臺灣高雄地方法院刑事判決

上訴人

即被告

新昇國際開發有限公司

兼代表人

方英霞

共同選任辯護人

周振宇律師

上列上訴人因違反藥事法等案件，不服本院高雄簡易庭民國101年11月6 日101 年度簡字第4213號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：100 年度偵字第23850 號），提起上訴，本院第二審合議庭判決如下︰

主文

事實

一、方英霞為「新昇國際開發有限公司」（址設高雄市○○區○○路000 號2 樓；下稱新昇公司）之公司登記負責人，新昇公司主要經營化粧品批發零售事業；方英霞長期負責參與營新昇公司營運，本應注意自國外輸入或販賣宣稱具有修護細胞、抑制黑色素、除斑美白等功效之產品，其內可能摻雜西藥成分，未經行政院衛生署依藥事法第39條規定核發藥品輸入許可證核准輸入進口，為同法第22條第2 款規定之禁藥，依法不得輸入或販賣，而依其智識程度、工作經驗及當時情形，並無不能注意之情事，詎其僅因在美國定居之次女鄭惠宇推薦試用後，認為將宣稱具有修護細胞、抑制黑色素、除斑美白等功效之「OBAGI 防護隔離霜（SPF15 ）」產品輸入臺灣販售，將有利可圖，竟疏未查證該產品是否含有西藥成分，即貿然於民國100 年3 至4 月間，委由鄭惠宇在美國市面上以不詳價額購入含有「Hydroquinone」西藥成分之「OBAGI 防護隔離霜（SPF15 ）」共計30瓶後，並於同年4 月8日自美國以包裹郵件寄送至新昇公司，以此方式違法輸入含有「Hydroquinone」西藥成分、屬於禁藥之「OBAGI 防護隔離霜（SPF15 ）」共計30瓶至我國境內；嗣方英霞再委由鄭惠宇以「cheng_ huiyu」名義，於100 年3 至4 月間在雅虎奇摩拍賣網站張貼販售上揭含有禁藥成分之防護隔離霜予不特定人之訊息，經不詳之網路買家瀏覽上揭拍賣網頁出價下標後，方英霞再指示不知情之新昇公司職員寄送出貨，先後以此方式販售「OBAGI 防護隔離霜（SPF15 ）」共計3 瓶予不詳之網路買家，得款共計約新臺幣（下同）6,500 餘元，每瓶販售獲利數額約500 至600 元。嗣經高雄市政府衛生局接獲民眾檢舉，於100 年5 月6 日前往新昇公司進行抽驗檢查，並將現場所查扣之「OBAGI 防護隔離霜（SPF15 ）」產品1 瓶送交行政院衛生署食品藥物管理局進行檢驗後，始悉全情。

二、案經高雄市政府衛生局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且當事人於審判程序亦同意作為證據，而經本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，故自有證據能力。

乙、實體方面：

壹、有罪諭知部分：

一、訊據上訴人即被告兼新昇公司代表人方英霞於本院審理時對於前揭犯罪事實均自白不諱，並有高雄市政府衛生局藥商化粧品商抽查紀錄表暨化粧品檢查現場紀錄表、高雄關稅局小額郵包進口稅費繳納證影本、雅虎奇摩拍賣網站網頁列印資料等件存卷可稽（見警卷第3 頁、第5 頁、第9 頁、第11至40頁），堪信被告所為任意性自白與事實相符，自得採為本案事實認定之基礎。

二、按藥事法第22條第1 項第2 款所稱「未經核准擅自輸入之藥品」，依同法施行細則第6 條規定，係指該藥品「未曾由中央衛生主管機關依本法第39條規定核發輸入許可證者」而言；又同法第39條第1 項規定：「製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。」因此，若藥品未依藥事法第39條規定，向中央衛生主管機關即行政院衛生署申請查驗登記，獲核准發給藥品許可證，即屬同法第22條第1 項第2款所定之禁藥。本案查獲之「OBAGI 防護隔離霜（SPF15 ）」1 瓶，經送驗後，鑑驗結果略以：本案送驗檢體檢出「Hydroquinone」西藥成分及「Oxybenzone」、「Octinoxate」防曬成分一節，有卷附行政院衛生署食品藥物管理局100 年6 月17日FDA 研字第0000000000號檢驗報告書可參（見警卷第8 頁）；另市售化粧品經檢驗含有「Hydroquinone」成分，不論其含量，均列屬藥品管理，依「指示藥品審查基準-一般皮膚外用劑」，其最高含量為1 ％，適應症為減輕黑斑、雀斑或其他色素沉著，亦有行政院衛生署食品藥物管理局102 年5 月2 日FDA 器字第0000000000號函覆存卷可稽（見本院簡上卷第69頁），而我國行政院衛生署目前尚未核准前揭含有「Hydroquinone」西藥成分之「OBAGI 防護隔離霜（SPF15 ）」產品輸入或販售，故該產品自屬未經許可輸入販售之禁藥一節，甚為明確。

