臺灣高雄地方法院100年度訴字第84號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 100年度訴字第84號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

馬振明

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第3964號、99年度偵字第24222 號），嗣因被告就被訴犯罪事實為有罪之陳述，並聽取當事人之意見後，本院裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序並判決如下：

主文

事實及理由

一、依刑事訴訟法第310 條之2 之規定，簡式審判程序有罪判決書之製作，準用同法第454 條規定。依刑事訴訟法第454 條第2 項規定，如認定犯罪事實及證據，與起訴書記載相同者，得引用之。

二、本件犯罪事實及證據，除應更正或補充如下外，均引用檢察官起訴書之記載：

（一）犯罪事實有關「㈠於99年5 月22日10時10分許採尿回溯72、96小時內某時（不含公權力拘束時間），在不詳地點，以不詳方式，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 次；㈡於99年6 月26日7 時許，在高雄市某處網咖廁所內，分別以不詳方式施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 次」之記載，應更正為「㈠於99年5月22日10時10分許採尿回溯72小時內某時（不含公權力拘束時間），在不詳地點，以將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球內，以打火機燒烤後吸食其煙霧之方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次；㈡於99年6 月26日7 、8 時許，在高雄市某處網咖廁所內，將海洛因、甲基安非他命置於玻璃球上，以打火機燃燒後吸食其煙霧之方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次。」等詞。

(二)論罪科刑：

①查海洛因、甲基安非他命，分別屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，核被告前揭㈠㈡之行為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。

②吸收犯：被告因施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命而持有海洛因、甲基安非他命，並進而施用，其持有之低度行為均為施用之高度行為吸收，均不另論罪。

③想像競合：⑴被告馬振明因上揭㈠之犯行，於99年5 月27日為警查獲時，於警詢僅供稱施用甲基安非他命，嗣於99年8 月3 日檢察事務官詢問及本院審理時即稱係將海洛因及甲基安非他命同時放置在玻璃球內燒烤而同時施用（見99毒偵3964號卷第19頁）；⑵被告因上揭㈡之犯行，於99年6 月27日為警查獲時，先於警詢亦僅供稱將海洛因置入香菸內點燃後吸食其煙霧，同日接受檢察官詢問時固稱先以鋁箔紙燒烤方式施用施用第二級毒品，之後才施用第一級毒品（見99偵24222 號卷第27頁），嗣於99年8 月3 日檢察事務官詢問及本院審理時即稱係將海洛因及甲基安非他命同時放置在玻璃球內燒烤而同時施用，並辯稱之前係配合警察這樣說，才方便製作筆錄，以當日講的才正確等語（見99毒偵3964號卷第20頁）；⑶按海洛因及甲基安非他命經燒烤產生之煙霧可經由口鼻黏膜吸收進入血液中。混合海洛因及甲基安非他命摻入香煙中吸用、置入吸食器燒烤、或採注射針筒注射血管等施用方式皆可達到施用毒品之效果。此有本院辦理違反毒品危害防制條例案件於職務上所知之法務部法醫研究所97年3 月12日法醫毒字第0970001133 號可參，是被告辯稱係將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命混合同時施用乙節，並非技術上不可施行之情節，且依卷內僅有被告尿液檢驗報告（見高雄市政府警察局三民第一分局卷第6 頁、99偵24222 號卷第39頁）及99年6 月26日查扣之毒品檢驗鑑定書（見99偵24222號卷第47頁）尚難據以形成被告係分別施用第一級毒品、第二級毒品之不利心證，是依罪疑惟輕原則，認被告辯稱同時施用第一、二級毒品為可採，起訴書就此固認被告係分別施用第一、二級毒品，然經公訴檢察官當庭更正犯罪事實為被告同時施用第一、二級毒品（見本院卷第37頁）；⑷是被告以一施用行為，同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，應從重之施用第一級毒品罪處斷。

④科刑：本院審酌被告前業因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治，仍未能戒除毒癮，且前於98年12月15日施用第一、二級毒品之犯行，亦經查獲（嗣經本院於99年7 月30日以99年度訴字第775 號判決就施用第一毒品罪處有期徒刑1年、施用第二級毒品罪處有期徒刑4 月，定應執行刑1 年2月），被告仍再為本件前揭（一）更正後之犯行，足見被告自制力顯然不足以支持其脫離毒癮之害，已有賴其他機制介入，並有必要拘束其人身自由以維持法治秩序，並考量被告犯後尚能坦承犯行，態度良好，其施用毒品之行為係偏屬自我戕害之性質等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。

⑤沒收：被告於99年6 月26日查扣之白色塊狀粉末，係犯前揭犯罪事實（一）更正後㈡之行為所查扣，且經鑑定結果係第一級毒品海洛因（驗後淨重0.403 公克），此有檢驗鑑定書在卷可稽（見99偵242 22號卷第47頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之。至上開毒品之包裝袋，因原係供包裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，是仍應與上開毒品一併沒收銷燬之，而扣案毒品送鑑定耗損部分，既因鑑定而為滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。

三、綜合以上，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第2 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條，判決如主文。

四、本案經檢察官曾財和到庭執行職務。