臺灣高雄地方法院100年度易字第581號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　100年度易字第581號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

巫武座

上列被告因電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第3012號），本院判決如下：

主文

事實

一、巫武座明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於違法經營電子遊戲場業之犯意，自民國99年11月10日起，在高雄市○○區○○街19號其所經營之「哺介大檳榔攤」內，擺設電腦型電子遊戲機「縱橫四海（麻將）」、「決戰網（水果盤）」各1 臺插電營業，供不特定人投幣打玩，而經營電子遊戲場業。嗣於99年11月23日17時40分許，適有顧客劉永居在上址打玩「決戰網」機臺時，為警當場查獲，並扣得巫武座所有如附表所示之物。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。本件檢察官、被告於本院審判程序時，就判決所引用各項傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院易字卷第18頁反面），本院審酌各該證據並非違法取得，與待證事實具關聯性，證明力亦非明顯過低，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告巫武座固不諱言未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，並於上開時、地擺設如附表所示電腦機台，供不特定顧客打玩之事實，惟否認有何違法經營電子遊戲場業之犯行，辯稱：上開機台是電腦，不是電子遊戲場業管理條例規範之電子遊戲機云云。經查：

一、被告未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，並於上開時、地擺設如附表所示電腦機台，供不特定顧客打玩之事實，除據被告之供述外，另有證人楊美珠、劉永居於警詢時之證述可參，復有高雄市政府警察局臨檢現場紀錄表、高雄市政府警察局行政科專勤組、高雄市政府警察局三民第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、證人楊美珠出具之證物代保管條各1 份、現場暨扣案物照片12張附卷可憑（見偵一卷第5 頁至第9 頁；第16頁至第36頁），亦扣得附表所示之機台及現金共新臺幣（下同）5,470元可佐，此部分自堪認定為真實。

二、被告以前詞置辯，故本案有疑義，應與審究者，厥為：被告於前揭時、地所擺設之機台，是否為電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機？本院說明得心證之理由如下：

㈠、按電子遊戲場業管理條例第4 條第1 項規定之電子遊戲機，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，而該條所規定「電腦」之文意，與坊間販售含有主機、螢幕、鍵盤、音效卡等之個人電腦有間，亦即本條例所規範者，應指利用電腦原理及相關電腦配件所設計及裝置可以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之有固定程式軟體及主機板之專用遊樂機具而言（最高法院著有91年度台非字第212 號判決可資參照）。再者，電子遊戲場業中央主管機關經濟部亦認：「本部以往就利用電腦建置網路供人擷取或下載遊戲（資訊休閒業）與電子遊戲場業定義有別，將兩者視為不同行業，主要區別為：(1)電子遊戲機有專屬主機板並提供單一或固定之遊戲軟體，而資訊休閒業係利用網路功能提供消費者至國內外網站擷取或下載遊戲軟體供人娛樂；(2)電子遊戲機為計次投代幣收費，資訊休閒業為計時收費。惟現今電腦功能大增，另行增加各式遊戲軟體或利用網路連結遊戲，已非難事，若干商家利用個人電腦以網路連線（類似資訊休閒業）或單機方式，若提供遊戲（如：麻將、賽馬、水果盤或非屬電子遊戲機變異體之娛樂類機具），與本部所評鑑分類通過之電子遊戲機性質既屬相符，並因此營利（計次收費），即涉嫌違反電子遊戲場業管理條例」，此有經濟部95年2 月27日經商字第09502404010 號函在卷可憑（見偵一卷第84頁）。

㈡、本案查獲之電腦機台共2 台（詳如附表所示），均連接投幣機器，設有投幣孔，供顧客投入10元硬幣打玩，每次投10元硬幣，機台螢幕即顯示10分可供押注打玩，係計次收費；決戰網電腦遊戲機台可以累積分數、轉押注、比倍等功能；查獲時縱橫四海有開電營業，但電腦螢幕畫面未開電，將電腦螢幕畫面按下後，畫面會呈現縱橫四海麻將畫面之事實，已據證人劉永居於警詢時證述明確（見偵一卷第17頁），並有現場暨扣案物照片12張在卷及機台內查獲之現金共5,470元扣案可稽；何況，被告亦自承：要投錢才可以使用那台電腦，如果不投錢的話，要把插片拔掉，才可以當作電腦使用，因為有客人要玩會耗電，所以才要投幣，是設定投幣才可以使用該電腦，扣案的2 台電腦沒有灌入文書處理軟體，只有灌入遊戲軟體在扣案的2 台電腦裡面等語（見本院易字卷第22頁）；另證人楊美珠於偵查中亦證稱：伊是去找巫武座，巫武座說要去醫院拿藥，叫伊幫他賣檳榔，顧客劉永居有跟伊兌換1 千元硬幣，劉永居有在那邊玩決戰網；店內擺設的縱橫四海、決戰網機台要先投10元硬幣，投入投幣孔後畫面即呈現，就可以打分數，分數打玩就沒有，至於如何玩，伊不清楚等語（見偵一卷第48頁至第49頁）。至被告於偵查中雖辯稱：有的遊戲算次的，縱橫四海、水果盤是算次，採地雷等遊戲是算時間云云，惟該辯解，不僅與被告在本院審理時供述有異，亦與證人劉永居、楊美珠前揭證述之情節不符，且本案查獲之電腦機台均設有投幣孔供顧客投幣，機台內並查獲投入之硬幣，已如前述，若本件機台有些遊戲係採計時收費，被告如何控管顧客係把玩計時遊戲，抑或是記次遊戲。況且，被告於偵查及審理中皆稱：要把後面的控制投幣孔的插片拔掉，就可以使用電腦等情（見偵一卷第50頁至第51 頁 ；本院易字卷第22頁），顯見扣案2 台機台已設定需先投幣始能把玩之機制，是被告於偵查中辯稱有些遊戲係採計時收費，屬卸責之詞，不足採信。從而，觀諸上開電腦機台之設置情形，該等電腦機台係供顧客打玩一定遊戲之用，且為計次投10元硬幣收費，與一般之個人電腦儲存或自網際網路上擷取聲光影像、圖案、動作之遊戲，玩遊戲僅為電腦之附屬功能，明顯不同，足認本案查獲之電腦機台，係利用電腦原理及相關電腦配件，以顯示聲光影像、圖案或動作之專用遊樂機，自為電子遊戲場業管理條例第4 條第1 項所規範之電子遊戲機無訛。

