高雄高等行政法院判決

民國99年6月22日辯論終結

原告

駿昇營造股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

高進棖 律師

被告

雲林縣東勢鄉公所

代表人

乙○○ ○○

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國99年1月8日工程訴字第09900009500號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：緣原告前曾參與被告辦理之「東勢鄉同安小排二之一改善工程」「東勢鄉雲110線復興村至月眉村道路排水改善工程」「0812豪雨災害復建工程」「96度馬公厝排水與新虎尾溪防汛道路側溝復建工程」「東勢鄉四美村排水溝等改善工程」及「縣道153及縣道158甲側溝興建工程」6件工程，其後經臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官以借用牌照及出借牌照參與投標為由，提起公訴，由臺灣雲林地方法院審理。嗣被告以民國98年4月6日東鄉建字第0980003210號函通知將依政府採購法第31條第2項、第101條及第103條第1項第1款之規定，刊登政府公報。原告向被告異議，被告以98年9月28日東鄉建字第0980010002號函改依政府採購法第102條刊登政府採購公報並依同法第31條第2款、第8款規定追繳押標金。原告仍不服，向行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）提出申訴，經公共工程會核認原告爭議之採購案有6件，應繳納申訴審議費新臺幣（下同）18萬元，以98年11月12日工程訴字第09800485070號函通知原告文到5日內補繳。原告未依限繳納，公共工程會遂以原告未依採購申訴審議規則第11條第2款及採購申訴審議收費辦法第3條、第4條規定繳納申訴審議費為由，將原告之申訴予以不受理，原告遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）被告處分內容為「刊登公報及追繳押標金」，僅為一個行政處分，是本件申訴為單一事件。另公共工程會所為之審議，亦僅作成1件審議判斷，是以6件收取費用，尚非合法。且政府採購法之廠商申訴規定，其性質類似訴願決定，依訴願法之規定，人民對行政機關提出訴願，不應收費，而依行政訴訟法之規定，對訴願決定所為之起訴，收取4,000元裁判費，採購申訴審議收費辦法第3條所規定每申訴案件收取審議費3萬元，其費用遠高於行政訴訟之裁判費，違反憲法之比例原則，侵害憲法所保障人民之訴訟權。

（二）被告98年4月6日函文，處分之標的僅為「刊登政府公報」之處分；並無追繳押標金之處分。惟98年9月28日對於異議處理結果之函文，則又增加追繳押標金之處分，而對追加之行政處分，並未敘明理由，更未依政府採購法規定敘明主管機關認定違法之理由。依政府採購法第31條第2項第8款明定「經其他主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，其要件有「經主管機關認定違法」「該違法行為足以影響到採購之公正性」，對此，被告前揭處分之函文，並未提出經其他主管機關認定違法之證明，是被告此部分之追加處分，明顯違法，應屬無效。

（三）有關追繳押標金之規定，應為私權之爭議，應透過普通法院審查，被告以行政處分方式追繳，尚非合法。是被告對於異議之處理，應僅限於「刊登政府公報」之處分。而關於刊登政府公報之處分，亦尚非合法。因目前僅係檢察官提出公訴，目前由地方法院審理中，司法機關尚無明確判決之結果，被告僅憑其發現借牌及容許借牌，即驟為處分，尚非適法。再者，上開處分，僅係依起訴書之事實為認定，其並未行使調查權，亦未具體敘明處分之原因、理由及所憑之事證，自與行政程序法之規定未符。

（四）縱認原告有出借牌照參與投標之行為，因其所為涉及刑事處罰，應優先適用政府採購法第101條第1項第6款規定「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」及同法第103條第1項第2款停權1年之規定。被告逕依同法第101條第1項第2款規定處罰停權3年，尚屬有誤。

（五）其後，部分廠商及其法定代理人涉犯政府採購法部分，雖臺灣雲林地方法院以99年度簡字第16號為一審判決，惟就本件而言，被告雖主張原告有「其他經主管機關認定有影響採購公正之違法法令行為者」，然被告所為之追繳標金處分，係由被告自行認定，非經由其主管機關認定之，程序未合，復未敘明處分之理由，即何以出借牌照或證件之行為，已有影響到採購之公正性。另「其他違反法令之行為」為何，被告亦未敘明。

（六）政府採購法第101條第1項明定「機關辦理採購，發現『廠商』有下列情形之一者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報」是若法定代理人個人違法之行為，乃係該個人之違規行為，法人除依同法第92條定負責外，無庸再與法定代理人共同負其他之行政責任。停權處分既為侵益處分，即不能作擴張解釋。又政府採購法於87年制定，於88年正式施行，期間經2次修正，有關同法第87條第5項出借牌照或借用牌照投標2罪，均係於91年2月6日修正時增訂。故修正前，並無出借牌照或借用牌照投標罪之處罰規定。而關於出借牌照及借用牌照行為，於修正前雖無刑責，制定時已規定有行政處罰（即同法第101條第1項第1、2款之規定），則於91年2月6日增定同法第87條第5項出借或借用牌照投標罪之規定時，未同時就同法第101條第1項第1、2款之規定作檢討，造成廠商借或借用牌照投標之行為若經法院有罪判決時，同時會有同法第101條第1項第1款或第2款與第6款規定重疊適用情形。解釋上應認為同法第101條第1項第6款應優先於第1、2款規定之適用。被告依同法第101條第1項第1款規定，依同法第103條第1項第1款處停權3年之處分，自非適法。並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）。