三、次按藥事法第82條第1 項規定之故意輸入禁藥罪及同法第83條第1 項規定之故意販賣禁藥罪，均須以行為人明知係禁藥，而故意自境外輸入或販賣始足成立，自不待言。本案被告方英霞堅詞否認其主觀上具有輸入或販賣禁藥之故意，辯稱：前揭「OBAGI 防護隔離霜（SPF15 ）」產品係經由其在美國定居之次女鄭惠宇推薦後，伊試用覺得不錯，始託請鄭惠宇在美國市面上購買後輸入臺灣販售，伊遭查獲時始知該產品成分屬管制藥品等語。查本案經高雄市衛生局於100 年5月6 日前往新昇公司進行抽查時，證人即在場之新昇公司行政助理許庭榕稱：前揭商品係託被告方英霞長期居住在美國之女兒鄭惠宇購買後郵寄至新昇公司，網路拍賣內容亦係由鄭惠宇刊登等情，有卷附高雄市政府衛生局藥商化粧品商抽查紀錄表乙紙可稽（見警卷第9 頁背面），此與被告方英霞前揭所述，大致相符，顯見被告方英霞所辯，應屬非虛。基此，「OBAGI 防護隔離霜（SPF15 ）」產品在美國既屬一般市面上可自由合法販售之產品，則除受有專業訓練之海關人員、主管機關人員或藥事人員外，僅憑該產品外包裝所標示產品名稱及成分，本難以直接判斷產品成分是否為本國管制禁藥，況且，被告方英霞擔任負責人之新昇公司登記營業項目雖包含化粧品批發零售事業，惟隨著現今醫療美容技術進步，無論化粧品或藥品所含成分、分類、品項均日趨繁雜細瑣，即令長期從事化粧品販售業者，若未具備醫藥專業背景，亦未必可輕易判斷化粧品所含成分是否屬管制西藥，更遑論被告方英霞僅具備國中畢業之智識程度，故公訴意旨僅憑事後自該「OBAGI 防護隔離霜（SPF15 ）」中檢出含「Hydroquinone」藥品成分一節，即遽以認定被告方英霞主觀上明知為禁藥而輸入販賣之事實，尚乏論據；惟新昇公司登記營業項目已包含化粧品批發零售事業，被告方英霞既係擔任該公司負責人並實際參與公司營運，則其輸入或販售化粧品予不特定人時，自應就相關產品所含成分逐一檢驗，方足充分維護不特定購買者之安全及健康，而遍觀全案卷證亦未見有何客觀上不能注意之情事，竟疏未注意逕行輸入含有禁藥成分之產品加以販賣，其行為自有過失，仍應負藥事法之過失罪責。綜上所述，被告方英霞所涉過失輸入、販賣禁藥犯行，當屬事證明確，應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠、核被告方英霞所為，係犯藥事法第82條第3 項之過失輸入禁藥罪、同法第83條第3 項之過失販賣禁藥罪；被告新昇公司法人之代表人方英霞因執行業務犯上開藥事法之罪，應依同法第87條之規定科以該條罰金刑。至檢察官聲請簡易判決處刑意旨雖認被告方英霞所為，係犯同法第82條第1 項之故意輸入禁藥罪、同法第83條第1 項之故意販賣禁藥罪，惟被告方英霞應係過失所為，俱如前述，然檢察官起訴之基本事實與本院所認定之事實，其基本之社會事實同一，爰依法變更起訴法條。

㈡、按刑法上所謂犯罪行為之「吸收關係」，係指數犯罪行為之間具有高度行為、低度行為，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含有他罪之成分在內等情形而言，至於自外國輸入海洛因而販賣之，其輸入與販賣之各犯罪行為，彼此程度不相關連，本難謂有低度行為與高度行為之關係，而海洛因自外國輸入，按其性質或結果，又非當然含有販賣之成分，故兩者之間衹能謂有修正前刑法第55條之牽連犯關係，未可誤以其販賣行為為輸入行為所吸收（參見最高法院42年臺上字第410 號判例、94年度臺上字第4021號判決、96年度臺上字第2947號判決、98年度臺上字第518 號判決意旨）；又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年台上字第3494號判決意旨參照）。本案被告方英霞所為輸入禁藥行為與販賣禁藥行為間，依其性質或結果，本無論理上之必然或包含關係存在，自難以認定具備高、低度行為之吸收關係存在，公訴意旨認此部分具備吸收關係而屬實質上一罪云云，自屬誤會；惟被告方英霞前揭輸入禁藥行為之目的既在販賣，顯見輸入與販賣禁藥等二行為尚非毫不相關，應認輸入與販賣禁藥間，行為局部同一，並按刑法第55條想像競合犯規定，從一重論以藥事法第82條第3 項之過失輸入禁藥罪。

