臺灣高雄地方法院100年度訴字第86號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 100年度訴字第86號

被告

馬振明

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第6585號），嗣因被告就被訴犯罪事實為有罪之陳述，並聽取當事人之意見後，本院裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序並判決如下：

主文

事實及理由

一、依刑事訴訟法第310 條之2 之規定，簡式審判程序有罪判決書之製作，準用同法第454 條規定。依刑事訴訟法第454 條第2 項規定，如認定犯罪事實及證據，與起訴書記載相同者，得引用之。

二、本件犯罪事實及證據，除應更正或補充如下外，均引用檢察官起訴書之記載：

（一）犯罪事實有關「基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年9 月8 日17時20分許採尿回溯72小時內之某時（不含公權力拘束時間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年9 月8 日17時20分許採尿回溯96小時內之某時（不含公權力拘束時間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次」之記載，應更正為「基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年9 月8 日17時20分許採尿回溯72小時內之某時（不含公權力拘束時間），在不詳地點，以將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球內，以打火機燒烤後吸食其煙霧之方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次。」等詞。

(二)論罪科刑：

①查海洛因、甲基安非他命，分別屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，核被告前揭㈠㈡之行為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。

②吸收犯：被告因施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命而持有海洛因、甲基安非他命，並進而施用，其持有之低度行為均為施用之高度行為吸收，均不另論罪。

③想像競合：⑴被告馬振明因上揭犯行，於99年9 月8 日為警查獲時，於警詢僅供稱以將甲基安非他命放在玻璃球，以打火機燒烤施用（見警詢卷第1 頁背面），嗣於99年11月29日檢察事務官詢問時即稱係一起吸食（海洛因及甲基安非他命），很少單獨吸食等語（見99毒偵6585號卷第17頁），在本院審理時亦稱將海洛因、甲基安非他命放置在玻璃球內燒烤而同時施用（見本院卷第26頁）；⑵按海洛因及甲基安非他命經燒烤產生之煙霧可經由口鼻黏膜吸收進入血液中。混合海洛因及甲基安非他命摻入香煙中吸用、置入吸食器燒烤、或採注射針筒注射血管等施用方式皆可達到施用毒品之效果。此有本院辦理違反毒品危害防制條例案件於職務上所知之法務部法醫研究所97年3 月12日法醫毒字第097 0001133 號可參，是被告辯稱係將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命混合同時施用乙節，並非技術上不可施行之情節，且依卷內僅有被告尿液檢驗報告（見警詢卷第7 頁）尚難據以形成被告係分別施用第一級毒品、第二級毒品之不利心證，是依罪疑惟輕原則，認被告辯稱同時施用第一、二級毒品為可採，起訴書就此固認被告係分別施用第一、二級毒品，然經公訴檢察官當庭更正犯罪事實為被告同時施用第一、二級毒品（見本院卷第28頁）；⑶是被告以一施用行為，同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，應從重之施用第一級毒品罪處斷。

④科刑：本院審酌被告前業因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治，仍未能戒除毒癮，且前於98年12月15日施用第一、二級毒品之犯行，亦經查獲（嗣經本院於99年7 月30日以99年度訴字第775 號判決就施用第一毒品罪處有期徒刑1年、施用第二級毒品罪處有期徒刑4 月，定應執行刑1 年2月），被告仍再為本件前揭（一）更正後之犯行，足見被告自制力顯然不足以支持其脫離毒癮之害，已有賴其他機制介入，並有必要拘束其人身自由以維持法治秩序，並考量被告犯後尚能坦承犯行，態度良好，其施用毒品之行為係偏屬自我戕害之性質等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

三、綜合以上，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第2 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條，判決如主文。

四、本案經檢察官曾財和到庭執行職務。