領隊、訂車、訂門票等），如今因非可歸責原告之過失，須全部與廠商取消，原告商譽盡失，難以估算無形之商譽損害（保留此部分損害金額）。準此，原告向被告請求償付其準備投標、異議所支出之必要費用如下：（1）準備投標所購
買之標單費用：100元；（2）製作標單文件上之影印紙張費用：100元（原告準備投標之契約書、企劃書等標單文
件，以現今便利超商影印A4一張費用2元計算，紙張及影
印費用約100元）；（3）寄異議書之郵資：快捷郵件150
元，以上合計350元（按原告於99年7月14日起訴狀主張之賠償項目為所失利益30,000元、備標期間人員薪資5,000
元及交通郵資及油費150元）。原告為申明政府採購法令
嚴謹適法屬性，不能任公務人員辦理採購案時隨意曲解致失政府採購法之立法意旨，尤難推動廠商間於守法情況下公平競爭之原則，特依法向被告象徵性求償1元等語，並
聲明求為判決：（1）確認被告對系爭採購案所為對家樂
福旅行社為得標廠商資格之行政處分違法；（2）被告應
給付原告1元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按
年息百分之5計算之利息。
三、被告則以︰
（一）按政府採購法第35條規定：「機關得於招標文件中規定，允許廠商在不降低原有功能條件下，得就技術、工法、材料或設備，提出可縮減工期、減省經費或提高效率之替代方案。其實施辦法，由主管機關定之。」依本條文義，機關既「得」於招標文件中規定，允許廠商提出替代方案，則機關就是否於招標文件中規定允許廠商提出替代方案，即有裁量權。本件投標須知第18點係規定：「本採購依採購法第35條：不允許提出替代方案。」即係被告依政府採購法第35條規定授與之裁量權，明確表示本件招標案不允許提出替代方案，使參與投標之廠商不致誤提替代方案，致資格不符。故本件投標須知第18點「不允許提出替代方案」之規定，並未違反政府採購法第35條之規定。該點規定用語明確，並非難以理解，惟原告僅就該點前段「本採購依採購法第35條：‧‧‧。」部分斷章取義，置後段「不允許替代方案」之規定不顧，而提出非招標文件需求之「天一大飯店」為住宿地點，其投標文件即不符招標資格，被告未決標予原告並無違法。
（二）系爭招標文件指定「鎮寶大飯店」「麗屋和風渡假山莊」或「牛耳藝術渡假村」為住宿地點，不允許替代方案，亦未對投標廠商造成無正當理由之差別待遇：
1、查被告對是否規定允許廠商提出替代方案有裁量權，已如前述，則原告僅以被告指定上開3家住宿地點即謂對廠商
有不合理之差別待遇，為無理由。
2、又該3家住宿地點並不具獨占性，任何旅行社（即投標廠
商）均可與此3家住宿地點簽約提供住宿，故系爭採購案
對廠商並無差別待遇之情形。
3、系爭採購案之住宿地點需求，係鄰近活動觀摩地點、合法經營、消防安全設備合格，並不以有列於交通部觀光局之旅館業及民宿管理、等級相同者為必要，此3家住宿地點
符合上開需求，並非被告任意指定。原告主張被告將不同等級、不符規格之住宿飯店並列，違反政府採購法第6條
，並無理由。另原告指「麗屋和風渡假山莊」4人房僅4間，不符本採購約計90人可容納之4人房住宿規格。惟查本
件採購住宿需求以4人1房為原則，但不排除以較優之3人
房或2人房提供住宿，「麗屋和風渡假山莊」仍有其他規
格之房間可供90人住宿，並無不符本件採購需求之情形。（三）政府採購法第26條規定，係以公告金額以上之採購為規範對象，系爭採購案並未達公告金額，並無該條規定之適用。原告所引公共工程委員會87年12月18日（87）工程企字第8716377號函釋，業經停止適用，是系爭採購案亦無違
反上開函釋之情形。又依公共工程委員會88年7月7日（88）工程企字第8809108號函說明四略以：「未達公告金額
之採購，其招標規範得指定擬購標的之廠牌、型號，不適用本法第26條第3項之規定。」依上開函釋，被告指定住
宿地點並無違法。且上開住宿地點已考量本件觀摩活動區域、人數之需求，已審酌其正當性。再者，系爭採購案指定之3家住宿地點並不具獨占性，任何廠商均可與此3家住宿地點簽約提供住宿參與本件投標，是亦無足以影響交易公平之情形。
（四）被告所為決標予家樂福旅行社之行政處分並無違法或不當，依法並無賠償原告就本件標案支出費用之義務。再者，原告就其所列損失之所得利益30,000元，並未舉證說明其計算方式；又其列出員工之薪資5,000元，本即為原告應
