臺灣高雄地方法院101年度簡字第5781號

臺灣高雄地方法院刑事簡易判決　　　　 101年度簡字第5781號

聲請人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

邱偉宸

上列被告因妨害風化案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（101年度撤緩偵字第466 號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、甲○○係址設於高雄市○○區○○○路00號「東京熱藍光數位影音館」負責人，其於民國100 年6 月24日以新臺幣（下同）60萬元之代價承接該影音館後，即基於販賣猥褻影音光碟片之犯意，自100 年6 月25日起，在上開店內陳列含有男女性器官之特寫鏡頭及暴力、性虐待而毫無藝術性、醫學性或教育性價值之無碼猥褻影音光碟片，並以每片50元至60元之代價販售予不特定之顧客以牟利，每日營業額為1000元至2000元。嗣於100 年7 月5 日18時10分許，經警持本院核發之100 年聲搜字第001005號搜索票至上址搜索，當場查獲適於該店內消費之顧客李鎰堂，並扣得店內所陳列如附表編號1 至編號32所示之猥褻光碟及顧客李鎰堂已選取但尚未結帳之如附表編號33所示之猥褻光碟共2111片（聲請簡易判決處刑書誤載為2110片），因而查悉上情。

二、被告甲○○於警詢及偵查中固坦承其自100 年6 月25日起至同年7 月5 日為警查獲時止，有於前揭地點公開陳列並販售猥褻光碟，每日營業額約1000元至2000元等情，惟辯稱：猥褻光碟是放在店內後面的隔間，隔間之門口貼有「未滿18不得進入」之警語，伊會從客人長相判斷客人是否成年，確保只有年滿18歲的客人才能進入該隔間云云。經查：

㈠被告於100 年6 月25日起至同年7 月5 日為警查獲時止，有在上揭地點陳列、販賣內容含有裸露男女性器官、呈現男女間各式性交、口交、雜交、自慰等各種姿勢畫面，其中部分光碟並有刻意描述暴力、性虐待之內容，而光碟封套亦附有性交行為圖片之影音光碟片，每日營業額約1000元至2000元等事實，業據被告於警詢、偵查中供述明確，核與證人即為警查獲時在場之顧客李鎰堂於警詢中之證述相符（見警卷第7 頁至第9 頁），並有本院100 年聲搜字第001005號搜索票影本、高雄市政府警察局三民第一分局搜索、扣押筆錄扣押物品目錄表、讓渡書影本各1 份、光碟封套及內容翻拍照片40張在卷可稽（見警卷第15頁至第18頁、第20頁至第45頁）及如附表所示之猥褻光碟片共2111片扣案可佐，是此部份之事實應堪認定。

㈡按有關性之描述或出版品，屬於性言論或性資訊，如客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者，謂之猥褻之言論或出版品。猥褻之言論或出版品與藝術性、醫學性、教育性等之言論或出版品之區別，應就各該言論或出版品整體之特性及其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念定之（司法院大法官會議釋字第407 號解釋參照）。又按基於對少數性文化族群依其性道德感情與對性風化認知而形諸為性言論表現或性資訊流通者之保障，故以刑罰處罰之範圍，應以維護社會多數共通之性價值秩序所必要者為限，是刑法第235 條第1項所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊、物品，或以他法供人觀覽、聽聞行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊、物品為傳布，或對其他足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊、物品，未採取適當之安全隔絕措施（例如附加封套、警告標示或限於依法令特定之場所等）而為傳布，使一般人得以見聞之行為；同法條第2 項所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為，或對其他足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊、物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形（司法院大法官會議釋字第617 號理由書參照）。是依照上開解釋可知，刑法第235 條之立法目的係在「維護社會多數共通之性價值秩序」，且該條之處罰對象限於二類：一類係「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」之「硬蕊（hard core ）猥褻資訊或物品」，另一類則是「未採取適當安全隔絕措施之其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」之「非硬蕊之一般猥褻資訊或物品」。

㈢觀諸本件扣案影音光碟片之翻拍照片，均屬無碼，而部分內容含有將女性綑綁或以異物置入女性性器官之暴力及性虐待畫面，且無藝術性、醫學性或教育性價值觀念之描述、鋪陳、設置或編排，堪認該部分之光碟應為前揭司法院大法官會議釋字第617 號解釋所指「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」之禁止傳布於眾之硬蕊猥褻物品，無論有無採取適當之隔離措施，均屬刑法第235條第1 項所規範之猥褻物品甚明。至其餘扣案光碟內容雖未含有暴力、性虐待或人獸性交內容之畫面，惟亦直接地暴露男、女之性器官，並呈現男女間各式性交甚或多人性交之行為，在客觀上當足以刺激一般人之性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化，核屬「非硬蕊之一般猥褻物品」無訛。