㈢、原審以被告方英霞所涉故意輸入禁藥、故意販賣禁藥等犯行事證明確，並就被告方英霞、新昇公司所為分別依藥事法第第82條第1 項之故意輸入禁藥罪、第83條第1 項之故意販賣禁藥罪及同法第87條規定予以論罪科刑，固非無見，惟：⑴被告方英霞前揭輸入禁藥、販賣禁藥等犯行，應均係基於過失所為，俱如前述，原審認此部分屬故意犯，尚有違誤；⑵被告方英霞所為輸入禁藥、販賣禁藥等2 犯行，未具備高、低度行為之吸收關係，亦如前述，原審逕依實質上一罪關係論以高度行為之輸入禁藥罪，亦有誤會；⑶被告方英霞所輸入、販賣之「OBAGI 防護隔離霜（SPF15 ）」產品成分，雖另含有「化粧品含有醫療或毒劇藥品基準（含藥化粧品基準）」所規定「Oxybenzone」、「Octinoxate」等成分，惟因該產品同時含有應列為藥品管理之「Hydroquinone」成分，故該產品自應逕行適用藥事法相關規定，並無化粧品衛生管理條例第27條規定適用（此部分詳不另為無罪諭知部分所述），原審認被告方英霞、新昇公司所為另行成立化粧品衛生管理條例第27條第1 項、第3 項之罪，並進而引用同條例第1 項作為本案扣案物沒收依據，均有未合。上訴意旨以被告方英霞所為應係基於過失而為，並提起本件上訴，就本案具體之情節而言，尚非全無理由，且原判決既有上開違誤，自應由本院撤銷改判。

㈣、茲審酌被告方英霞擔任新昇公司負責人，理應注意輸入販售之相關產品是否添加管制藥品成分，以避免不知情之消費者未經醫師處方即擅自購買使用而造成身體健康之危害，詎其僅為牟一己之利，未經進一步查驗即率爾自行輸入含有「Hydroquinone」西藥成分之產品加以販售，誠屬不該，惟念及被告方英霞所輸入含有禁藥成分之「OBAGI 防護隔離霜（SPF15 ）」數量共計僅為30瓶，實際出售數量僅3 瓶，獲利金額約為6,500 元，違法輸入、販賣之規模均非龐大，且案發後對於本件輸入、販賣禁藥之客觀事實尚無隱瞞，犯後態度尚可，暨兼衡其智識程度為國中畢業、無前科之素行紀錄、所經營之新昇公司年營收總額約為30至40萬元等一切情狀，，分別對被告方英霞、新昇公司量處如主文所示之刑，並就被告方英霞部分諭知如主文所示易科罰金之折算標準；又緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。查被告方英霞前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷為參，固合於刑法第74條第1項第1 款得宣告緩刑之要件，惟被告方英霞為圖一己之利而疏未注意擅自輸入含有禁藥成分產品販售，罔顧企業經營者所應盡注意義務及社會責任，並有負大眾期待，且對消費者之身體健康造成潛在危害，為督促其善盡企業經營者應負之注意義務及社會責任，實有必要賦予一定程度警懲，以達教化警惕之效，自不宜宣告緩刑，併予敘明。

㈤、扣案之「OBAGI 防護隔離霜（SPF15 ）」1 瓶，雖經鑑定係禁藥無訛，而應依藥事法第79條第1 項之規定沒入銷燬；惟藥事法第79條第1 項規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（參見最高法院92年臺上字第2718號、93年臺上字第738 號判決意旨）。查本件扣案之禁藥，為被告方英霞所有，業據被告方英霞供陳在卷，且扣案物品尚未經行政機關沒收銷燬，仍在檢察署贓物庫保管中，有臺灣高雄地方法院檢察署扣押物品清單1紙在卷可證（見原審卷第9 頁），是扣案之禁藥既屬本案被告方英霞所有，且為其供本案犯罪使用之物，自應依第38條第1 項第2 款之規定，於被告方英霞罪刑項下宣告沒收；至被告方英霞違法輸入之其餘「OBAGI 防護隔離霜（SPF15 ）」產品，除已販賣3 瓶予不詳之網路買家外，其餘均由被告方英霞寄返美國歸還予其次女鄭惠宇等情，業據被告方英霞供承明確，並有卷附中華郵政國際快捷郵件收執聯存卷可稽（見警卷第7 頁），顯見該等物品均已非屬被告所有之物，自無從併予宣告沒收，併予敘明。