給付予其員工，並不因有無參與本件標案而有差別，其支出與參與本件標案並無因果關係，亦非被告應賠償之範圍。且原告訴之聲明請求損害賠償之金額為1元，惟其事實
及理由欄所列損失明細總計為35,400元，則其請求究竟為何？亦不明確等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、前揭事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳述在卷，並有被告99年5月24日高市前區秘字第0990008298號函、原告98
年5月18日（99）惠旅字第226號函（附異議書）、起訴狀附原處分卷及本院卷可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為：被告就系爭採購案所為家樂福旅行社為得標廠商資格之行政處分，是否合法？原告請求被告給付1元及自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，是否有據
？茲分述如下：
（一）按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「行政處分已執行者，行政法院為撤銷行政處分判決時，經原告聲請，並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置。」分別為行政訴訟法第6條第1項及第196條第1項所明定。而行政訴訟法第6條第1項之修正理由略以：「行政處分已執行與行政處分消滅不同，依第196條規定之意旨，
已執行之行政處分，如有回復原狀之可能，仍可提起撤銷訴訟‧‧‧。」是依上開法律之規定，對已執行之行政處分提起撤銷訴訟之要件，以該行政處分經撤銷後，其規範效力有回復原狀之可能為前提；如行政處分之規範效力於提起撤銷訴訟前，即已執行且無法回復原狀，或因法律上或事實上事由而消滅者，固無從撤銷，但原告就該行政處分為違法之確認有「即受確認判決之法律上利益」者，仍應許其依行政訴訟法第6條第1項後段之規定，提起確認行政處分為違法之訴訟。如前所述，本件原告係不服被告以其未依招標文件投標為由，認其為不合格廠商，並決標家樂福旅行社為得標廠商，而向被告提出異議，復不服被告異議處理結果，遂於系爭採購案辦理完畢後，訴請確認被告決標家樂福公司為得標廠商之行政處分違法，並請求被告賠償其準備投標及異議所支出之必要費用。查被告之招標、審標、決標行為係執行公權力之行為，且就原告之投標認定其為不合格標，並決標予家樂福旅行社，係就公法上具體事件所為對外直接發生法律效果之單方行政行為，自屬行政處分（行政程序法第92條第1項參照）。又系爭
採購案已執行完畢，此為兩造所不爭執（本院99年10月19日言詞辯論筆錄參照），則前揭被告認定原告為不合格廠商，並決標家樂福旅行社為得標廠商之行政處分倘以撤銷訴訟為之，固因系爭採購案之結束，使原告之權利或法律上利益已無從因該行政處分之撤銷而回復原狀，惟原告係依行政訴訟法第7條規定，合併請求被告賠償其準備投標
及異議所支出之必要費用，足認原告提起本件確認行政處分違法訴訟之目的係為向被告請求損害賠償，且使同一國家賠償事件得合併於本件行政訴訟請求，而無須另向民事法院提起國家賠償訴訟，避免救濟途徑變得冗長，耗費較多司法資源，亦能節約訴訟資源之使用，自屬有即受確認判決之法律上利益，先此敘明。
（二）次按「未達公告金額之招標方式，在中央由主管機關定之；在地方由直轄市或縣（市）政府定之。地方未定者，比照中央規定辦理。」「未達公告金額之採購，其金額逾公告金額10分之1者，除第22條第1項各款情形外，仍應公開取得3家以上廠商之書面報價或企劃書。」政府採購法第23條及第49條定有明文。而上開招標辦法第1條、第2條第1項第3款及第3條分別規定：「本辦法依政府採購法（以下簡稱本法）第23條規定訂定之。」「未達公告金額採購之招標，其金額逾公告金額10分之1者，得以下列方式之一
辦理：‧‧‧3、依本法第49條之規定，將公開徵求廠商
提供書面報價或企劃書之公告，公開於主管機關之資訊網路或刊登於政府採購公報，以取得3家以上廠商之書面報
價或企劃書，擇符合需要者辦理比價或議價。」「機關依前條第1項第3款規定辦理第1次公告結果，未能取得3家以上廠商之書面報價或企劃書者，得經機關首長或其授權人員核准，改採限制性招標。其辦理第2次公告者，得不受3家廠商之限制。」是機關辦理未達公告金額採購之招標，自應依上開規定為之。又按「機關辦理採購之決標，應依下列原則之一辦理，並應載明於招標文件中：1、訂有底
