臺灣高雄地方法院100年度訴字第85號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 100年度訴字第85號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

馬振明

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第6752號），嗣因被告就被訴犯罪事實為有罪之陳述，並聽取當事人之意見後，本院裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序並判決如下：

主文

事實及理由

一、依刑事訴訟法第310 條之2 之規定，簡式審判程序有罪判決書之製作，準用同法第454 條規定。依刑事訴訟法第454 條第2 項規定，如認定犯罪事實及證據，與起訴書記載相同者，得引用之。

二、本件犯罪事實及證據，除應更正或補充如下外，均引用檢察官起訴書之記載：

（一）①犯罪事實有關「當場於馬振明身上扣得摻有海洛因之香菸1 支，又在其駕駛之車牌號碼1990 -GS號自用小客車內，查獲藏放在茶葉罐之海洛因2 包（合計淨重2.47公克，驗後餘重2.45公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重約3.25公克）、殘渣袋1 包」之記載，應補充更正為「當場於馬振明身上扣得摻有海洛因而無法析離之香菸1 支，又在其駕駛之車牌號碼1990-GS 號自用小客車內，查獲藏放在茶葉罐之海洛因2 包（含包裝袋，包裝內海洛因驗後淨重2.45公克）、含有無法析離之海洛因粉末殘渣袋1包（內含殘渣袋9 包，殘渣袋內明顯殘留之海洛因驗後合計淨重0.022 公克）及第二級毒品甲基安非他命晶體1 包（含包裝袋，驗後淨重為2.848 公克）」等詞。②證據欄則增列高雄醫學大學附設中和紀念醫院100 年2 月1 日編號00000-000 、00000-000 、00000-000 號檢驗報告（見本院卷頁17-19 ）及該院100 年2 月18日高醫附科字第1000000582號函（見本院卷頁33）。

(二)論罪科刑：

①查海洛因、甲基安非他命，分別屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，核被告前揭行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

②吸收犯：被告因施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命而持有海洛因、甲基安非他命，並進而施用，其持有之低度行為均為施用之高度行為吸收，均不另論罪。

③想像競合：⑴按海洛因及甲基安非他命經燒烤產生之煙霧可經由口鼻黏膜吸收進入血液中。混合海洛因及甲基安非他命摻入香菸中吸用、置入吸食器燒烤、或採注射針筒注射血管等施用方式皆可達到施用毒品之效果。此有本院辦理違反毒品危害防制條例案件於職務上所知之法務部法醫研究所97年3月12日法醫毒字第0970001133號可參，是被告辯稱係將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命混合同時施用乙節，並非技術上不可施行之情節，且依卷內僅有被告尿液檢驗報告（見99毒偵6752卷頁130）及毒品相關鑑驗報告尚難據以形成被告係分別施用第一級毒品、第二級毒品之不利心證，檢察官亦起訴被告係同時施用海洛因與甲基安非他命；

⑵是認被告以一施用行為，同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，應從重之施用第一級毒品罪處斷。

④科刑：⑴本院審酌被告前業因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治，仍未能戒除毒癮，且前於98年12月15日施用第一、二級毒品之犯行，亦經查獲（嗣經本院於99年7 月30日以99年度訴字第775 號判決就施用第一毒品罪處有期徒刑1年、施用第二級毒品罪處有期徒刑4 月，定應執行刑1 年2月），被告仍再為本案犯行，足見被告自制力顯然不足以支持其脫離毒癮之害，已有賴其他機制介入，並有必要拘束其人身自由以維持法治秩序，並考量被告犯後尚能坦承犯行，態度良好，其施用毒品之行為係偏屬自我戕害之性質等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。⑵至於起訴書所載被告是否得依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑部分，則經公訴檢察官提出100 年度蒞字第953 號補充理由書敘明被告前所供出毒品來源，僅有行動電話號碼資料，並無任何相關追蹤線索，亦查無其他檢警據以破獲上手之情事等詞（見本院卷頁39），並提出相關資料在卷可按，是本件尚與毒品危害防制條例第17條第1 項所定「因而查獲其他正犯或共犯」之要件不合，自無從依該條規定減輕或免除被告之刑，併此敘明。

⑤沒收：⑴被告因本案被查扣之海洛因2 包（含包裝袋，包裝內海洛因驗後淨重2.45公克）、含有無法析離之海洛因粉末殘渣袋1 包（內含殘渣袋9 包，殘渣袋內明顯殘留之海洛因驗後合計淨重0.022 公克），均分別經鑑定係第一級毒品海洛因，此有鑑定書、檢驗報告在卷可稽（見99毒偵6752卷頁129 、本院卷頁18-19 ），⑵扣案之第二級毒品甲基安非他命晶體1 包（含包裝袋，驗後淨重為2.848公克），亦經鑑定係第二級毒品甲基安非他命，有檢驗報告在卷可稽（見本院卷頁17），應依毒品危害防制條例第18 條第1 項前段規定，沒收銷燬之。⑶至上開毒品之包裝袋及殘渣袋，因原係供包裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，雖高雄醫學大學附設中和紀念醫院100 年2 月18日高醫附科字第1000000582號函（見本院卷頁33）稱「編號00000-000檢驗報告所示殘餘粉末膠袋（殘渣袋）之驗前淨重，則已係確實刮取所有膠袋內殘留之明顯粉末後秤得之粉末總淨重」等詞，仍係僅就明顯殘留之粉末刮取，對於上述微量沾附之粉末勢難盡數析離，是仍應與上開毒品一併沒收銷燬之，⑷而扣案毒品送鑑定耗損部分，既因鑑定而為滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。

三、綜合以上，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第2 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條，判決如主文。

四、本案經檢察官曾財和到庭執行職務。