三、被告則以：

（一）依雲林地檢署檢察官97年度偵字第6107號起訴書所載略以：「．．．陳明川旋基於意圖影響採購結果並獲取不當利益之犯意，於如證據一附表甲所示9件工程之開標日期前數日，向證據一附表甲所示之駿昇營造負責人陳金鍾、新創營造負責人及永順土木負責人陳永順、宏構營造負責人張貴斌、夆典營造從業人員等人借牌參與投標。詎上開廠商之代表人竟均分別基於意圖影響採購結果並獲取不當利益之犯意，容許將渠等公司行號之名義、證件出借予陳明川使用，而甘願充當證據一附表甲編號（一）至（九）所示工程之陪標廠商。」及「駿昇營造股份有限公司符合政府採購法等相關法令之違犯行為。」等語，依政府採購法規定即得刊登政府採購公報。

（二）工程投標者所繳付之押標金，乃投標廠商為擔保其踐行時願遵守投標須知而向招標單位所繳交之保證金，旨在督促投標廠商於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標廠商圍標或妨礙標售程序之作用。參以臺灣臺北地方法院97年12月11日97年度簡上字第394號判決略以工程投標者所繳付之押標金，乃投標廠商為擔保其踐行投標程序時願遵守投標須知而向招標單位所繳交之保證金，於投標以前支付，其目的除在督促投標人於得標後，必然履行契約外，主要在於防範投標人圍標或妨礙標售程序之作用。本件原告押標金之沒收及繳回，其性質非行政罰法所稱之行政罰，機關主張追繳行為非屬行政機關就公法事件所為之行政處分，與兩罰之義亦有間。政府採購法第31條第2項各款所規定不予發還或應予追繳之事由，有屬於違約性質者，例如容許他人借用本人名義或證件參加投標者及其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者，有屬違法性質者，如以偽造、變造之文件投標；基於前者之事由而不予發還或予以追繳，自非行政處分，而應循民事程序解決其所衍生之爭議；基於後者之事由而不予發還或予以追繳，始屬行政法上之不利處分，而應循異議、申訴及行政訴訟等程序解決爭議。

（三）陳金鍾即原告實際負責人，依申訴審議判斷及起訴書分列認定有影響採購公正之違反法令行為，是被告向原告廠商追繳前已發還之押標金，尚非無據。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，並有被告函、原告函附異議狀、公共工程會申訴審議判斷、雲林地檢署起訴處分書（影本）附原處分卷、公共工程會採購申訴案卷及本院卷可稽，應堪認定。

五、查本件原告不服被告所為上開追繳押標金及刊登於採購公報並予停權之異議處理結果而提出之申訴，公共工程會則以原告提出申訴未依限繳費，依政府採購法第79條、第80條第4項及採購申訴審議收費辦法第3條之規定予以申訴不受理，雖非無見。然本件首須釐清者係審議判斷機關得否依上開採購申訴審議收費辦法之規定命原告繳納6件之申訴審議費。茲論述如下：

（一）按「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」「廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之條約、協定（以下合稱法令），致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向被告提出異議：．．．3、對採購之過程、結果提出異議者，為接獲機關通知或機關公告之次日起10日。其過程或結果未經通知或公告者，為知悉或可得而知悉之次日起10日。」「廠商對於公告金額以上採購異議之處理結果不服，或招標機關逾前條第2項所定期限不為處理者，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，依其屬中央機關或地方機關辦理之採購，以書面分別向主管機關、直轄縣（市）政府所設之採購申訴審議委員會申訴。」「審議判斷，視同訴願決定。」「採購申訴審議委員會辦理審議，得先行向廠商收取審議費、鑑定費及其他必要之費用，其收費標準及繳納方式，由主管機關定之。」「廠商提出申訴時，應繳納審議費。其未繳納者，由申訴會通知限期補繳；逾期未補繳者，不受理其申請。」「前條審議費，每一申訴事件為新臺幣3萬元，由申訴廠商以現金、公庫支票、郵政匯票、金融機構簽發之即期本票、支票或保付支票繳納。」政府採購法第74條、第75條第1項第3款、第76條第1項、第83條、第80條第4項、採購申訴審議收費辦法第3條、第4條定有明文。

（二）經查，本件原告之異議及申訴，雖係因原告參與被告辦理之上開6件採購案，然原告並非就系爭6件採購案之招標、審標、決標有所爭議而為異議及申訴，而係對於被告依政府採購法第101條至第103條規定所為欲刊登政府公報及停權之通知所為異議及申訴，茲被告對於原告所涉之6件採購案，僅以98年4月6日東鄉建字第0980003210號函通知將依政府採購法第31條第2項、第101條及第103條第1項第1款之規定，刊登政府公報。嗣原告向被告異議，被告以98年9月28日東鄉建字第0980010002號函改依政府採購法第102條刊登政府採購公報並依同法第31條第2款、第8款規定追繳押標金。是被告並未作出6件將原告名稱刊登政府公報及停權之行政處分，此亦經被告訴訟代理人於本院言詞辯論時陳明於卷，而原告亦僅對被告經異議後重新作成98年9月28日東鄉建字第0980010002號函之1個行政處分，向公共工程會提出單一申訴。是原告之申訴既僅針對被告單一之行政處分而提出，自屬1件申訴而僅需繳納1件申訴審議費即3萬元），公共工程會命繳納6件申訴審議費（18萬元），並以原告未繳納6件申訴審議費而於程序上予以不受理，自有未合，原告執此主張申訴審議判斷違法，為有理由，自應由本院將該申訴審議判斷予以撤銷。

六、又本件既未經審議判斷機關為實體審議，即與未經採購申訴審議判斷相同，為保障原告之權益並顧及程序正義，自應將原申訴審議判斷撤銷，由原審議判斷機關依本院上述見解重新命原告繳納申訴審議費，再視其是否繳納而為適法之處理。且因本院係就程序上撤銷申訴審議判斷，則兩造所為實體上之攻擊防禦方法自毋庸於此審酌，併予敘明。

七、據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第四庭