價之採購，以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商。」亦為政府採購法第52條第1項第1款所明定，即機關辦理採購之決標應以「合於招標文件規定」且在底價以內（包括平底價）之「最低標」為得標廠商。經查，本件系爭採購案，核定底價231,880元，為未達公告金
額（1,000,000元），但金額逾公告金額10分之1之採購案。被告為辦理該採購案，經高雄市前鎮區鎮陽里擬定並提出系爭採購案之計畫書、需求規範及經費概算表等相關文件後，於99年4月28日公告招標（領標及投標期限：99年4月29日至5月6日下午17時止；開標日期：99年5月7日下午14時正），惟開標當日僅家樂福旅行社及廣通國際旅行社有限公司參與投標，投標廠商未達3家，主持人乃當場宣
布流標。被告復於99年5月11日第2次公告招標（領標及投標期限：99年5月12日至5月17日下午17時止；開標日期：99年5月18日上午9時正），開標當日有原告及家樂福旅行社參與投標，嗣經被告審查雙方提出之活動企劃書認定：「‧‧‧二、本案需求規範，住宿部分指定3家飯店，惠
名國際旅行社有限公司提供同等級（天一飯店）比較表，而本所需求規範係指定3家，無同等級之相關規定。三、
需求單位表示：惠名國際旅行社有限公司企劃書不符本所規範。」遂以原告未依招標文件規定投標，為不合格廠商而不予開標，並開合格廠商即家樂福旅行社之標單（標價為238,110元），經第2次議價後，家樂福旅行社表示願以底價231,880元承包，被告乃決標家樂福旅行社為得標廠
商，並辦理後續簽訂勞務採購契約事宜等情，有高雄市前鎮區鎮陽里辦公室99年4月14日高市前區鎮陽字第0990000009號函（附觀摩活動計畫書、需求規範、經費概算表）
、投標須知、底價核定書、被告99年4月28日、5月11日高市前區秘字第9951號招標公告（均附公開取得報價單或企劃書公告）、公開取得報價單或企劃書公告、招標公告（網頁資料）、開標議價決標流標紀錄（99年5月7日及18日）、新增無法決標公告、當日修改決標公告、勞務採購投標單、前鎮區公所招標比減價格表、活動企劃書、企劃書審查紀錄、高雄市前鎮區公所勞務採購契約附原處分卷及本院卷可稽，且為兩造所不爭執，足堪認定。次查，依上開需求規範所載：「‧‧‧伍、行程概要：（第1天）：
‧‧‧18：00─夜宿（鎮寶大飯店或麗屋和風渡假山莊、牛耳藝術渡假村及晚餐）。‧‧‧玖、其他事項：‧‧‧二、廠商投標時應附資料：‧‧‧（三）簡易企畫書乙份（包含住宿飯店名稱、用餐餐廳名稱並附菜單、單價分析表及詳細行程表），作為得標後辦理驗收之依據。」並於投標須知第18點載明：「本採購依採購法第35條：不允許提出替代方案。」足認住宿飯店須為「鎮寶大飯店」「麗屋和風渡假山莊」或「牛耳藝術渡假村」為系爭採購案需求規範之必要要求。而原告於投標文件內附活動企劃書所提出之住宿飯店為「天一大飯店」，家樂福旅行社所提出之住宿飯店則係「鎮寶大飯店」，亦分別有上開活動企劃書及訂房單附原處分卷可稽。原告投標文件之內容既不符合前揭招標文件中需求規範所載之需求，被告認定原告為不合格廠商而不予開標，尚非無據。而家樂福旅行社之投標文件符合招標文件之規定，即為合格廠商（原告亦未爭執家樂福旅行社係不合格廠商），被告與符合需要之廠商即家樂福旅行社辦理議價，並決標予該旅行社，亦無不合。揆諸前揭法令規定及說明，被告就系爭招標案作成家樂福旅行社為得標廠商資格之行政處分，並無違誤。
（三）原告雖執前詞以為爭執，主張被告於需求規範之「行程概要」欄指定3家住宿飯店，並於投標須知第18點限制原告
提出替代方案，違反政府採購法第26條、第35條、同法施行細則第25條及公平交易法第24條規定；被告將與鎮寶大飯店不同等級、不符規格之麗屋和風渡假山莊、牛耳藝術渡假村均指定為住宿飯店，對投標廠商形成無正當理由之差別待遇，違反政府採購法第6條規定；並於本院99年10
月6日行準備程序時爭執麗屋和風渡假山莊之房間數不足
，不符合規格，被告指定該渡假山莊為住宿飯店，為政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」云云。惟按：
