臺灣高雄地方法院100年度簡上字第295號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　100年度簡上字第295號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

陳建宏原名陳忠君.

上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院高雄簡易庭民國100 年3月31日100 年度簡字第1641號第一審判決（偵查案號：99年度偵緝字第245 號、第246 號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、陳建宏（原名陳忠君）與方志傑因係軍中同袍而相識，於2人退伍後，因陳建宏知悉方志傑亟於找尋工作機會，竟先後於：

（一）民國97年12月間，陳建宏基於意圖為自己不法所有之犯意，向方志傑謊稱雲林縣斗六市公所及褒忠鄉公所有垃圾清運工程要公開招標，需支付押標金新臺幣（下同）48萬元始得競標，希望方志傑出資一半，2 人共同標取上開工程承作云云，致方志傑陷於錯誤，先於98年1 月9 日夜間7時許，在其位於高雄縣林園鄉（現改制為高雄市林園區，下同）沿海路2 段72巷34號之住處，委其母親方張簡秀琴交付15萬元現金與陳建宏；嗣於同年月12日，陳建宏接續前開犯意，於電話中向方志傑佯稱已標得上開工程，需給付押標金尾款云云，致方志傑陷於錯誤，委其母親方張簡秀琴至高雄縣林園鄉之玉山商業銀行林園分行（下稱玉山商銀林園分行），匯款9 萬元至陳建宏指定之聯合環保科技企業社向彰化縣彰化區漁會申設之帳號：00000000000000號帳戶。

（二）98年2 月19日，陳建宏因食髓知味，另基於意圖為自己不法所有之犯意，向方志傑謊稱上開工程合約由1 年增長為4 年，需再增加60萬元押標金，希望方志傑出資一半云云，致方志傑陷於錯誤，先委其母親方張簡秀琴於同日至玉山商銀林園分行，匯款10萬元至陳建宏指定之聯合環保科技企業社前揭帳戶，再由方志傑於98年2 月20日，將方張簡秀琴所開立之面額20萬元支票（付款人：玉山商銀林園分行，支票號碼：AL0000000 號），持至陳建宏位在彰化縣大城鄉○○村○○路20-1號之住處，將之交付與陳建宏，嗣陳建宏即將該支票提示兌現取得20萬元。

（三）98年4 月間，方志傑因遲未見上開工程開工而向陳建宏追問，詎陳建宏竟另基於意圖為自己不法所有之犯意，於98年4 月2 日、4 月8 日，在其上開住處內，接續向方志傑謊稱需以金錢疏通雲林縣環境保護局廖姓課長，方能讓工程使用之聯結車順利掛牌云云，致方志傑陷於錯誤，先於98年4 月2 日，在陳建宏前開住處，交付1 萬5000元現金與陳建宏，再於同年月8 日，亦在陳建宏前開住處，另又交付4 萬元現金與陳建宏。嗣於98年4 月中旬，方志傑因等候聯結車掛牌未果，乃向相關政府機關查詢，發現並無陳建宏所稱之上開工程存在，始悉受騙。

二、案經方志傑告訴及高雄縣政府警察局（現改制為高雄市政府警察局）林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、對於證據能力之判斷

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦規定甚明。本件告訴人方志傑、證人方張簡秀琴於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述；卷附雲林縣褒忠鄉公所、雲林縣斗六市公所函文，則係被告以外之人於審判外之書面陳述。而檢察官及被告陳建宏就上開言詞及書面陳述，未於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌前開陳述作成時之情況均屬正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5 之規定，認上開陳述均具有證據能力。

二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件告訴人、證人方張簡秀琴、曾彥育於檢察官偵查中所為之陳述內容，業經渠等具結擔保其證詞之真實性，且經本院提示後，檢察官及被告對上開證詞之證據能力不爭執，而綜合本案全部卷證，並無發現顯不可信之情事，復與本案相關之待證事實具有關連性，依前揭刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自應具有證據能力。

三、卷附告訴人所提出之玉山銀行匯款回條影本、支票影本暨票根，均係本案發生過程中所產生之資料，係屬物證而非供述證據；而卷附之帳戶交易明細，則係該金融存款帳戶所屬業者之電腦系統，就該帳戶所為每筆交易之紀錄，亦非屬供述證據。是上開證據均不適用傳聞法則，且該等證據與被告本件犯行均有相當之關聯性，又非不法取得，自應具有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告固不否認有於前揭時間，分別收受告訴人、告訴人母親方張簡秀琴所交付之現金、匯款、支票，金額共計59萬5000元，然矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：案發當時，確實有上開垃圾清運工程在規劃，但因為只是口頭上講，所以伊沒有相關事證可以提出，至於所謂疏通的部分，就是伊與相關人員出去吃飯喝酒，需要一些花費云云。經查：

（一）前揭犯罪事實，業據被告於原審審理中坦承不諱（見原審2 卷第25頁），核與告訴人（見警卷第6 至8 頁、偵1 卷第13、14、41頁、偵3 卷第31、37頁）、證人方張簡秀琴（見警卷第3 至5 頁、偵1 卷第41頁、偵3 卷第31頁）於警詢及偵訊中之證述情節相符，並有玉山銀行匯款回條影本2 紙（見警卷第9 頁）、票號AL0000000 號支票影本暨存根（見偵1 卷第6 、7 頁）、聯合環保科技企業社前揭帳戶之交易明細（見偵1 卷第22頁）在卷足按，足認被告於原審審理中之自白與事實相符，堪以採信。