㈢、另被告提出最高法院91年度臺非字212 號判決，而認其所擺設之機台為電腦云云，前揭判決雖認：電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業（電子遊戲場業管理條例第3 條）。另所謂電子遊戲機，則指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具（同條例第4 條第1 項），再對照同條例笫6 條之規定觀之，該條例第4 條所規定之「電腦」之文意，自與坊間販售含有主機、螢幕、鍵盤、音效卡等之個人電腦有間，亦即本條例所規範者，應指利用電腦原理及相關電腦配件所設計及裝置可以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之有固定程式軟體及主機板之專用遊樂機具而言。至一般之個人電腦雖亦可儲存或自網際網路上擷取聲光影像、圖案、動作之遊戲，並供人下載使用，惟此僅係具備多重功能之現代個人電腦之附屬功能之一，顯非屬電子遊戲場業管理條例所規範之利用電腦操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之專用遊樂機具，否則市售個人電腦之製造、進口或軟體設計廠商，於製造或進口前，就其軟體，豈非均應依該條例第6 條規定，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件，並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，始發給機具類別標示證，此顯與市售個人電腦之製造、進口或軟體設計之現況不合，當非該條例立法之本旨。然查，前揭判決之個案係一開放性包廂空間，店內裝設電腦45部，「供消費者上網查尋擷取資料或擷取網路遊戲或連線對打即時遊戲等」，店內並提供即時戰略遊戲：世紀帝國II等遊戲光碟片供消費者現場打玩，臨檢時現場消費者正在打玩即時戰略遊戲世紀帝國II等情，有最高法院91年度臺非字笫212 號判決全文1 份附卷可查（見偵一卷第55頁至第61頁）。與本案查獲之2 台電腦型電子遊戲機台，皆設置有投幣孔裝置，專供遊戲，予不特定人娛樂，採計次收費營利，並無複製文書處理軟體，足見扣案機台已將原具備多重功能之現代個人電腦，改裝為主要目的係提供「決戰網」、「縱橫四海」等聲光、影像、圖案之遊戲機台，與電子遊戲機性質相符，而和前揭最高法院91年度臺非字笫212號判決所認定之犯罪情節明顯迥異，自不得比附援引。從而，被告辯稱本案查獲之機台並非電子遊戲場業管理條例規範之電子遊戲機云云，自非可採。

三、綜上所述，被告未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，並於上開時、地擺設如附表所示電腦型電子遊戲機台，供不特定顧客打玩之事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、核被告巫武座所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同法第22條處斷。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。查被告同一經營電子遊戲場業之營業行為，雖自99年11月10日起至99年11月23日17時40分許為警查獲時止，然上開行為，本質上即含有反覆為之之特質，並具有場所、時間密接性，足認被告自始即基於反覆實施之犯意，屬具有預定同種類行為將反覆實行之集合犯，應論以一罪。

二、本院審酌被告前於94年間，曾有違反電子遊戲場業管理條例等案件，經本院於97年3 月7 日以95年度易字第1001號判處有期徒刑10月確定，因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例規定而減為有期徒刑5 月，後因病尚未執行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷自明；竟仍不知警惕，未依法領有電子遊戲場業營業級別證，即擅自經營電子遊戲場業，已妨害主管機關對於電子遊戲場業之監督管理，且其擺設機台之功能與一般電子遊戲場內擺放之水果盤、麻將之機台無異，卻辯稱該機台為電腦云云，其主觀上欲規避主管機關對於電子遊戲場業之監督甚明，此等行為實有不當。惟考量被告擺放之機台數量僅2 台，數量非鉅，擺設機台之時間不長；又被告先前違反電子遊戲場業管理條例等案件，雖判處有期徒刑10月，但該案係經營賭博性電子遊戲場，本案並無證據證明被告所擺設之機台係賭博性機具，故本案情節較前案為輕；復衡之被告高職畢業、以開設檳榔攤為業、家庭經濟狀況為小康，曾因病未執行徒刑之智識能力、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

三、扣案之電腦型電子遊戲機「縱橫四海（麻將）」、「決戰網（水果盤）」各1 台（含主機板及內容物），及機台內現金5,470 元，分別係供被告犯本罪所用及犯罪所得之物，亦屬被告所有之物，業經被告供承及證人楊美珠證述在卷（偵一卷第13頁、第48頁、第49頁），爰依刑法第38條第1 項第2款、第3 款規定，予以宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款、第3 款，判決如主文。

本案經檢察官賴寶合到庭執行職務。