1、政府採購法第35條規定：「機關得於招標文件中規定，允許廠商在不降低原有功能條件下，得就技術、工法、材料或設備，提出可縮減工期、減省經費或提高效率之替代方案。其實施辦法，由主管機關定之。」替代方案係為鼓勵廠商引進新技術、新產品及新工法，以提升國內技術水準，允許廠商提出並使用可縮減工期、減省經費或提高效率之替代方案之機制（政府採購法第35條立法理由參照），關於替代方案提出、內容、決標、審查及履約應依替代方案實施辦法之規定為之。由於替代方案涉及新技術、新產品及新工法之使用，不僅廠商於投標前後往往須進行調查、研究、試驗及設計，機關也必須支出額外的時間及費用，並非所有採購案皆許廠商提出替代方案，自應認政府採購法第35條規定寓有授予機關決定是否允許廠商提出替代方案之裁量權。而依替代方案實施辦法第2條第1項前段及第9條規定：「機關於招標文件中規定允許投標廠商於截
止投標期限前提出替代方案者，招標文件應訂明下列事項：‧‧‧。」「機關允許廠商於得標後提出替代方案者，招標文件應訂明下列事項：‧‧‧。」足認替代方案之提出，係以機關於招標文件明定允許投標廠商提出替代方案者為限。準此，被告於招標文件中明定系爭採購案不許提出替代方案，與政府採購法第35條規定並無不合。
2、次按政府採購法第26條及同法施行細則第25條固分別規定：「機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定。機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求，而已在招標文件內註明諸如『或同等品』字樣者，不在此限。」「本法第26條第3項所稱同等品，指經機關審查認
定，其功能、效益、標準或特性不低於招標文件所要求或提及者。招標文件允許投標廠商提出同等品，並規定應於投標文件內預先提出者，廠商應於投標文件內敘明同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查。招標文件允許投標廠商提出同等品，未規定應於投標文件內預先提出者，得標廠商得於使用同等品前，依契約規定向機關提出同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查。」惟依公共工程委員會88年7月7日（88）工程企字第8809108號函釋略以：「
‧‧‧說明：‧‧‧四、未達公告金額之採購，其招標規範得指定擬購標的之廠牌、型號，不適用本法第26條第3
項之規定。」88年10月12日（88）工程企字第8815298號
函釋略以：「‧‧‧說明：‧‧‧二、未達公告金額之採購，得不適用政府採購法（以下簡稱本法）第26條之規定，惟應審酌其正當性，以免違反本法第6條第1項之規定‧‧‧。」上開函釋係公共工程委員會為執行政府採購法第26條，而就未達公告金額之採購是否適用政府採購法第26條規定所為之釋示，且前揭政府採購法及其施行細則規定係關於「公告金額以上」採購案之規範，機關辦理「未達公告金額」之採購時，即無上開採購規格規定之適用；再參以行政機關代表國庫買賣、定作或出租、承租公有財產等採購行為，並非居於公權力主體地位行使其統治權，而係處於與一般私人相當之法律地位所為之私法上契約行為，是政府機關之採購行為本屬私法契約行為，基於契約自由原則，交易當事人仍享有是否締約及決定締約內容之權，惟因政府之採購行為常涉及相當大之經濟利益，且具有相當之公益性質（即採購所得之利益），與一般私經濟行為僅涉及私人利益者有別，立法者「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」（政府採購法第1條參照），乃制定政府採購
法規範機關辦理採購之行為。而公告金額以下採購案所涉及之經濟利益較低，且採購標的（工程、財物、勞務）之特性較具普遍性，即不致因機關於招標文件中訂定之規格而限制競爭（綁標），是基於契約自由原則，機關辦理公告金額以下採購案得決定採購需求之規格內容，亦未違反政府採購法第26條規定之立法意旨。準此，上開函釋並未逾越政府採購法之規定，本院自得援用。而如前述，本件係未達公告金額（1,000,000元），但金額逾公告金額10
分之1之採購案，自無政府採購法第26條之適用。則被告