（二）被告於本院審理中雖翻異前詞，改口辯述如前，然其所辯非但與其於原審中之認罪陳述有所矛盾，且依據告訴人於警詢中之證述，被告於98年1 月12日，係以上開工程已經得標，需給付押標金尾款為由，要求其交付9 萬元款項（見偵1 卷第13頁背面），則被告於本院審理中辯稱上開垃圾清運工程僅在口頭規劃階段云云，顯與其向告訴人所為之說詞不相符合（蓋上開工程既僅於規劃階段，豈會有所謂已得標而需給付押標金尾款之情），已徵被告所言難以採認。再者，被告於本案偵查過程中執詞否認犯行時，先係辯稱：伊與告訴人一起出資標到上開垃圾清運工程後，因故無法完成工程，所以押標金遭到沒收云云（見偵3 卷第12、13頁）；嗣又改稱：公所原本是要作垃圾清運，後來改變計畫要作綠化，所以告訴人去問，才會沒問到有垃圾清運工程，伊有相關變更計畫的資料可以提供云云（見偵1 卷第30、36頁，惟嗣後被告均未能提出其所稱之資料以佐其說），之後於本院審理中又改口辯述如前，先後所述多所歧異；且依據雲林縣褒忠鄉公所98年9 月24日褒鄉清字第0980009262號函（見偵1 卷第15頁）、98年10月28日褒鄉政字第0980010243號函（見偵3 卷第3 頁）、雲林縣斗六市公所98年8 月20日斗六市清字第0980021635號函（見偵1 卷第16頁），與證人即雲林縣褒忠鄉清潔隊技工曾彥育於偵訊中之證詞（見偵3 卷第57至59頁），雲林縣褒忠鄉公所及雲林縣斗六市公所，根本未曾辦理被告所稱之垃圾清運工程招標案，益徵被告所辯實屬無稽。此外，被告並不否認其有向告訴人及證人方張簡秀琴取得前開款項及支票，然卻完全無法交代該等款項之流向（見本院卷第59頁），堪認被告歷次所辯，均係事後推諉卸責之詞，無從予以採認。

（三）綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，足堪認定。

二、核被告前開犯罪事實一（一）、（二）、（三）所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告前開犯罪事實一（一）及犯罪事實一（三）中分別所示之2 起詐欺取財犯行，均犯罪時間相近、所侵害法益相同，且用以詐騙告訴人之虛詞亦屬相同，顯各係基於同一決意而為之數個舉動，依一般社會健全之觀念，難以強行分開，應予包括之評價，而分別論以接續犯之實質上一罪。另被告於前開犯罪事實一（一）、（二）、（三）所為之詐欺取財犯行，犯罪時間不同，期間至少差距1 個月以上，且詐騙告訴人所執事由各有不同，其中犯罪事實一（三）所示犯行，更係利用告訴人追問其之機會而為，顯見其應係分別起意而為該等犯行，自應予以分論併罰。原審認被告所為前開詐欺取財犯行，犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟原審認被告前開犯罪事實一（一）、（二）、（三）所為，共有6 次詐欺取財犯行，容有違誤（蓋犯罪事實一（二）部分，被告係對告訴人施以1 次詐術，僅告訴人受騙後，分作2 次將財物交付）；且認本件被告全部犯行應包括論以一罪，亦有未合，是檢察官以原審就被告上開犯行僅論以一罪且量刑過輕為由，指摘原判決不當而提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告為貪圖不法利益，竟以上開方式多次向告訴人詐取財物，所為實無可取，且犯後說詞反覆，難認確有悛悔之意，然念其已與告訴人達成和解，且目前亦有依約返還告訴人款項，要據告訴人於本院審理中陳明在卷（見本院卷第44頁），並有調解筆錄（見本院卷第46頁）、第一商業銀行存款存根聯（見本院卷第62頁）附卷可按，犯後態度尚可，復參以其上開3 次犯行，分別向告訴人詐得24萬元、30 萬 元、5 萬5000元，共計向告訴人詐得59萬5000元等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，復諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。末按，被告行為後，刑法第41條之規定業有修正，並於98年12月30日公布，嗣於99年1 月1 日施行，而修正後之刑法第41條第8 項雖規定「第1 項至第4 項及第7 項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6 月者，亦適用之」，然因修正前刑法第41條第2 項「前項（即易科罰金之折算標準）規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 月者，亦適用之」之規定（嗣於98年1 月21日修正時移列至同條第8 項），業經大法官釋字第662 號解釋宣告自98年6 月19日起失其效力，是上開修正後之刑法第41條第8 項規定，僅係依大法官釋字第662 號解釋意旨予以明文化，不生新舊法比較問題，而應逕行適用現行、有效之刑法第41條第8 項此一裁判時法處斷，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第369 條第1項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官鄧藤墩到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑之法條：刑法第339 條第1 項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。