㈣而就被告就上開光碟並未採取適當之隔離措施乙情，參以被告雖於警詢及偵查中稱其係將猥褻光碟放在店內後面的隔間，並於隔間之門口貼有「未滿18不得進入」之警語，惟其於警詢及偵查中亦供述：伊係依顧客的外表判斷顧客是否成年等語（見警卷第1 頁至第6 頁、臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第23767 號卷第4 頁至第5 頁），而衡諸吾人一般生活經驗，個人之外觀往往隨裝扮而有不同之風貌，實難單以外觀作為個人真實年齡之判斷標準，則堪認被告就得進出上開擺放有猥褻光碟場所之顧客，並未設有合理適當之管制措施；又該等光碟片之外包裝封面多有裸露畫面之照片，甚至呈現明顯之性交動作，此有前揭光碟封套翻拍照片在卷可佐，足見前揭光碟封面並未有何隱藏色情資訊之特別處理，是綜上所述，被告就擺放上開光碟之場所既已未有合理適當之管制措施以管制顧客之進出，不特定人均可能任意進出並選購光碟，上開光碟之外包裝復含有前揭猥褻之圖片資訊，則不特定之顧客於選購時均得直接觀覽其上之猥褻圖片，則堪認被告對上開猥褻光碟片顯未採取適當安全之隔絕措施。而被告就上開猥褻之光碟片既未採取適當之隔離措施，則無論被告所販賣之物品為上述之「硬蕊猥褻資訊或物品」，亦或為上述之「非硬蕊之一般猥褻物品」，因被告皆未採取適當之安全隔絕措施，當俱屬刑法第235 條第1 項規定之處罰對象無訛。至被告雖執前辭置辯，惟外貌並無法合理管制顧客進出上開擺放有猥褻光碟之場所乙節業如前述，自尚難以此遽為對被告有利之認定，併此敘明。

㈤從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、核被告甲○○所為，係犯刑法第235 條第1 項之販賣猥褻影音光碟罪。而被告公然陳列猥褻影音光碟之低度行為，應為其販賣猥褻影音光碟之高度行為所吸收，不另論罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號、第3937號、第4686號判決意旨參照）。經查，被告基於反覆實施販售猥褻影音光碟之單一行為決意，自100 年6 月25日起至同年7 月5 日18時10分許為警查獲時止，於緊密之時間，在相同地點反覆、持續從事販賣行為，依社會通念，被告該行為應屬具有營業性之重複特質之「集合犯」，其所犯之販賣猥褻影音光碟罪，應認僅成立一罪。爰審酌被告正值青壯，不思以正當方式賺取所需，竟為貪圖不法利益，販賣猥褻影音光碟，破壞社會善良風俗，並有礙社會大眾對性行為之正確認知，所為實不足取，且警所查獲如附表所示之猥褻影音光碟數量非低（共計2111片），犯罪情節非輕，復考量被告本件所犯原經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以100 年度偵字第23767 號案件為緩起訴處分確定（緩起訴期間自101 年5 月15日至102 年5 月14日），並於緩起訴期間內接受法治教育1 場次，此有臺灣高雄地方法院檢察署緩起訴處分被告法治教育心得回饋單1 份在卷可參，嗣因於緩起訴期間內，未於指定期間內向臺灣高雄地方法院檢察署指定之公益團體、地方自治團體支付指定之金額完畢，致遭撤銷前揭緩起訴處分，兼衡其高職肄業之智識程度，此有個人戶籍資料查詢結果1 紙在卷可佐（見本院卷第8 頁），自稱家境貧寒之經濟狀況（見被告警詢筆錄【受詢問人欄】之記載，警卷第1 頁），其素行暨其犯後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示易科罰金之折算標準，以資警惕。末扣案如附表所示之猥褻影音光碟共2111片，均屬猥褻物品，爰依刑法第235 條第3 項規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收。

四、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第450 條第1項、第454 條第1 項，刑法第235 條第1 項、第3 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書，逕以簡易判決如主文。

五、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴狀，上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。

以上正本，係照原本作成，證明與原本無異。