於需求規範「行程概要」欄指定系爭觀摩活動之住宿飯店必須為鎮寶大飯店、麗屋和風渡假山莊或牛耳藝術渡假村其中之一，亦未於招標文件內註明諸如「或同等品」之字樣，並以原告提出該3家住宿飯店以外之「天一大飯店」
不符需求認其為不合格廠商，與上開政府採購法、同法施行細則規定及公共工程委員會函釋，亦無不合。
3、再按「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」為政府採購法第6條第1項所明定。該規定旨在規範機關依政府採購法辦理採購時，其招標、決標等相關程序及事務之處理應以維護公共利益及公平合理為原則，不得為差別待遇。而所謂「差別待遇」係指機關不得設定不必要之條件以阻礙廠商之參與投標而言。經查，被告辦理系爭採購案固指定系爭觀摩活動之住宿飯店必須為鎮寶大飯店、麗屋和風渡假山莊或牛耳藝術渡假村，但未於招標文件中設定限制投標廠商與該3家住宿飯店締約之條件（上開需求規範及投標
須知參照），則任何有意參與系爭採購案之旅行社均得於公告招標後，於相同之領標及投標期限內，爭取與該3家
住宿飯店合作參與系爭採購案之機會，自難謂有何對原告參與系爭採購案為無正當理由差別待遇之情形。原告雖爭執麗屋和風渡假山莊、牛耳藝術渡假村均非與鎮寶大飯店同級之一般旅館，且麗屋和風渡假山莊不符規格（4人房
間數不足），被告將其指定為住宿飯店，有屬意特定旅行社辦理系爭採購案之嫌云云。惟上開需求規範已載明：「‧‧‧柒、活動需求：‧‧‧二、住宿：附早餐，以4人
一間為原則‧‧‧。」並未限制投標廠商只能以能提供4
人房之住宿飯店參與投標，而麗屋和風度假山莊計有4人
房4間、3人房7間、2人房共37間（原告起訴狀證物9之資
料參照），並無不合招標需求之情形，即未對原告參與投標造成阻礙。又原告雖於本院99年10月6日行準備程序時
陳稱：「‧‧‧如果飯店已經被廠商預定了，那其他廠商要預定，參加競標當然就不可能，所以這是被告內部人員的作業方式，無形中這個區的旅遊市場，就讓里幹事、承辦人員去壟斷‧‧‧。本件有不正當的關連性‧‧‧。」云云，惟原告並未就此提出任何證據以實其說，則原告空言其無法向被告指定之住宿飯店訂房參與投標，係因住宿飯店、里幹事、被告承辦人員壟斷旅遊市場所致云云，亦不足採。況且，倘原告於投標前確因麗屋和風渡假山莊及牛耳藝術渡假村為不同等級、不合規格、甚至不合法，造成無法依被告需求參與投標之差別待遇，或發現有其他政府採購法第48條、第50條規定應不予開標、決標之情事時，原告仍得依政府採購法第41條於法定期間內請求被告釋疑，或依第75條第1項規定於法定期間內向被告提出異議
。然而，原告既未於法定期間內請求被告釋疑或提出異議（本院99年10月6日準備程序筆錄參照），即逕以與被告
需求不符之住宿飯店（天一大飯店）參與投標，嗣經被告認定為不合格標後，始提起行政訴訟爭執被告決標予家樂福旅行社有前揭不合法情事，自不可採。
4、又如前述，被告辦理系爭採購案既無前揭原告指摘之違法情形，則原告爭執被告指定住宿飯店違反政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」，及公平交易法第24條：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」規定云云，亦無理由，
（四）末按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」為行政訴訟法第7條所規定。如
前所述，原告對被告提起確認行政處分違法訴訟，既無理由，從而原告依行政訴訟法第7條規定附帶請求被告賠償
其損害1元並按年息百分之5計算之利息云云，即失其所據，應併予駁回。
五、綜上所述，原告上開主張均無可採，被告認定原告為不合格廠商，並決標予訴外人家樂福旅行社為得標廠商，並無違誤。原告起訴意旨求為確認被告就系爭採購案所為家樂福旅行社為得標廠商資格之行政處分違法，及請求被告賠償其損害1元並按年息百分之5計算之利息，均無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　99　　年　　11　　月　　2　　 日高雄高等行政法院第四庭
審判長法官　蘇 秋 津
法官 戴 見 草
法官 詹 日 賢

以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中　　華　　民　　國　　99　　年　　11　　月　　2　　 日
書記官 宋 鑠 瑾