貳、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告方英霞為新昇公司之負責人，其明知「輸入化粧品含有醫療藥品者，應提出載有原料名稱、成分、色素名稱及製造要旨之申請書，連同標籤、仿單、樣品、包裝、容器及化驗報告書，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關查驗；經核准發給許可證後，始得輸入」，詎其竟基於輸入含藥化粧品用以販賣之犯意，於100 年4 月8日透過親屬鄭惠宇自美國以郵件包裹寄送方式，將前揭含有「Oxybenzone」、「Octinoxate」成分之「OBAGI 防護隔離霜（SPF15 ）」共計30瓶違法輸入我國境內，並以前述在雅虎奇摩拍賣網站刊登販售訊息之方式，非法販售予不特定人，因認被告方英霞前揭輸入、販賣「OBAGI 防護隔離霜（SPF15 ）」產品行為，除涉及前揭經本院論罪科刑之過失輸入、販賣禁藥等罪外，尚違反化粧品衛生管理條例第7 條第1項規定，而應論以同法第27條第1 項之違法輸入含藥化粧品罪云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。

三、經查，被告方英霞於前揭時地自美國輸入我國境內販售之「OBAGI 防護隔離霜（SPF15 ）」產品經送驗後，除含有前揭「Hydroquinone」西藥成分外，尚另含「Oxybenzone」、「Octinoxate」等成分一節，俱如前述；又經本院依職權向行政院衛生署食品藥物管理局函詢後，該局函覆意旨略以：上揭「Oxybenzone」、「Octinoxate」等成分，均屬「化粧品含有醫療或毒劇藥品基準（含藥化粧品基準）」所列舉成分，用途為防曬，限量分別為6 ％、10％等情，固有前揭行政院衛生署食品藥物管理局102 年5 月2 日FDA 器字第0000000000號函覆存卷可稽（見本院簡上卷第69頁），惟經本院同時詢以上揭「OBAG I防護隔離霜（SPF15 ）」產品成分，若同時兼含有應列為藥品管理之「Hydroquinone」成分及屬於「化粧品含有醫療或毒劇藥品基準（含藥化粧品基準）」所列舉「Oxybenzone」、「Octinoxate」等成分，該產品是否應適用藥事法列為藥品管理而無化粧品衛生管理條例適用之問題時，該局函覆意旨略以：案內產品「OBAGI 防護隔離霜（SPF15 ）」，檢出「Hydroquinone」、「Oxybenzone」、「Octinoxate」等成分，列屬藥品管理等語（見前揭函覆說明第四點）。換言之，被告方英霞違法輸入之「OBAGI 防護隔離霜（SPF15 ）」產品雖經檢出含有主管機關依化粧品衛生管理條例第20條規定公告含藥化粧品成分，惟該產品既同時檢出應列為藥品管理之西藥成分，自應逕行列屬藥品管理而適用藥事法規定，尚無適用化粧品衛生管理條例相關規定論以化粧品管理處斷餘地。準此，公訴意旨認本件被告方英霞尚違反化粧品衛生管理條例第7 條第1 項規定，而應論以同法第27條第1 項之違法輸入含藥化粧品罪云云，尚屬誤會。

四、綜上所述，本案被告方英霞雖確有違法輸入含有主管機關依化粧品衛生管理條例第20條規定公告含藥化粧品成分之「OBAGI 防護隔離霜（SPF15 ）」產品之客觀事實，惟該產品既應列屬藥品管理而適用藥事法規定，自無視為含藥化粧品而另行再依化粧品衛生管理條例相關規定論處餘地，揆諸首揭說明，依法自應就被告方英霞、新昇公司被訴違反化粧品衛生管理條例部分為無罪判決之諭知，惟公訴意旨既認為被告方英霞、新昇公司此部分違反化粧品衛生管理條例犯行，與前揭經本院論罪科刑之違法輸入禁藥犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，藥事法第82條第3 項、第83條第3 項、第87條，刑法第11條、第55條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官黃弘宇到庭執行職務。